6. OCORRÊNCIA DO EVENTO MORTE
Diante da grande eficiência das práticas aterrorizadoras empregadas pelos autores destes crimes, imensurável é o nível de tensão ao qual são submetidas suas vítimas que, nalguns casos excepcionais, podem não suportar tamanha emoção, vindo a sofrer, por exemplo, um enfarto fatal. Tal é justamente o que ocorreu com a aposentada Mércia Mendes de Barros, na cidade paulista de São Caetano do Sul, no dia 19 de fevereiro de 2007.
Uma vez verificada aquela possibilidade, oportuno é indagar se, em casos como este, deve o autor da extorsão responder pela morte ocorrida? E a resposta a essa indagação haverá de ser obviamente negativa, na medida em que, segundo a sistemática adotada em nosso sistema repressivo, a responsabilidade penal é sempre subjetiva, ou seja, pressupõe a existência de dolo ou culpa.
A princípio, se a partir de uma concepção exclusivamente naturalística se pretendesse pura e simplesmente aplicar ao caso em análise a norma insculpida no art. 13 do Código Penal, certamente ter-se-ia o sujeito ativo da extorsão em análise como responsável pela morte operada, uma vez que a mesma se encontra dentro da linha de desdobramento causal do constrangimento praticado. Isso porque, aplicando-se ao caso sub examine o processo hipotético de eliminação de Thyren, chegar-se-ia à conclusão de que sem a prática da conduta delituosa em questão a morte da vítima certamente não ocorreria como ocorreu. Tem-se, pois, a conduta delituosa perpetrada como uma concausa relativamente independente da morte ocorrida, concomitante à mesma, e, portanto, inserida dentro do âmbito de imputação de que trata a norma penal aludida.
Todavia, para que um determinando resultado seja imputado àquele que lhe deu causa não basta a existência de um nexo etilógico meramente naturalístico. Mais do que isso, por força do disposto no parágrafo único do art. 18 de nosso Estatuto Repressivo, imprescindível é que a par daquela relação de causa e efeito, haja dolo, ou ainda, nos casos previstos em lei, culpa. Daí falar-se, em nosso sistema, em nexo causal normativo (nexo normativo = nexo naturalístico + dolo ou culpa).
Na hipótese exposta, bastante óbvia é a inexistência de dolo, haja vista que a prática da extorsão em comento revela única e tão somente a intenção de, por meio de um constrangimento, provocar uma lesão patrimonial. Em tal hipótese, não se vislumbra, pois, a existência da intenção de provocar o evento morte, a assunção do risco de provocá-lo, e muito menos a consciência de que o mesmo se verificará.
E o mesmo se diga quanto à culpa, que pressupõe a existência de uma previsibilidade objetiva inexistente in casu. Ora, em circunstanciais normais, um homem de diligência média jamais poderia esperar que uma violenta emoção pudesse levar aquele que por ela é arrebatado ao óbito. Tal resultado, sendo deveras excepcional nessas circunstâncias, não há de ser ordinariamente previsto.
À mesma conclusão se chega através da aplicação da teoria da imputação objetiva. De acordo com essa teoria, na aferição do nexo causal eventualmente existente entre uma conduta e um resultado, a par da existência daqueles elementos causais naturalísticos apurados através do processo hipotético de eliminação já mencionado, outros requisitos devem se fazer presentes. E um deles se refere justamente à previsibilidade do resultado ocorrido, que deve constituir um desdobramento previsível da conduta. Assim é que, também de acordo com a teoria da imputação objetiva, o sujeito ativo das práticas extorsivas em estudo não pode, a princípio, responder pela morte que eventualmente venha a causar ao, através de um contato telefônico, proferir suas ameaças, eis que a ocorrência de tal evento jamais pode ser tida como um dos desdobramentos previsíveis da prática de uma ameaça.
De qualquer forma, convém observar que quiçá seja possível que, excepcionalmente, a morte ocorrida nas circunstâncias dantes apontadas possa ser atribuída ao autor das modalidades de extorsão em comento. Quer com base na teoria da equivalência dos antecedentes causais, quer com base na teoria da imputação objetiva, tal se dará quando, em vista das excepcionalíssimas circunstanciais verificadas no caso concreto, se puder ter a morte ocorrida como um desdobramento previsível da conduta extorsiva realizada. E nessas hipóteses não se responderá pela modalidade de extorsão qualificada pela ocorrência do evento morte (art. 158, § 2º, do Código Penal), mas sim, por extorsão simples (art. 158 do Código Penal), com pena eventualmente majorada (art. 158, § 1º, do Código Penal), e homicídio culposo (art. 121, § 3º, do Código Penal), em concurso formal (art. 70 do Código Penal). Isso porque, consoante a lição de Fernando Capez (2005, p. 164), aquela qualificadora só se faz presente quando a morte ocorrida resulta da violência empregada, e não de grave ameaça.
Por fim, impende observar que, guardadas as devidas proporções, tudo que aqui foi dito acerca da morte que eventualmente pode vir a ser contraída pela vítima pode ser aplicado aos casos em que esta venha a sofrer apenas lesões corporais.
7. GOLPES SIMILARES
Há inúmeras práticas criminosas de índole patrimonial que podem ser realizadas através de contatos telefônicos. Algumas delas, como já se mencionou anteriormente, não se perfazendo através de uma grave ameaça, não hão de ser vistas como modalidades de extorsão. Tal é o caso dos reportados golpes criados por sentenciados da penitenciária fluminense Carlos Tinoco da Fonsenca, há aproximadamente cinco anos, e que ainda hoje são vistos com freqüência.
Convencendo as vítimas de que elas foram sorteadas em alguma promoção, os autores deste golpe as orientam a adquirir um determinado número de créditos para telefone celular pré-pago, e repassar-lhes os respectivos códigos de acesso, sob o argumento de que o prometido prêmio só será entregue depois de concluída essa operação.
Aquela conduta, assim como muitas de suas diversas variáveis, adequando-se precisamente à descrição da figura previsto no art.171, caput, do Código Penal, configura indubitavelmente o crime de estelionato. Vejamos: ao convencer a vítima de que o fornecimento dos códigos supramencionados implicará na percepção do prêmio prometido, o agente a induz em erro, mediante meio fraudulento; ao utilizar os créditos telefônicos disponibilizados através da posse daqueles códigos, o agente obtém vantagem econômica ilícita; e ao privar a vítima dos créditos por ela adquiridos, o agente acarreta à mesma um prejuízo de índole patrimonial.
Derradeiramente, oportuno é salientar que a fraude aqui empregada, conforme já asseverou, age no sentido de viciar a vontade do sujeito passivo do delito, fazendo com ele, iludido, venha a voluntariamente entregar a coisa. Já nas modalidades de extorsão abordadas neste estudo, meio fraudulento empregado presta-se a causar temor, de modo a obrigar a vítima a, contra a sua vontade, realizar a entrega exigida.
8. CONTINUIDADE DELITIVA
A rentabilidade das modalidades de extorsão em estudo se deve muito mais à quantidade de golpes aplicados do que a qualquer outro fator. Considerando que, conforme mais acima já se observou, apenas vinte por cento das vítimas destas práticas chegam efetivamente a propiciar ao delinqüente a vantagem econômica por ele almejada, e que esta, via de regra, é relativamente baixa (em média exige-se R$ 4.000,00), chega-se à conclusão de que para que seja auferida através destes crimes um valor tido como satisfatório, necessário se faz sejam os mesmos reiteradamente praticados. Daí a necessidade de que neste estudo se discorra a respeito da continuidade delitiva.
Ex vi do disposto no art. 71 do Código Penal, há crime continuado "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, de maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro".
Com efeito, diante da dicção legal, vê-se que para que se possa aplicar a regra concursal em comento em favor daquele que vier a se valer, por diversas vezes, das práticas extorsivas abordadas no presente estudo, imprescindível se fará o preenchimento dos seguintes requisitos: sejam todos os crimes praticados tidos como da mesma espécie; e sejam eles praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares, de modo a permitir a idéia de que os ulteriores constituem um continuação do primeiro (unidade de desígnios).
Não há, na doutrina, uma posição universal acerca do que sejam crimes da mesma espécie. De um lado, tem-se aqueles que, na esteira do posicionamento jurisprudencial predominante, sustentam que crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo penal, sendo aí compreendidos indistintamente os qualificados, simples ou privilegiados, como também os tentados ou consumados. Na outra banda, tem-se aqueles segundo os quais a continuidade delitiva não se dá apenas entre crimes que se abrigam em um mesmo artigo de lei, mas também entre aqueles que, não obstante tratados por dispositivos distintos, se assemelham por seus elementos objetivos e subjetivos. Vale dizer, consoante a lição de Cláudio Heleno Fragoso (1995, p. 498), ofendem "o mesmo bem jurídico e se apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns".
Conforme já se destacou, tanto no golpe por meio do qual se simula a realização de um seqüestro, a fim de extorquir a vítima, quanto naquele em que, com esse mesmo desiderato, o agente a ameaça, dizendo-se contratado para matá-la, há a configuração de um crime de extorsão, nos moldes descritos pelo art. 158 do Código Penal. Destarte, qualquer que seja o entendimento adotado, indubitável é que para os fins de que trata o art. 71 daquele mesmo diploma legal, tais crimes hão de ser vistos como da mesma espécie.
Dúvida existirá quanto à existência ou não de continuidade nas hipóteses em que, sob semelhantes condições, um agente vier a alternar-se entre a prática de alguma das modalidades de extorsão aqui debatidas e a do estelionato tratado no subitem anterior. Nessa hipótese, de acordo com a primeira das posições doutrinárias apresentadas, não haverá de se falar em crime continuado, haja vista que tais condutas, sendo capituladas em tipos penais completamente distintos, não hão de ser vistas como da mesma espécie. Já para a segunda corrente apresentada, quiçá se possa entender pela configuração daquela continuidade in casu, porquanto as duas práticas delituosas em questão ofendem preponderantemente o patrimônio, visam a obtenção de vantagens ilícitas e têm em comum o emprego de um meio fraudulento. Ainda de acordo com essa segunda corrente, igualmente sustentável é a idéia contrária, ou seja, a inaplicabilidade da regra contida no art. 71 do Código Penal ao caso vertente. A uma porque, ao passo em que na incriminação do estelionato, tem-se em vista apenas a proteção do patrimônio, na incriminação da extorsão, tutela-se além do patrimônio, a liberdade e a incolumidade pessoais. E a duas porque, conforme já se asseverou, as fraudes empregadas num e noutro caso têm finalidades imediatas completamente distintas. A utilizada no estelionato em tela atua no sentido de corromper a vontade da vítima, levando-a a voluntariamente entregar a coisa pretendida. Já aquela de que se lança mão nas práticas extorsivas em apreço, age no sentido de aterrorizar, de modo a obrigar a vítima a realizar a entrega exigida contra a sua vontade.
Contudo, para que se possa falar em crime continuado não basta que os crimes praticados sejam da mesma espécie. Mister é, outrossim, ao menos que sejam executados da mesma forma e sob as mesmas condições de tempo e lugar, de modo a transmitir a idéia de que os posteriores constituem uma continuação do predecessor.
Há uniformidade quanto ao modo de execução quando se emprega nas diversas práticas delituosas meios semelhantes. Tal é precisamente o que ocorre entre as duas modalidades de extorsão aqui tratadas, que se diferem apenas quanto ao teor das ameaças empregadas (em ambas se age através de um contato telefônico no qual são proferidas ameaças tendentes a atemorizar a vítima, levando-a, assim, a proporcionar ao sujeito ativo do ilícito uma vantagem econômica indevida).
Se por um lado essa similitude afigura-se evidente quando se tem em vista apenas as reportadas práticas extorsivas, o mesmo não pode ser dito quando as mesmas são combinadas com a espécie de estelionato sobre a qual anteriormente se discorreu (subitem 2.7.). Neste caso sérias dúvidas existirão, haja vista que embora em ambas as hipóteses (estelionato e extorsão) o agente se falha de uma fraude, conforme um pouco acima se salientou, a mesma desempenhará um papel bastante diverso em cada um desses crimes (ora atuará no sentido de viciar a vontade da vítima, ora atuará a fim de à mesma se sobrepor). De qualquer forma, impende notar que tanto a variação de comparsas, quanto o fato de em um crime se agir só, e no outro, em concurso de agentes, implicará em distinção quanto ao modus operandi, de modo a inviabilizar a configuração da continuidade delitiva.
No que pertine ao aspecto temporal, entende-se que há continuidade delitiva quando entre as diversas práticas delituosas há uma periodicidade tal que indique a existência de um certo ritmo entre as ações sucessivas. Segundo a jurisprudência dominante, isso ocorre quando entre os diversos crimes praticados há um intervalo não superior a trinta dias. Dessa forma, observa-se que para que se possa aplicar a regra de que trata o art. 71 do Código Penal em favor dos autores dos crimes em estudo imprescindível será que o interregno existente entre cada fato tentado ou consumado não exceda a trinta dias e seja relativamente uniforme, de modo indicar a existência do ritmo supra-referido.
De acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante, tem-se como praticados sob as mesmas condições de lugar os crimes perpetrados em uma mesma cidade, ou em cidades vizinhas. Segundo a teoria da ubiqüidade, adotada pelo Estatuto Repressivo Pátrio (art. 6º), considera-se como local da prática do crime tanto aquele em que se deu a ação ou omissão típica, quanto aquele onde se produziu ou deveria ser produzido o resultado.
Destarte, vê-se que para que haja o preenchimento do requisito espacial ora tratado, será necessário que todas as extorsões contidas em uma mesma série sejam praticadas no mesmo local, ou seja, na mesma cidade ou em cidades vizinhas. E considerando o critério da ubiqüidade adotado em nosso sistema, tal se dará em duas hipóteses: quando todas as extorsões forem realizas através de telefonemas realizados a partir de um mesmo local (local da ação / São Paulo, por exemplo) e para ele mesmo dirigidos (local onde o resultado deve ser produzido / São Paulo, por exemplo); ou, em se tratando de crimes plurilocais, quando as diversas extorsões contidas na mesma série se derem através de telefonemas realizados a partir de um mesmo local (local da ação / Rio de Janeiro, por exemplo) e dirigidos para um mesmo local, diverso daquele de onde partiu a ligação (local onde o resultado deve ser produzido / Belo Horizonte, por exemplo).
Por outro lado, não se poderá falar em continuidade, ante à falta daquele requisito espacial, tanto nos casos em que as ligações por meio das quais as extorsões em questão forem realizadas a partir de locais diversos (local da ação / ora a ligação parte de Campinas, ora parte de Brasília), quanto nas hipóteses em que elas, embora realizadas através de um mesmo local, sejam dirigidas a pessoas que se encontrem em locais diferentes (local onde o resultado deve ser produzido / telefonando do Rio de Janeiro, ora o agente busca vítimas em Vitória, ora as busca em Poços de Caldas).
Por fim, impende observar que nossa lei penal, ao tratar das condições objetivas que devem se assemelhar para que haja a configuração da continuidade delitiva não se contenta em pura e simplesmente elencá-las. Ao às mesmas se referir estabelece que em razão dessa necessária similitude, devem os crimes "subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro". E na interpretação dessa locução surge uma séria divergência doutrinária e jurisprudencial.
Uns, entendendo que a continuidade delitiva se baseia em concepções puramente objetivas, sustentam que para a sua configuração basta a verificação da similitude dantes apontada, independentemente de qualquer consideração acerca da unidade de desígnios, ou seja, da intenção de que os crimes ulteriores constituam uma continuação do primeiro. Para eles, aquela semelhança, por si só, faz com que os crimes subseqüentes sejam havidos como continuação do primeiro.
Já outros, partindo da idéia de que a continuidade delitiva se baseia tanto em elementos objetivos quanto em subjetivos, entendem que a par da homogeneidade objetiva supramencionada, deve haver uma unidade de desígnios, isto é, a intenção de que os crimes subseqüentes constituam uma continuação do primevo. E para eles, tal intento se revela quando em suas diversas práticas criminosas o agente se vale das mesmas relações e oportunidades, ou seja, quando age em um único contexto ou em situações que se repetem ao longo de uma relação que se protraia no tempo. Justamente nesse aspecto reside, segundo sustentam, a distinção entre a habitualidade criminosa, que há de ser coibida com rigor, e a continuidade delitiva, que tanto abranda os rigores da lei. São adeptos desta corrente Damásio Evangelista de Jesus (1985, p. 682), Anibal Bruno (1956, p. 678), e Fernando Capez (2005, p. 487).
Se se partir daquela concepção puramente objetiva, bastante freqüente será a aplicação da regra contida no art. 71 do Código Penal em proveito dos autores das práticas extorsivas aqui debatidas, em caso de reiteração, posto que comumente se verificará a existência de uma homogeneidade objetiva entre elas. Já se se partir da concepção objetivo-subjetiva também apresentada, na grande maioria das vezes ter-se-á como inaplicável a regra em estudo aos autores daquelas práticas extorsivas reiteradas, que como delinqüentes habituais, passarão a ser vistos como indignos da benesse.
É que via de regra, aquele que vier a reiterar-se na prática das formas de extorsão em tela dificilmente valer-se-á, ao perpetrar cada conduta, das mesmas relações e oportunidades. Cada um de seus crimes resultará, portanto, de impulsos volitivos autônomos.
Considerando que, no mais das vezes, não há entre os sujeitos ativos e passivos destes crimes qualquer relação prévia (empregatícia, de amizade, amor, confiança etc.), não é de se pensar que, em cada uma das práticas delituosas em questão o agente esteja a se aproveitar das mesmas relações, de modo a indicar a existência de uma unidade de desígnios. Já tendo-se em conta que para a prática das espécies de extorsão ora abordadas basta que se tenha a disposição um aparelho telefônico, vê-se que a todo tempo tem-se condição de levar a cabo tais delitos. Não há falar-se, pois, no caso em testilha, no aproveitamento das mesmas oportunidades. Lamentavelmente as oportunidades necessárias para a prática de tais delitos se dão a todo momento, até mesmo para uma expressiva parcela da população carcerária.
Por fim, é de se observar que, acaso se entenda pela configuração da continuidade delitiva nas hipóteses em que se reiterar na prática das espécies de extorsão em foco, dever-se-á observar, na fixação da pena, não a regra insculpida no caput do art. 71 do Código Penal, e sim aquela de que trata o parágrafo único desse mesmo dispositivo. Assim é que, em vista da grave ameaça empregada nesses crimes, do fato de que eles são essencialmente dolosos e, em regra, dirigidos contra vítimas diferentes [01], no caso em análise, ressalvado o disposto nos arts. 70, parágrafo único [02], e 75 [03], ambos do Código Penal, dever-se-á aplicar a pena de apenas um dos crimes, e elevá-la até o triplo, considerando, para tanto, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos que o conduziram à prática criminosa, e bem assim, às circunstanciais em que a mesma se deu.
