O controle ou fiscalização de constitucionalidade das leis e atos normativos representa a averiguação de conformidade dos mesmos às regras e princípios da Constituição. Em tal seara, o controle exercido por órgãos políticos ou jurisdicionais tem não somente o escopo positivo de atribuir uma sanção e invalidar atos jurídicos inconstitucionais, ou seja, contrários explícita ou implicitamente aos ditames da Carta Magna, como também evitar a existência dos mesmos, preventivamente. Estar-se-ia assegurando, assim, a unidade e coerência do ordenamento jurídico, bem como a defesa ou garantia da Constituição, "[...] lei superior do Estado, que todos os órgãos vincula." (1)

A fiscalização de constitucionalidade pressupõe, necessária e irremediavelmente, um sistema escalonado de normas, no qual a Constituição, formal e escrita (2), detém inegável supremacia hierárquica. Conforme assertiva de Alexandre de Moraes, é na normativa constitucional "que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo" (grifo nosso) (3). Conseqüentemente, eventual afronta a regras ou princípios emanados da Carta Magna é causa imediata para a impugnação do maculado ato legislativo em sede da fiscalização de constitucionalidade do mesmo.

Norberto Bobbio classifica os atos jurídicos em produtores e executivos. Os primeiros delimitam e qualificam os atos executivos, que, etimologicamente, portanto, executam as normas superiores. Em outras palavras, a produção jurídica é um poder e a execução, um dever. É no dever de observância dos preceitos constitucionais em que se assenta o controle de constitucionalidade das leis. Assim, exemplifica Bobbio:

[...] como Fulano executa o contrato, assim Fulano e Sicrano, estipulando o contrato, executaram as normas sobre os contratos, e os órgãos legislativos, estabelecendo as leis sobre os contratos, executaram a Constituição. Por outro lado, se é verdade que as normas constitucionais produzem as leis ordinárias, é também verdade que as leis ordinárias produzem as normas sobre os contratos, e aqueles que estipulam um contrato produzem o ato executivo de Fulano. Numa estrutura hierarquizada, como a do ordenamento jurídico, os termos "execução" e "produção" são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito à norma superior, produtiva com respeito à norma inferior. (4)

O reconhecimento da existência de um sistema piramidal de normas remonta à história da sociedade ocidental (5), muito embora a Constituição Federal norte-americana de 1787 tenha inaugurado a era do constitucionalismo, isto é, da noção da supremacy of the Constitution, alicerçada na cláusula segunda de seu art. VI, segundo a qual "this Constitution [...] shall be the supreme Law of the Land […]". Coube a Hans Kelsen, por sua vez, o delineamento dos contornos da moderna teoria. "Daí porque a supremacia da Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma concepção histórica progressivamente incorporada à consciência jurídica da civilização ocidental." (6)

Na célebre Teoria Pura do Direito, Kelsen, incisivamente, leciona:

[...] é preciso ter em conta que a ordem jurídica não é um sistema de normas de Direito coordenadas, colocadas ao lado umas das outras, por assim dizer, mas uma série escalonada de diferentes zonas normativas, que, em esquema, podemos apresentar da forma seguinte: o grau supremo de uma ordem jurídica estatal é formado pela constituição – no sentido material da palavra -, cuja função essencial consiste em determinar os órgãos e o processo da criação das normas jurídicas gerais, quere dizer, da legislação. (7)

De fato, verifica-se, na supracitada citação, uma limitada perspectiva da abrangência do texto constitucional. Hoje, as Cartas Magnas dos Estados Democráticos de Direito não mais se restringem à organização do poder e à garantia das liberdades políticas, tal como se constatou sob os cânones do paradigma liberal. Direitos sociais e econômicos passaram a constar nos textos fundamentais, gerando, para o poder público, a necessária postura ativa face à sociedade politicamente organizada e, sobretudo, constitucionalmente amparada. É, nesses aspectos, válido o apontamento de Pizzorusso, citado por Moraes, para quem a finalidade primeira do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais (8). Para tanto, a supremacia da Carta Magna deve vir acompanhada de uma "vontade de constituição", nomenclatura utilizada por Hesse, ou seja, a permanente defesa das normas e princípios assegurados na Lei Maior.

A rigidez constitucional é citada pela doutrina mais abalizada como um outro pressuposto da fiscalização de constitucionalidade. Coube a Lord Bryce estabelecer a distinção entre Constituições rígidas e flexíveis. A Constituição rígida, em suma, somente poderá ser alterada se e somente se for observado um processo legislativo especial, notadamente complexo e mais dificultoso, exercido pelo poder constituinte derivado (9). Conforme José Afonso da Silva, "da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição [...]" (10). A modificação das Constituições flexíveis, por sua vez, é pautada por normas e preceitos do processo legislativo comum, isto é, o Poder Legislativo detém a prerrogativa de alterar o texto constitucional mediante leis ordinárias. Logo, é patente, a priori, a impossibilidade do exercício do controle de constitucionalidade de atos normativos face tal espécie de Carta Fundamental. Segundo Clève, no entanto, "[...] estabelecido, embora em normativa constitucional despida de rigidez, determinado procedimento para a elaboração das leis, qualquer violação desse procedimento consistirá em inconstitucionalidade." (11)

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, é, segundo parcela da doutrina brasileira, super-rígida, pois é imutável em razão da necessária observância das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CF/88). No entanto, faz-se mister frisar que

a estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante [...]. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social. (12)

Segundo os institucionalistas, encabeçados por Hauriou, Renard, Burdeau, Santi Romano e Mortati, a Constituição é "expressão da organização social, seja como expressão das idéias duradouras na comunidade política, seja como ordenamento resultante das instituições, das forças e dos fins políticos". (13)

Por derradeiro, cita-se a existência de um órgão competente como requisito para a realização da fiscalização de inconstitucionalidade. O controle poderá ser realizado por um órgão político ou jurisdicional, difusa ou concentradamente.


NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p.43.

(2) Clève faz menção, como pressuposto necessário do controle de constitucionalidade das leis, à existência de uma Constituição formal, escrita, "[...] elaborada, em princípio, de um golpe só, por um órgão dotado de poder suficiente (poder constituinte). Constitui, assim, documento normativo construído pela força da razão e não do tempo." A Constituição material, a exemplo da inglesa, assenta-se na prática consuetudinária, sendo "[...] elaborada lentamente, pela insistência dos costumes, pela ação imperceptível e irracional de um poder constituinte difuso e cristalizada pela história." (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.24). Conforme José Afonso da Silva, utilizador da expressão "Constituição não-escrita", não há um único documento solene, formalizado, mas sim uma série de costumes, práticas jurisprudenciais e textos constitucionais esparsos (DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.41).

(3) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.625.

(4) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4.ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994. p50-51.

(5) No Direito ateniense, aponta Cappelletti, o sistema normativo dividia-se entre o nómos (lei stricto sensu) e o pséfisma (decreto). "Na realidade, os nomói, ou seja, as leis, tinham um caráter que, sob certos aspectos, poderia se aproximar das modernas leis constitucionais, e isto não somente porque diziam respeito à organização do Estado, mas ainda porque modificações das leis (nomói) vigentes não podiam ser feitas a não ser através de um procedimento especial [...]", consistindo a alteração legal "[...] uma providência de extraordinária gravidade, cercada das garantias mais prudentes [...]." (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2.ed. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.51). O decreto (pséfisma), por sua vez, deveria estar em consonância com os preceitos legais, superiores, seja na forma, seja na substância, sob pena de invalidade.

(6) CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.20.

(7) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1962.

(8) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.625.

(9) No âmbito da ordem constitucional brasileira, a proposta de emenda à Constituição será exercida por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; pelo Presidente da República ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, CF/88). A proposta, por sua vez, será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (maioria qualificada) (art. 60, §2º, CF/88).

(10) DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.45.

(11) CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.26.

(12) DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.42.

(13) MIRANDA, Jorge.Manual de Direito Constitucional.4.ed.Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p.53. 2 t.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, André Pinto de Souza. Pressupostos e requisitos do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1396, 28 abr. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9805. Acesso em: 27 out. 2020.

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