Comentários à reforma do Judiciário (VIII).

A EC 45/2004 inseriu ou alterou os seguintes dispositivos pertinentes ao Supremo Tribunal Federal:

Com relação à exclusividade, agora, para prover representação do Procurador-Geral da República no sentido de requisição de intervenção federal em Estado-Membro, a questão já foi examinada em capítulo próprio (Capítulo V – Intervenção federal: exame e requisição judiciária), pelo que reporto-me aos comentários então empreendidos para passar, de logo, aos demais temas descritos nos artigos 102, 103 e 103-A, conforme a redação depreendida pela EC 45/2004.

De logo, percebe-se que um dos grandes temas envolvendo o Supremo Tribunal Federal não constou do rol de normas descritas na EC 45/2004, pertinente à composição da Corte, assim mantida inalterada, sob o crivo da eleição monocrática do Presidente da República, com a chancela do Senado Federal, por vezes em mera homologação dos escolhidos, dentre aqueles maiores de 35 e com menos de 65 anos de idade, com indicação de notório saber jurídico e reputação ilibada. A discussão, pois, encontra-se, mais uma vez, adiada.

Com relação ao artigo 102, houve um remanejamento de competências entre o STF e o Superior Tribunal de Justiça, ao instante em que também reformulados os critérios de admissibilidade do recurso extraordinário e os efeitos das decisões pronunciadas em ações diretas de inconstitucionalidade ou nas ações declaratórias de constitucionalidade, alvo também do artigo 103, que reorganizou certas normas e supriu omissões. Por fim, o artigo 103-A enuncia uma das maiores e mais debatidas inovações constitucionais, a denominada "súmula vinculante". Cada questão receberá a análise específica, nos tópicos seguintes deste capítulo destinado ao Supremo Tribunal Federal.

Com relação às competências descritas no texto original da Constituição de 1988, houve apenas uma inversão em duas questões antes entregues ao STF e ao STJ, e agora invertidas.

O legislador constituinte revogou do rol do artigo 102 da Constituição a alínea "h" do inciso I que estabelecia ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar, originariamente, "a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente", ao instante em que atribuiu texto similar (excluída a possibilidade de delegação regimental ao Presidente do Tribunal) à regra do artigo 105, inciso I, que estabelece a competência originária do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, a competência descrita desvirtuava do caput do artigo 102 da Constituição Federal, que estabelecia o Supremo Tribunal Federal como guardião da constitucionalidade e assim como Corte Constitucional, imbuído das atribuições de intérprete máximo da Constituição e de árbitro dos litígios federativos e entre Poderes do Estado, entendendo o constituinte derivado pela possibilidade de outorga da atribuição para homologação de sentença estrangeira e concessão do decreto executório às cartas rogatórias expedidas por Juízos ou Tribunais doutros Países ao Superior Tribunal de Justiça, como órgão de cúpula da Justiça Comum.

É certo, contudo, que poderá haver discussão envolvendo sentença estrangeira em matéria submetida, no Brasil, à Justiça Especializada, ou, ainda, quando a carta rogatória emanar de Juízo ou Tribunal estrangeiro cujo similar pátrio seja integrante da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar, mas é importante salientar que, nessa atuação homologatória ou de concessão do exequatur, o Superior Tribunal de Justiça analisa apenas a conformidade da sentença estrangeira ou da carta rogatória aos preceitos formais exigidos pela legislação brasileira, e não a matéria de fundo, pelo que, em princípio, não haverá invasão competencial pelo STJ nessa atuação, enquanto estará desonerado o Supremo Tribunal Federal para melhor gerir as atribuições de índole político-constitucional que lhe foram confiadas pela Constituição brasileira.

De todo modo, ainda remanesce a competência inscrita na alínea "g" do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, atribuindo ao STF o processo e julgamento da extradição solicitada por Estado estrangeiro, que revela, por vezes, a atuação da Corte Suprema com crimes comuns, enquanto havia proposta para que com ela fosse mantida apenas aqueles pedidos de extradição envolvendo crime político ou os agentes políticos estrangeiros, em que a atuação do Supremo Tribunal Federal poderia justificar-se, ao instante em que também seria transferido ao Superior Tribunal de Justiça a extradição envolvendo sujeito por crime comum. Tal proposta, contudo, embora similar à que justificara a transposição da competência em homologação de sentença estrangeira e em concessão de exequatur em carta rogatória para o STJ não restou bem compreendida pelo STF que a repudiou, assim não recebendo o aval necessário do Congresso Nacional, adiando-se a discussão para outro momento.

A segunda questão resultou da correção do requisito de admissibilidade do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça envolvendo a discussão de validade de lei local contestada em face de lei federal, indevidamente alocada no artigo 105, III, "b", da Constituição, quando tal exame envolve exclusivamente a Constituição Federal, quanto ao rol de competências federais e locais, pelo que mais propriamente estaria como hipótese para o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, o que agora foi objeto de correção, passando a constituir a alínea "d" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.

Contudo, cabe notar, a regra não foi integralmente transposta, tendo remanescido na competência do STJ o recurso especial quando contestada a validade de ato de governo local em face de lei federal, e que também pode compreender questão constitucional, acerca da distribuição de competências entre os órgãos da União e os dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Nesse particular aspecto, prevaleceu a premissa de que a atuação do Governo local pode envolver mera execução no âmbito de sua competência sem afronta daquelas entregues aos demais entes da União ou à própria, apenas baseada na lei federal como norma geral ou de outorga da atribuição executiva, pelo que, nesse vislumbrar, não haveria discussão constitucional a ser examinada pelo STF. Nisso, há o acerto da premissa, pelo que a existência da exceção estará sujeita ao crivo último do Supremo Tribunal Federal, mediante o recurso extraordinário, se debatida, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a questão constitucional exigida, ou não, se possível solucionar a controvérsia apenas com a discussão no nível infraconstitucional pertinente àquela Corte Superior.

Com relação ao recurso extraordinário, além de corrigir a falha inicial de entregar ao Superior Tribunal de Justiça a hipótese de recurso quando o Juízo ou Tribunal inferior "julgar válida lei local contestada em face de lei federal", o que envolvia necessário exame das competências constitucionais para dizer qual norma havia extrapolado os limites da autoridade deferida para sua edição, houve o retorno da idéia existente no modelo anterior relativo à argüição de relevância da questão federal, agora sob o nome de "argüição de repercussão geral das questões constitucionais suscitadas".

Em boa hora o constituinte derivado restitui o Supremo Tribunal Federal à posição de Corte Político-Constitucional, cujas decisões servem de substrato a toda Sociedade e não apenas a indivíduos ou grupos em litígio, eis que não é propriamente quarta instância recursal, mas instância extraordinária, aonde apenas devem chegar os recursos que debatam matéria político-constitucional relevante.

Não por menos, muitos foram os paralelos entre os trabalhos do STF e os da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e de Cortes Constitucionais européias, que examinam ao longo do ano judiciário poucos, mas relevantes casos, que enunciam para toda a Sociedade a interpretação que a Corte empresta a determinado dispositivo da Constituição.

No caso brasileiro, contudo, a inexistência de freios à interposição de recurso extraordinário, como havia no regime anterior à Constituição de 1988, acarretou uma avalanche de apelos que apenas rediscutiam a justiça da decisão proferida pelos Tribunais inferiores, sem nada acrescentar à posição político-institucional do Supremo Tribunal Federal como guardião da devida interpretação constitucional.

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Agora e doravante, para ser admitido, além das hipóteses descritas no artigo 102, III, da Constituição Federal, o recorrente deverá "demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso", ou seja, apresentar a relevância da questão para que o Supremo Tribunal Federal, discricionariamente, decida pela admissão preliminar do recurso.

Noto, contudo, que em alguns aspectos o constituinte derivado permaneceu tímido, eis que noutros Tribunais similares o exame da relevância, por envolver aspecto discricionário legítimo da Corte, não necessariamente se faz em sessão pública ou com justificativas para a admissão ou para a recusa do recurso, como era, aliás, no sistema constitucional anterior, em que o STF reunia-se em Conselho fechado para deliberar sobre as argüições remetidas, limitando-se a admiti-las ou rejeitá-las, para então determinar a subida ou não do recurso extraordinário, para melhor exame, segundo os critérios, aliás, que eram estabelecidos, por permissivo constitucional, no próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Agora e doravante, contudo, o conceito de "repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso" e o modo de sua argüição serão descritas "nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."

Cabe notar, desde logo, que embora o recurso extraordinário, em regra, seja examinado pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal, compostas cada qual por cinco Ministros (assim, pois, excluído o Presidente), a argüição deveria, em princípio, ser examinada pelo Tribunal Pleno, já que não houve ressalva pela Constituição nem possui o STF, dada sua diminuta composição, Órgão Especial, exceto se, na linha empreendida pela Lei Complementar nº 35/1979, artigo 101, § 4º, compreender-se que a Turma do STF abrange o conceito de "tribunal" para os fins descritos no artigo 102, § 3º, da Constituição, o que seria, aliás, mais racional, considerando que tal exame deve ser efetivado antes da apreciação dos demais pressupostos de admissibilidade do apelo extremo.

Isso, logicamente, sem afastar a possibilidade de negar o Relator o seguimento ao recurso extraordinário cujos outros pressupostos de admissibilidade liminarmente se verifiquem como não-preenchidos, eis que a demonstração da repercussão geral não afasta a exigência de atender o recurso aos requisitos específicos de admissibilidade do apelo extremo e os próprios dos recursos em geral.

Ademais, há que se perceber a irrazoabilidade de o exame da conveniência ser procedida pelo Tribunal Pleno com o posterior retorno do apelo extremo ao exame dos demais pressupostos e eventual julgamento de mérito à Turma.

É certo que regimentalmente, e agora ainda por conta da regra contida no artigo 555, § 1º, do Código de Processo Civil, pode o recurso extraordinário ser submetido pela Turma ao exame direto do Pleno do STF, mas a regra excepcional, que pressupõe a relevância da questão jurídica submetida ou a prevenção de divergência interna de julgados, não parece ser a tônica mais razoável para o vai-e-vem dos recursos extraordinários entre Turma e Pleno, sob pena, então, da própria intervenção da Turma passar a secundária e não ensejar mais a competência atual para o exame de recursos extraordinários, que seriam entregues de todo ao Pleno do Supremo, onde a discrição sobre a repercussão geral da questão suscitada, a admissibilidade e o eventual julgamento estariam concentrados.

Portanto, muito provavelmente o tema irá suscitar discussões internas relevantes e apenas a notável diminuição dos recursos extraordinários para exame efetivo é que justificariam retirar a competência da Turma com a entrega apenas ao Plenário do Supremo Tribunal, sem prejuízo, repita-se, do exame preliminar dos demais pressupostos recursais (assim excetuada a discricionariedade da relevância da questão suscitada) por decisão singular do Relator, conforme o artigo 557 do CPC.

Cabe notar, ainda, não ter sido criada a regra de sessão fechada, ao contrário, havendo sido ampliada a norma contida nos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição, alcançando inclusive as sessões administrativas (como pode ser considerada a que examina a relevância da questão suscitada, dado o caráter discricionário detido pela Corte), mas que deve ser motivada ou fundamentada e em sessão pública.

Ademais, o elevado quorum para a recusa do recurso, quanto à repercussão geral da questão constitucional suscitada, também é tema para uma futura discussão, já que a Constituição passa a exigir que oito dos onze Ministros recusem a argüição para obstaculizar o apelo extremo, o mesmo ocorrendo se a compreensão regimental for no sentido de considerar a Turma do STF como o órgão competente para tal exame, onde, ainda assim, seriam exigidos os votos de quatro dos cinco Ministros para a recusa.

Merece ser rememorada a situação análoga da Suprema Corte norte-americana, onde o writ of certiorari, equivalente à argüição criada, exige que ao menos quatro dos nove Justices o acolham para examinar o apelo interposto, sem necessidade de justificar a recusa ou a admissão.

Ou, ainda, dentre outros, o exemplo da Corte Constitucional da Alemanha, em que cada um de seus Senados (divisão interna da Corte, composta cada qual por oito Juízes, sob a presidência, respectivamente, do Presidente ou do Vice-Presidente da Corte Constitucional) constitui uma ou mais Comissões integradas, cada qual, por três de seus Juízes, por período determinado, que podem, por unanimidade, rejeitar liminarmente o recurso interposto, ou, se nenhuma Comissão se manifestar acerca da aceitação do apelo extremo, o próprio Senado resolverá a questão da admissibilidade, acolhendo o apelo se ao menos dois dos seus Juízes considerarem que da decisão pode resultar uma interpretação salutar de questão jurídico-constitucional ou se a falta de exame pela Corte acerca de certo assunto pode resultar em prejuízo grave e irreparável, igualmente não necessitando tal decisão acerca da admissibilidade preliminar ser fundamentada, limitando-se a comunicação da eventual recusa ao exame do recurso a apontar o argumento técnico-jurídico adotado nos termos da lei, ou seja, a falta de razoável probabilidade de êxito ou não estar configurada a relevância da questão ou a possibilidade de prejuízo grave e irreparável pela ausência de discussão da questão constitucional suscitada.

Tais exemplos denotam a situação excepcional de admissibilidade que deve envolver, numa Corte Constitucional, como inequivocamente é o Supremo Tribunal Federal, o exame de recursos contra decisões de Tribunais inferiores, já que não é uma terceira ou quarta instância revisora, mas a guardiã da interpretação devida à Constituição Federal, válida para toda a Sociedade, ultrapassando seus ditames os limites singulares da causa em que instaurada a questão.

Por isso, emergem dúvidas se o alto campo de argumentação quanto a sustentar a eventual relevância da questão suscitada no recurso extraordinário, e a necessidade do debate em sessões abertas e decisões necessariamente motivadas (ainda que sumariamente), com quorum qualificado para a recusa ao exame do apelo extremo, irão contribuir para reduzir o trabalho do Supremo Tribunal Federal acerca dos recursos extraordinários, mesmo que a decisão sobre tal argüição (preliminar) esteja a efetivar-se em sessão de cunho administrativo por conta do juízo discricionário envolvido a cargo da Corte.

No campo administrativo, de todo modo, o conceito de ato discricionário, a ser mutatis mutandi aplicado ao exame da argüição de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário, leva à conclusão de que a discrição envolvida concerne a motivo de recusa ou de aceitação do apelo extremo envolve um campo livre, em que razões de oportunidade e conveniência dependem exclusivamente do julgamento subjetivo do examinador e podem, por isso, serem limitados em suas justificativas pelas próprias razões que denunciam tal escolha, ainda que sumárias, como a explicitação de que "não envolve a argüição questão relevante e de repercussão geral" para recusar-se o recurso, ou, doutro lado, a aceitação sob o campo de que "o recorrente demonstra a repercussão geral da questão constitucional suscitada" para aceitar-se, preliminarmente, o apelo extremo.

Seria tal motivação aquela admitida pelo artigo 93, X, da Constituição, segundo a redação emprestada pela Emenda Constitucional nº 45/2004?

Penso que sim, já que apenas a consideração de que recurso idêntico foi admitido ou recusado sob fundamento distinto é que poderia envolver um desvio na apreciação administrativa pertinente pelo STF, mas tal decisão, sob o cunho peculiar do ato administrativo, também comportaria a solução razoável de que os critérios de conveniência e oportunidade são maleáveis e se alteram com o tempo, não sendo possível invocar-se precedente na admissão ou recusa de um recurso com tema similar para aplicar-se a outro sob exame, até porque, convenhamos, não quis o constituinte derivado abrir a porta para a rediscussão de tal exame discricionário pelo STF, como se fazia com a anterior argüição de relevância, cuja aceitação ou rejeição não envolvia coisa julgada, mas sepultava a possibilidade de nova argüição ou discussão dos motivos que levavam a Corte a aceitar ou repelir a subida de recurso extraordinário (que, à época, aguardava na origem o comando do STF para a eventual remessa, se fossem ultrapassados os demais pressupostos de admissibilidade, efetivados então pelas presidências dos Tribunais inferiores).

No particular aspecto do tipo de sessão que envolverá o exame das argüições a discutir a existência ou não da relevância da questão suscitada, cabe notar que, ainda quando aberta em cunho judicial, para a discussão específica será, mesmo que momentaneamente e apenas para aquele aspecto preliminar descrito, de cunho administrativo, a afastar, pois, pela linha descrita na Constituição, a possibilidade de sustentação por advogado, excetuada, sempre, a admissão da oitiva, a critério da própria Corte, se assim achar interessante para aclarar eventuais aspectos envolvidos na argüição.

Ou seja, o exame da argüição de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário envolve uma atividade de cunho administrativo no exercício do ofício jurisdicional pertinente que, ainda quando apresentada como mera preliminar do exame do apelo extremo, deve ter em consideração os dispositivos pertinentes às decisões de cunho administrativo e aos atos administrativos discricionários em geral, quanto à motivação, eis que deixada a critério do Tribunal a apreciação da conveniência e oportunidade da aceitação do recurso extraordinário interposto, dada a relevância da questão emergente das discussões envolvendo a eventual contrariedade a dispositivo da Constituição, à eventual declaração de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, do exame de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou ainda de lei local contestada em face de lei federal (Constituição, artigo 102, inciso III, alíneas "a", "b", "c" e "d"), não permitindo, em princípio, senão por interesse da própria Corte, sustentação oral por advogado, dado o cunho administrativo da sessão, no referido instante, e sendo razoável a motivação sumária já que desnecessária a explicitação dos critérios subjetivos que envolvem a conveniência e oportunidade a cargo do STF.

A questão da relevância da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário mereceu regulamentação pela Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006, acrescentando ao Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B e determinando ao Supremo Tribunal Federal que disponha, no respectivo Regimento Interno, das normas necessárias à devida execução da Lei, já tendo a Lei, desde logo, definido que a relevância reconhecida por quatro dos Ministros, na Turma, dispensa a remessa do recurso extraordinário ao exame do Plenário, embora silenciando acerca dos efeitos da recusa da relevância, tanto mais porque define o sobrestamento de recursos idênticos nas Cortes de origem e determina que, definida a questão constitucional relevante, os Tribunais, Turmas Recursais dos Juizados Especiais e Juízos de última entrância possam julgar prejudicados os recursos extraordinários interpostos ou retratar-se no julgamento antes efetivado, adequando nova decisão ao que tenha sido pronunciado pelo Excelso Pretório.