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Notas
01 O constituinte desejou a viabilização de um direito pendente de norma regulamentadora.
02 Conforme Sérgio Pinto Martins, "os empregadores também iam a esse local quando necessitavam de mão-de-obra." (2001, p. 24).
03 Essas e outras leis que se seguiram foram reunidas num único diploma, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943).
04 Interessante notar que o Decreto-lei nº 9.070 é anterior à Constituição de 1946. Acontece que, pela teoria do controle de constitucionalidade, esse decreto, porque originado sob a égide dum regramento constitucional incompatível, deveria ser tido como inexistente. Somente a Constituição que lhe seguiu é que se compatibiliza, de maneira a se reconhecer o fenômeno da repristinação.
05 É curioso que se tenha reconhecido o direito de greve na constituição de 1967, considerando o momento histórico de repressão militar que se sucedeu a partir do Golpe de 1964. "O constituinte ofereceu o direito com uma mão, e a realidade tirou com a outra, severamente".
06 Para muitos estudiosos, essa emenda correspondeu, em verdade, a uma nova Constituição.
07 Decreto-lei 1.632, de 1978.
08 A topologia constitucional dos trabalhadores da iniciativa privada é a seguinte:
DOS DIREITOS SOCIAIS
[...]
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
09 Mas nem todos os direitos sociais exigem apenas prestação estatal. A doutrina moderna reconhece que não há direito puramente prestacional nem puramente de abstenção. Os direitos vêm dotados com certa preponderância de exigência, podendo necessitar de maior ou menor gasto público em sua efetivação.
10 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[...]
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
11 Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 houve sensível ampliação do bloco de constitucionalidade, na medida em que as normas com status constitucional passaram a abranger os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Entretanto, o critério formal continua valendo, tendo em vista que os tratados e convenções são documentos escritos.
12 Para o teórico Ferdinand Lassale, autor da obra "A Essência da Constituição",a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, de modo que a eficácia da norma jurídica está condicionada a fatores técnicos, sociais e econômicos. Esses fatores são denominados fatores reais do poder, que devem estar refletidos numa folha de papel. Incorporados a um papel, os fatores reais do poder tomam a feição de normas jurídicas, observáveis coercitivamente. Uma Constituição dissociada da realidade não passará de uma mera folha de papel.
13 Invalidam normas (posteriores) ou não recepcionam (as anteriores) as que lhes forem contrárias.
14 Nessa linha, pode-se citar a liberdade de locomoção e a incolumidade física, simples direitos de preponderâncias negativas, necessitam de gastos econômicos com a segurança pública, com remuneração de policiais, e com vários outros mecanismos de garantia dos mesmos.
15 A teoria da reserva do possível funda-se na máxima de que, por mais louvável que seja a norma jurídica, sua efetividade se condiciona a fatores da realidade social, principalmente os de ordem econômica. A decisão judicial deve respeitar a disponibilidade orçamentária do Estado quando da concretização de um direito prestacional. Os recursos públicos são limitados, não sendo suficiente para atender toda e qualquer pretensão jurídica.
16 Nesse caso, a prestação é a legislativa.
17 Há possibilidade da relativização, no caso concreto, da teoria da "reserva do possível", quando o direito prestacional em questão corresponder ao "mínimo existencial" e de "dignidade do ser humano". Nesse caso, o Estado não pode alegar insuficiência de recursos financeiros.
18 Não se cogita valorizar mais a necessidade da atuação de um Poder Constituído em detrimento da vontade do Poder Constituinte.
19 O Legislativo ou o Judiciário poderiam fixar em 20% o número mínimo de servidores para efeito de garantia da continuidade do serviço. Entretanto, à míngua deste regramento público, poderá o administrador considerar este quantitativo insuficiente, e punir os servidores grevistas.
20 Essa inércia (omissão) se caracteriza pelo descumprimento de uma obrigação constitucional específica e concreta. Omissão de um dever geral de proteção do bem comum não se enquadra nessa hipótese de inconstitucionalidade para fins de controle judicial.
21 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
22 Relativamente ao direito de greve, parece plenamente viável que o mesmo seja objeto dessa ação, levado a juízo, possivelmente, por uma confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Entretanto, em nada adiantaria utilizar-se desse instrumento processual, mormente por não garantir o efetivo respeito ao ato jurisdicional pelo Poder Legislativo. A decisão judicial é meramente declaratória.
23 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
[...]
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
[...]
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
[...]
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
[...]
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção.
24 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
25 A última decisão em sede do mandado de injunção nº 712-8/PA foi publicada no DJ, em 16/06/2006, nos seguintes termos: "Após o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), que conhecia do mandado de injunção e dava solução à omissão legislativa, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski".
26 Mandado de Injunção nº 438 / GO, relator: Min. Néri da Silveira, publicado no DJU em 16-06-1995, p. 18267.
27 Quando surge um caso de omissão legislativa que impeça o cidadão de fruir de um direito subjetivo, há, de um lado, a obrigação de julgar e, de outro, o impedimento de substituir o legislador. Este princípio não se pauta apenas na garantia do acesso à justiça, onde o interessado poderá ingressar com uma ação sempre que se sentir ameaçado ou lesado em seu direito. Quem assim entende, pode chegar ao extremo da negação decisória absoluta, oferecendo ao jurisdicionado uma resposta teratológica: de que nada se pode fazer.
28 Os direitos fundamentais constituem posições tão importantes que sua outorga ou denegação não pode ficar exclusivamente nas mãos da maioria parlamentar. (ZOLLINGER, 2006, p. 73).
29 "§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:
I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre:
a) dotações para pessoal e seus encargos;
b) serviço da dívida;
c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correção de erros ou omissões; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.
§ 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual."
30 Valendo-se do princípio da ponderação de valores, diante duma colisão normativa (o direito de greve e a separação dos poderes), o julgador deixará de adotar, como regra, a hierarquização abstrata das normas constitucionais, porquanto todas elas desfrutam da mesma força coercitiva.
31 Futuros questionamentos a respeito da razoabilidade/regularidade da greve, e sobre a existência de abuso de direito, deverão ser objeto de processo administrativo ou judicial, a depender da natureza e gravidade dos ilícitos cometidos. Ressalte-se que a greve, só por si, não é infração.
32 A estabilidade se relaciona com a permanência no serviço público, originando-se, basicamente, pelo decurso do tempo, enquanto o estágio probatório é visto como período em que o servidor é submetido a um processo de avaliação pessoal sobre a aptidão e capacidade para o desempenho de certo cargo público. O art. 20 da Lei 8.112 estabelece que "ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses [...]", redação que até hoje se encontra mantida. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/90, ao elevar o tempo necessário à estabilidade de dois para três anos, parte da doutrina e jurisprudência passou a considerar o art. 20 da Lei nº 8.112/1990 parcialmente revogado, de maneira que o estágio probatório deveria ser estendido para 36 meses.
33 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
34 Em 19.12.2006, o Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento da ADI 3235/AL, proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL contra o parágrafo único do art. 1º do decreto 1.807/2004, do Governador do Estado de Alagoas, que autoriza a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada sua participação em movimento grevista. O relator Min. Carlos Velloso, entendendo ser a greve um direito de eficácia limitada, declarou constitucional o dispositivo questionado. Isto demonstra um infeliz retrocesso no que concerne à proteção dos direitos fundamentais. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 57).
35 Quando se tratar da efetivação dos direitos fundamentais, que são dotados de aplicabilidade imediata, a jurisdição constitucional é tanto necessária quanto obrigatória, porquanto munida de instrumentos processuais adequados ao controle das omissões.
36 Os Poderes políticos – como se infere do lapso temporal a que se chegou a omissão injustificada – parece não ter interesse na regulamentação do direito dos servidores públicos civis. Se há algum interesse, por menor que seja, vê-se que não é prioridade.
37 Insista-se, a regulamentação de um direito fundamental não é ato privativo de um único Poder, mas poderá vir tanto mediante ato legislativo específico quanto mediante provimento judicial via mandado de injunção.
Nota de atualização (do Editor)
No julgamento dos Mandados de Injunção nº 670 e 712, que se encontra em andamento, sete dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal já se posicionaram pela aplicabilidade - com acréscimos e reduções de texto - da Lei de Greve (Lei nº 7.783/89) aos servidores públicos, até que o Congresso Nacional elabore a lei específica.
