5. CONCLUSÃO
À guisa de conclusão, diga-se que o virtuoso ou a virtuosidade – nas palavras de Lenio Streck, e seguindo os estudos de Dworkin acerca da integridade do direito – é o “comprometimento [da] comunidade com as decisões [normativas] tomadas e com os princípios que institucionalizam tais decisões”91, isto é, dando-se a autonomia do direito posto e pressuposto92, evitando-se os desdobramentos por pura vontade individual meramente discricionária do aplicador (solipsismo), o qual, muitas vezes, se utiliza de argumentos não coerentes e não integradores, pela falta de aprofundamento na teoria da norma, das regras, dos princípios e da densidade normativa, tanto na referência do próprio programa normativo, quanto dentro do domínio normativo.
Dentro dessa fenda virtuosa, o agir comunicativo no direito deve estar comprometido com a própria racionalidade desse sistema jurídico posto e não, repita-se, com solipsismos subjetivos discricionários normativamente inadequados. Aliás, a proposta formulada em trabalho específico sobre o assunto de um “direito judicial criativo”93 passa ao largo extremo da formulação de decisões judiciais discricionárias ao nível de arbitrariedade antinormativa. Ao contrário, foram delimitados dezessete fundamentos para tanto, tais como: a) estágio constitucional avançado; b) jurisprudência íntegra como fonte imediata do direito; c) plenitude na eficácia das normas constitucionais; d) uma teoria geral do direito judicial com base no direito constitucional; e) coordenação dos Poderes para efetivação dos direitos fundamentais constitucionais; f) adoção de um modelo tendente ao substancialismo na aplicação dos princípios constitucionais; g) a teoria do Estado como Estado Constitucional de Direito e de proteção aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana; entre outros.
In casu, a força normativa do programa do art. 133. da CF, em contraposição ao que foi decidido pelo STJ no Tema 984, encontra e faz ponte de referência normativamente adequada com o domínio traçado pelo art. 22, § 1º e § 2º, da Lei 8.906/94, sendo este dispositivo plenamente constitucional, seja na forma, na substância, na axiologia e no sistema jurídico posto, no sentido de validade da tabela da OAB e sua aplicabilidade aos advogados dativos.
Por sua vez, como reverberou o STJ no Tema 1.076 – nesta hipótese, dentro de uma normatividade adequada –, o § 8º do art. 85. do CPC/2015 deve ser interpretado como norma de caráter excepcional, passando a ser de aplicação excepcionalmente prevista para as hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo. Fora dessa previsão, não se permite que a verba honorária seja arbitrada por equidade, passando a ser cogente (como sempre o foi) a previsão dos percentuais atribuídos pelo CPC, art. 85, § 2º e § 3º.
Como se vê, quanto a este último caso acima citado, o óbvio normativo teve que ser dito por uma Corte Superior em sede de recurso repetitivo, pois o que se previa na própria lei era arregaçado em nível de interpretação a la Katchanga (ou “Alexy à brasileira”, conforme também já analisado supra). Assim, um novo horizonte na práxis revela-se e espera-se que não subsistam, a fim de preservação da própria integridade do direito, novas incursões criativas em pamprincipiologismos normativamente inadequados e solipsistas subjetivistas em nível de discricionariedade travestida de argumentação jurídica em sentido fraco nessa importante temática. A integridade do direito é uma virtude política e jurídica ao lado da justiça e do devido processo legal.
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Notas
2 Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1656322
3 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.
4 CPC. “Art. 85. § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.” Vide também Súmula Vinculante n. 47. do STF: “Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza”.
5 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
6 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2017.
7 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2017.
8 Segundo as referências de Savigny (Traité de droit roman. Paris: Firmin Didot Frères, Librairies, vol. 1, 1840, p. 208.), aqui aplicáveis pela alta densidade normativa.
9 O atual Ministro do STF, Luís Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito>. Acesso em: 20 jun. 2021), explica que, do fenômeno neoconstitucionalista, advém um outro, qual seja, o da profunda constitucionalização do direito como um todo, seja material ou processual, seja privado, seja público. Há autores, como Canotilho (Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 1995), que dão a nomenclatura do atual estágio do Estado Democrático de Direito como um Estado Constitucional de Direito (Verfassungsstaat).
10 Vide também art. 927, I, CPC: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.”
11 Levando em conta a estrutura das normas constitucionais, vide: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
12 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 37. -38.
13 Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Terceira-Secao-decide-que-tabela-da-OAB-nao-e-obrigatoria-para-advogado-dativo-em-processo-penal.aspx
14 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.
15 Ibid.
16 Vide, no site do STF, estudo analítico de precedentes chamado “A constituição e o Supremo”: https://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp#1076
17 Vide também: AI 733.387, rel. min. Celso de Mello, j. 16-12-2008, 2ª T, DJE de 1º-2-2013, HC 91.361, rel. min. Celso de Mello, j. 23-9-2008, 2ª T, DJE de 6-2-2009, RE 227.001 ED, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-9-2007, 2ª T, DJ de 5-10-2007.
18 Cabe dizer, por dever de ofício e relevância de suas obras, que tal autor influenciou diversos estudiosos brasileiro, dentre eles o jurista natural de Sergipe, Tobias Barreto, precursor da Escola de Recife através do culturalismo jurídico. Para conhecimento de tal influência de Jhering em Tobias Barreto, a quem este chamou aquele de “astro do nosso sistema”, vide: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I. org. Luiz Antonio Barreto. Rio de Janeiro: Solomon, 2012.
19 JHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 11.
20 CPC. “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”
21 STRECK, 2017, p. 686/687.
22 Ibid., p. 688.
23 Vide estudos aprofundados de Lenio Streck acerca da construção de uma teoria da decisão judicial baseada em uma hermenêutica de resposta constitucionalmente adequada ao projeto da CF/88 e as hipóteses vinculativas pelas quais o juiz pode deixar de aplicar uma lei, sem cair nos braços da discricionariedade, do relativismo solipsista e da antinormatividade dentro do contexto do sistema jurídico-constitucional e jurídico-infraconstitucional. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 344-348.
24 Ibid., p. 347-348.
25 DWORKIN, 2010.
26 ALEXY, 2017.
27 Ver CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
28 Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16032022-STJ-veda-fixacao-de-honorarios-por-equidade-em-casos-de-grande-valor-com-apoio-no-CPC.aspx
29 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mar-17/senso-incomum-quando-direito-nao-enxergamos-nao-queremos
30 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil
31 STRECK, 2017.
32 DWORKIN, 2010.
33 Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16032022-STJ-veda-fixacao-de-honorarios-por-equidade-em-casos-de-grande-valor-com-apoio-no-CPC.aspx
34 Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=FVeCqm-4HyY
35 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mar-16/stj-veta-fixacao-honorarios-equidade-causas-alto-valor
36 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
37 Disponível em: https://youtu.be/FVeCqm-4HyY?t=7277
38 Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16032022-STJ-veda-fixacao-de-honorarios-por-equidade-em-casos-de-grande-valor-com-apoio-no-CPC.aspx
39 Disponível em: https://youtu.be/FVeCqm-4HyY?t=7292
40 Disponível em: https://youtu.be/FVeCqm-4HyY?t=7315
41 “Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.”
42 “Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.”
43 “Elaborar constrangimentos epistemológicos equivale a realizar “censuras significativas”, no sentido de se poder distinguir, através da construção de uma crítica fundamentada, boas e más decisões (ou melhor: decisões constitucionalmente corretas das incorretas).” STRECK, Lenio. O direito e o constrangimento epistemológico. Estado da Arte, jul. 2020.
44 Ver STRECK, 2017.
45 HABERMAS, Jürgen. Verdade e justificação. Tradução: Milton Camargo Mota. Rio de Janeiro: edições Loyola, 2004.
46 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
47 “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”
48 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
49 STRECK, Lenio. O novo Código de Processo Civil (CPC) e as inovações hermenêuticas. O fim do livre convencimento e a adoção do integracionismo dworkiniano. Revista de Informação Legislativa, ano 52, n. 206, abr./jun. 2015. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/52/206/ril_v52_n206_p33.pdf. Acesso em: 3 abr. 2022.
50 “Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.”
51 “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
52 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014.
53 O princípio da inércia de Perelman prevê que cabe tanto mais a carga argumentativa àquele que argumenta algo não aceito consensualmente pelos demais. Com importância ímpar na teoria de Alexy, os precedentes apresentam relevância fática e teórica ao Direito, seja para convergi-lo na aplicação ao caso concreto (princípio da universalização – efeito descarga da argumentação), seja para divergi-lo (distinguishing) do caso concreto (abertura normativa para novas decisões racionalmente justificáveis – efeito carga da argumentação, como fator do princípio da inércia perelmaniano). ALEXY, 2013.
54 Segundo Lenio Streck, o solipsismo-voluntarista nada mais é que a decisão do caso concreto não depender mais das racionais leis da lógica, senão da vontade do juiz. “Vontade e discricionariedade são faces da mesma moeda”. STRECK, 2017.
55 Disponível em: https://youtu.be/FVeCqm-4HyY?t=7338
56 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil
57 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
58 Para maior detalhamento, ver STRECK, 2017, p. 78-93.
59 LIMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3222, 27 abr. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21646/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga>. Acesso em: 21 mar. 2022.
60 STRECK, 2017.
61 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2019.
62 É dizer: o problema da escola pragmática do direito reside justamente em seus requisitos, os quais violam, em último grau, até mesmo a ideia de democracia. Os citados aspectos do pragmatismo (contextualismo, consequencialismo ou instrumentalismo, antifundacionismo e perspectivas alternativas) são encontrados em BUTLER, Brian Edgar. Legal Pragmatism. Internet Encyclopedia of Philosophy. Disponível em https://iep.utm.edu/leglprag/. Acesso em: 21 mar. 2022. Ver também POSNER, Richard. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Segundo Posner, um juiz pragmático sopesa as boas consequências das virtudes do império do direito contra as más consequências de deixar de inovar criativamente diante de inadaptações dos textos legais e dos precedentes em resolver os problemas colocados para decisão.
63 Ver contexto histórico do desenvolvimento da chamada sociedade pós-moderna ou sociedade líquida em BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
64 Veja-se extensa lista exemplificativa de pamprincipiologismos em STRECK, 2017, p. 556-571.
65 O que Lenio Streck chama de direito fundamental à obtenção de respostas corretas (adequadas à Constituição). Ibid.
66 ALEXY, 2017.
67 DWORKIN, 2014.
68 ÁVILA, 2009.
69 DWORKIN, 2010.
70 ALEXY, 2017.
71 ÁVILA, 2009.
72 STRECK, 2017.
73 O referido jurista também cita como reforços nessa fundamentação a partir dos direitos fundamentais o princípio do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça. ALEXY, 2017, p. 120.
74 Ibid., p. 117.
75 Ibid., p. 588.
76 Para Alexy, as normas de direitos fundamentais podem ser aquelas estabelecidas na Constituição, mas também aquelas atribuídas no sentido da correta argumentação e fundamentação referida a direitos fundamentais. Ibid., p. 76-77. Na referida obra, detalha cada um desses direitos gerais nos capítulos 7, 8 e 9.
77 Como admite Alexy, tal expressão da otimização nada mais é que a ideia de eficiência de Pareto: uma posição pode ser melhorada sem que isso ocorra às custas de uma outra posição. Ibid., p. 591.
78 Ibid., p. 99.
79 Note-se que o próprio Alexy ressalva que a proporcionalidade é uma máxima, não se tratando de princípio, já que “a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. (...) O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não, e sua não satisfação tem como consequência uma ilegalidade. As três máximas parciais devem ser, portanto, consideradas como regras”. Ibid., p. 117.
80 Ibid., p. 118.
81 Na esquematização das máximas da proporcionalidade, o Tribunal Constitucional Federal alemão deu muita contribuição, a exemplo dessa citação feita, conforme BVerfGE 38, 281 (302). Ibid., p. 119.
82 Cite-se, como exemplos retirados de julgados do Tribunal Constitucional Federal alemão, eventual adoção de medida que coloque em jogo a análise de dois princípios: liberdade profissional e proteção ao consumidor. Pela adequação (meio e fim), a medida de exigir expertise comercial em hipótese de exploração de máquinas automáticas para venda de cigarros não fomenta o princípio de proteção ao consumidor e, ainda pior, embaraça o princípio da liberdade profissional. Pela necessidade (medida menos gravosa), a medida de proibir comercialização de doces por não serem genuinamente chocolates, já que feitos sobretudo de flocos de arroz, embora inteiramente adequada na proteção do consumidor contra enganos, detém uma invasão na liberdade profissional, pois existente no campo dos fatos medida menos gravosa e igualmente adequada: um dever de identificação no rótulo, por exemplo, o qual evitaria equívocos pelos consumidores. Citação dos julgados do Tribunal Constitucional alemão, respectivamente: BVerfGE 19, 330, e BVerfGE 53, 135. Ibid., p. 588-591.
83 Ibid., p. 120.
84 Ibid., p. 593.
85 Ver BVerfGE 35, 202. Ibid., p. 99-102.
86 Atualmente, no direito brasileiro, existe previsão de asseguração ao chamado direito ao esquecimento, conforme se observa no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
87 Ibid., p. 102. No direito brasileiro, as súmulas vinculantes do STF e as súmulas comuns do STF e do STJ, por exemplo, podem ser vistas como uma tentativa de fundamentar, na aplicação de casos concretos, a norma de direito fundamental atribuída.
88 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mar-16/decisao-stj-expoe-custo-processo-diminuir-litigancia
89 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mar-16/decisao-stj-expoe-custo-processo-diminuir-litigancia
90 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mar-18/ministra-aplica-tese-stj-majora-honorarios-10
91 STRECK, 2017, p. 345.
92 Referencial advindo da seguinte obra: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
93 Ver PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Direito judicial criativo: ativismo constitucional e justiça instituinte - as novas perspectivas do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. São Cristóvão: Editora UFS, 2012. Ver também: GARCIA, Emerson. Direito Judicial e Teoria da Constituição. Biblioteca TJ/RJ, Rio de Janeiro, 28 jul. 2008. Disponível em: https://cgj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=2da5f8f6-8764-4584-9c41-a4268b1595c8&groupId=10136. Acesso em: 29 dez. 2011.
