Resumo: Este trabalho contém uma discussão sobre o impacto da justiça restaurativa no sistema de justiça criminal brasileiro, com uma introdução conceitual à idéia da Justiça Restaurativa e às diferenças entre a justiça restaurativa e a justiça criminal convencional. Abrange, também, a questão da sustentabilidade do paradigma e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, com considerações sobre o papel dos operadores jurídicos. Procura-se demonstrar que, se observados os princípios, valores e procedimentos da justiça restaurativa e as peculiaridades jurídicas do país, é viável implementar a justiça restaurativa em casos de crimes e contravenções penais, a partir da legislação vigente, embora admita a necessidade de introduzir na legislação normas permissivas das práticas restaurativas.

Palavras-chave: Justiça, Justiça Restaurativa, Sistema de Justiça Criminal, Paradigma Restaurativo, Paradigma Retributivo, Sustentabilidade Jurídica.

Sumário: Introdução 1. Justiça Restaurativa – Um conceito em Construção. 2. Diferenças entre Justiça Restaurativa e a Justiça Convencional. 3. Compatibilidade da Justiça Restaurativa com o Direito Positivo Brasileiro. 4. O impacto da Justiça Restaurativa no Sistema de Justiça Criminal Brasileiro – Os desafios para os Operadores Jurídicos. Conclusões.

Introdução

"Não temos que fazer do Direito Penal algo melhor, mas sim que fazer algo melhor do que o Direito Penal..." (Gustav Radbruch)

Uma pesquisa recente na Grã-Bretanha demonstra que a maioria das vítimas de crimes preferem os encontros restaurativos à prisão.

Cerca de dois terços das vítimas entrevistadas não acreditam que a prisão previne a reincidência e mais da metade dessas pessoas são favoráveis ao encontro restaurativo por poderem relatar o impacto do crime e para propiciar às vítimas oportunidade de assumir responsabilidade e fazer reparações.

Esta pesquisa, encomendada pelas organizações não-governamentais "Victim Support" e "SmartJustice" à ICM Research, entrevistou 991 vítimas adultas de crimes [1].

Tal achado, aqui mencionado apenas a título de exemplo, é mais um entre tantos outros resultados de pesquisas em vários países [2], apontando a satisfação que a justiça restaurativa tem produzido nas pessoas e nas comunidades.

É bem verdade que são geralmente pesquisas realizadas em outros países, economicamente desenvolvidos, com contextos sócio-culturais diferentes, mas que devem servir também para os países em desenvolvimento como o nosso.

Tanto é que avançam diversas iniciativas no Brasil, com resultados alvissareiros, como é o caso, por exemplo, dos projetos-piloto de Porto Alegre, São Caetano do Sul e Brasília

Em São Caetano do Sul a experiência é com escolas, e em Porto Alegre, no âmbito da justiça infanto-juvenil.

Em Brasília, o programa é voltado para infratores adultos, acontecendo nos dois juizados especiais do Núcleo Bandeirante, portanto, trabalhando com crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais.

No seminário "Justiça Restaurativa - Sociedade e Justiça em Diálogo", realizado em 9 de dezembro de 2005, promovido pelos parceiros do projeto piloto do Núcleo Bandeirante, com o apoio do Instituto de Direito Comparado e Internacional de Brasília, o projeto de Brasília foi exposto e debatido com a comunidade da região beneficiada, os facilitadores que estão trabalhando os casos de crimes e contravenções encaminhados reportaram essa mesma satisfação noticiada pela pesquisa acima referida, tanto das vítimas, infratores e familiares das partes, ao relatar suas experiências com as práticas restaurativas realizadas.

Como se sabe, as práticas restaurativas são aplicáveis a qualquer tipo de conflito – na família, na vizinhança, na escola, no ambiente de trabalho, enfim, nas comunidades em geral, inclusive no sistema de justiça, mas o foco aqui é especificamente o campo da justiça criminal, com infratores adultos.

Este trabalho é um desenvolvimento de um artigo anterior, ampliado e atualizado, e que foi publicado na primeira edição da coletânea JUSTIÇA RESTAURATIVA, organizada por Catherine Slakmon, Renato Pinto Campos De Vitto e Renato Sócrates Gomes Pinto, editada pelo Ministério da Justiça e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, com o apoio do Instituto de Direito Comparado e Internacional de Brasília – IDCB.

Aqui se toma em consideração as observações dos desenvolvimentos do debate teórico e de práticas que se intensificaram desde a primeira edição da coletânea.

O objetivo, neste trabalho, é discutir a sustentabilidade jurídica e o impacto da justiça restaurativa no sistema de justiça criminal brasileiro, bem como os desafios que se apresentarão aos operadores jurídicos frente esse novo paradigma, com considerações deontológicas sobre o papel dos operadores jurídicos no manejo das práticas restaurativas, sugerindo-se que o maior desafio que o criminalista terá à frente será justamente o que Howard Zehr (1990) propõe – mudar o olhar, desapegando-se da lente exclusivamente retributiva, porque para operar a justiça restaurativa é necessário, segundo Daniel Van Ness (Van Ness e Strong, 2005:239), que ocorra uma transformação de perspectivas, das pessoas e das estruturas.

E nessa transformação, é preciso que o delegado de polícia, o promotor, o advogado e o juiz percebam que estarão trabalhando com uma concepção ampliada de justiça, que não é mais estritamente jurídica, mas interdisciplinar.

Além de abrir o mosteiro do Direito à interdisciplinaridade, e mais do que isso, à transdisciplinaridade, o operador jurídico, tanto nos papéis de autoridade (delegado, promotor, juiz) ou como advogado (inclusive eventualmente atuando como mediador ou facilitador), terá que conciliar, ao trabalhar com justiça restaurativa, a tradicional perspectiva dogmático-jurídica, que traz de sua formação de bacharel em Direito, com uma nova atitude, aberta ao pluralismo jurídico, reconhecendo a legitimidade do senso jurídico comum das pessoas direta ou indiretamente envolvidas no conflito criminal e que participarão do diálogo e da construção da solução restaurativa, que trazem dos costumes do cotidiano da vida na comunidade – o direito achado na rua.

1. Justiça Restaurativa – Um Conceito em Construção

A denominação justiça restaurativa é atribuída a Albert Eglash, que, em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada "Restitution in Criminal Justice" (Van Ness e Strong, 2002:27). Eglash sustentou, no artigo, que haviam três respostas ao crime – a retributiva, baseada na punição; a distributiva, focada na reeducação; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparação.

A expressão "justiça restaurativa" acabou por prevalecer em português, embora pareça uma tradução imprópria de "restorative justice", porque, talvez, em língua portuguesa, fosse mais indicada a expressão "justiça restauradora".

Além da possível impropriedade da tradução, existe também diversidade na terminologia, havendo autores que preferem expressões tais como "justiça transformadora", "justiça relacional", "justiça comunal", "justiça recuperativa", "justiça participativa" (Jaccoud, 2005:163).

A Justiça Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a restauração dos traumas e perdas causados pelo crime.

Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores [3], na forma de procedimentos tais como mediação vítima-infrator (mediation), reuniões coletivas abertas à participação de pessoas da família e da comunidade (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles).

Na forma de mediação, propicia-se às partes a possibilidade de uma reunião num cenário adequado, com a participação de um mediador, para o diálogo sobre as origens e conseqüências do conflito criminal e construção de um acordo e um plano restaurativo.

Na forma de reunião coletiva e círculo decisório, ocorrerá também uma mediação em sentido amplo, mais abrangente e reflexiva, ou seja, o diálogo sobre origens e conseqüências do conflito criminal e a construção de um acordo e um plano restaurativo ocorre não em nível individual, mas de forma coletiva e integrada com a comunidade.

Tais procedimentos propiciam às partes a apropriação do conflito que originalmente lhes pertence, legitimando-os a construir um acordo e um plano restaurativo, alcançando o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator.

Para tanto, além de desejarem resolver o conflito de forma responsável e honesta, é preciso, segundo afirma Adriana Sócrates, em Práticas Restaurativas como diferentes formas de lidar com o que comparece à Justiça, que exista "considerável disponibilidade psíquica e emocional das partes que são reconduzidas ao fato ocorrido, às emoções e vivências desencadeadas" numa oportunidade de fala que não encontram na Justiça tradicional. Segundo a autora destacou,

"a Justiça Restaurativa possibilita exatamente este espaço para fala, para expressão dos sentimentos e emoções vivenciados que serão utilizados na construção de um acordo restaurativo que contemple a restauração das relações sociais e dos danos causados" (Sócrates, 2006).

Para compreender a justiça restaurativa é preciso desapegar-se do pensamento linear e cartesiano, ir além também do pensamento sistêmico para utilizar-se do pensamento complexo - ou seja, "ver a terra plana e redonda ao mesmo tempo" (Mariotti, 2000: 30).

É necessário mudar o foco epistemológico – mudar as lentes - como sugere Zehr, que assim vislumbra as noções de crime e justiça (Zehr, 1990:181):

"Crime is a violation of people and relationships. It creates obligations to make things right.Justice involves the victm, the offender and the community in a search for solutions wich promote repair, reconciliation and reassurance".

Portanto, o crime, para a justiça restaurativa, não é apenas uma conduta típica e antijurídica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso, é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumprindo, por isso, à Justiça identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justiça, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico seja alcançado

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A idéia, então, é voltar-se para o futuro e para restauração dos relacionamentos, ao invés de simplesmente concentrar-se no passado e na culpa [4]. A justiça convencional diz: você fez isso e tem que ser castigado! A justiça restaurativa pergunta: o que você pode fazer agora para restaurar isso?

A justiça restaurativa, como prática comunitária, é primitiva, remontando aos códigos de Hamurabi, Ur-Nammu e Lipit-Ishtar há cerca de dois mil anos antes de Cristo (Van Ness et al., 2002: 8).

As práticas pré-modernas de justiça nas comunidades européias também eram, segundo Marcos Rolim, tipicamente restaurativas, afirmando ele em Justiça Restaurativa: Para Além da Punição (Rolim, 2004:11), que

Antes da "Justiça Pública", tal como a conhecemos, não teria existido tão-somente a "Justiça Privada, mas, mais amplamente, práticas de justiça estabelecidas consensualmente nas comunidades e que operavam através de processos de mediação e negociação, ao invés da imposição pura e simples de regras abstratas. Muitos autores têm chamado a atenção para o fato de que o movimento da Justiça Comunitária em direção a um sistema público de justiça pôde ser observado na Europa ocidental a partir dos séculos XI e XII, com a revalorização da Lei Romana e com o estabelecimento, por parte da Igreja Católica, da Lei Canônica.

As práticas restaurativas ressurgiram, com as primeiras experiências contemporâneas com mediação entre infrator e vítima, colocadas em prática nos anos setenta, retomando o padrão restaurativo antigo, na medida em que, mediante encontros coordenados por um facilitador, a vítima descrevia sua experiência e o impacto que o crime lhe trouxe e o infrator apresentava uma explicação à vítima.

A experiência neozelandesa, baseada nas tradições maoris, ampliou esses encontros (restorative conferences), para deles participarem também familiares, em caso de infratores adolescentes e pessoas da comunidade, em caso de infratores adultos.

No Canadá, o modelo também é inspirado nas culturas indígenas em que os protagonistas que se sentam em círculo, utilizam-se de um objeto que é passado de mão em mão representando a posse da palavra. A reunião tem como objetivo a convergência da percepção para a solução do conflito.

Trata-se, segundo Pedro Scuro Neto, a justiça restaurativa, de um novo paradigma, de médio alcance ainda [5], e em construção, sendo o conceito de justiça restaurativa ainda algo inconcluso, que só pode ser captado em seu movimento emergente [6].

Já existe um crescente consenso internacional a respeito dela, inclusive oficial, nos documentos da ONU e da União Européia, validando e recomendando a Justiça Restaurativa para todos os países. [7]

Os conceitos enunciados nos Princípios Básicos sobre Justiça Restaurativa, enunciados na Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, de 2002, são os seguintes [8]:

1. Programa de Justiça Restaurativa significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos

2. Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles).

3. Resultado restaurativo significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor.

4. Partes significa a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativo.

5. Facilitador significa uma pessoa cuja papel é facilitar, de maneira justa e imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo. [9]

Seguindo essa recomendação das Nações Unidas, alguns países já introduziram a justiça restaurativa em sua legislação, merecendo destaque a Colômbia, que a inscreveu na Constituição (art. 250) e na legislação (Art. 518 e seguintes, do novo Código de Processo Penal) e a Nova Zelândia, que desde 1989 já a introduziu na legislação infanto-juvenil.

2.Diferenças entre Justiça Restaurativa e Justiça Retributiva

Algumas das diferenças básicas entre o modelo de Justiça Criminal, dito retributivo e o modelo restaurativo, são expostas em formato tabular para melhor visualização dos valores, procedimentos e resultados dos dois modelos e os efeitos que cada um deles projeta para a vítima e para o infrator [10].

2.1. VALORES

2.2. PROCEDIMENTOS

2.3. RESULTADOS

2.4. EFEITOS PARA A VÍTIMA

2.5. EFEITOS PARA O INFRATOR