6. Projeto de lei nº 4.208/01 – prisão, medidas cautelares e liberdade provisória.

            O Projeto de Lei 4.208/01 trata de alterar dispositivos relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade e dá outras providências.

            A primeira e mais importante alteração foi a revogação dos Arts. 393, 594 e 595 do Código de Processo Penal. Como se sabe, com o advento da Constituição Federal de 1988, qualquer prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ter natureza cautelar. Isso porque a Carta Magna abraçou a princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade: "Art.5. LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

            Nesses termos, o disposto no Art.594 (O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão...) não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. O princípio da presunção de inocência é uma decorrência do devido processo legal e data das declarações dos direitos do homem e do cidadão de 1789 e da declaração universal dos direitos humanos, da ONU, em 1948.

            Nesse sentido, a doutrina entende que em decorrência deste preceito, só se possibilita a prisão durante o processo se tiver natureza cautelar, pois outra custódia representaria indevida antecipação de pena. Contudo, o Supremo Tribunal Federal entende que o Art.594 do CPP não foi revogado pela Constituição de 1988, e o Superior Tribunal de Justiça fixou este entendimento na Sumula 9 (A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência). Segundo o entendimento do STJ, se o réu não é primário ou não tem bons antecedentes e foi condenado, deverá fugir, sendo necessária a prisão para assegurar a aplicação da lei penal. Percebe-se, claramente, que a interpretação aqui exposta fere frontalmente a garantia constante do Art.5, LVII, da CF/88, acima transcrito. Uma presunção infra-legal que viole as garantias do acusado não podem se sobrepor ao preceito esculpido na Carta Magna. Não se pode presumir que o réu irá fugir, pois, assim, estar-se-ia contrariando a ordem constitucional. Havendo, no entanto, indícios de que o condenado pretende escapar da condenação imposta, por fuga, deverá, nesse caso, o juiz mandar prendê-lo preventivamente, garantindo a futura aplicação da lei penal.

            Nesse diapasão, não é concebível que alguém seja preso antes de definitivamente julgado, salvo na hipótese da prisão se revestir de natureza cautelar, independentemente da primariedade e dos bons antecedentes do acusado.

            Da mesma forma, fica revogado o Art.595 (Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação), tendo em vista o disposto no Art.5, LV, da Constituição Federal. (Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).

            Conforme dispõe o projeto sobre medidas cautelares, estas serão aplicadas com base nos seguintes critérios:

            Além da prisão preventiva, foi ampliado o leque de medidas cautelares, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais adequada ao caso. Segundo o Art.319 do projeto são elas:

            1)Comparecimento periódico em juízo, quando necessário para justificar atividades;

            2)Proibição de acesso a determinados lugares em qualquer crime, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

            3)Proibição de manter contato com pessoa determinada [...];

            4)Proibição de ausentar-se do país em qualquer infração penal para evitar fuga, ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução;

            5)Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga nos crimes punidos com pena mínima superior a dois anos, quando o acusado tenha residência e trabalho fixos;

            6)Suspensão do exercício de função publica ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando haja justo receio de sua utilização para a prática de novas infrações penais;

            7)Internação provisória do acusado em crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;

            8)Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial.

            Segundo dispõe o §1º, as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. O §2º assevera que poderão ser decretadas de oficio, a requerimento das partes, ou quando cabível, por representação da autoridade. Segundo dispõe o §3º, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de oficio ou mediante requerimento do Ministério Publico, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Consta ainda, do projeto, que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifique. Frise-se que as medidas cautelares previstas no projeto não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativamente ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

            A nova redação do Art.283, em conformidade com os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, assim encontra-se redigida:

            Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

            Convém assinalar aqui, segundo dispõe o art.312, as alterações mais profundas no tocante as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Mantém-se a prisão para garantia da instrução do processo e da execução da sentença. Sugere-se a substituição da referência à expressão "garantia da ordem pública" e da "garantia da ordem econômica", como motivos que autorizam a prisão preventiva, de conteúdo indeterminado, pela existência de fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, a probidade administrativa ou a ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa. E acrescentada nova hipótese de prisão preventiva, no parágrafo único do Art.312, decorrente de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força das medidas cautelares (Art.319).

            O Art.313 trata das possibilidades em que se admite a decretação da prisão preventiva, a saber: "I – nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos; ou II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art.641 do Código Penal."

            Reafirma-se, ainda, a exigência constitucional de que todas as decisões sejam fundamentadas (Art.93, IX, da Constituição Federal), impondo-se a necessidade de ser motivada a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva.

            Abre-se a possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar quando o indiciado ou acusado for maior de 70 (setenta) anos de idade; quando for pessoa sujeita a severas conseqüências de doença grave; quando a pessoa for necessária aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de deficiente físico ou mental; ou quando tratar-se de gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

            Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá tomar, fundamentadamente, uma das seguintes decisões:

            1)relaxar a prisão ilegal;

            2)converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do Art.312; (Este dispositivo está em harmonia com o disposto a respeito da liberdade provisória no art.321, segundo o qual ela só será possível quando ausentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva e, sendo cabível, consistira na imposição de uma das medidas cautelares previstas no Art.319);

            3)conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

            Regulamentando as disposições legais acerca do instituto da fiança, o projeto disciplina, dentre outras alterações, as seguintes, mais importantes: A ampliação da possibilidade de a autoridade policial concedê-la (infração cuja pena máxima de prisão não seja superior a 4 anos); o alargamento das suas hipóteses de incidência, observando-se as proibições constitucionais nessa matéria (não será concedida fiança nos crimes de racismos, de tortura, trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático); a atualização dos seus valores e a adequação da disciplina do seu quebramento.

7. Projeto de lei 4.209/01 – investigação criminal

            O projeto de lei 4.209/01 trata de alterar os dispositivos que regem a investigação criminal e dá outras providências. Para que se possa divagar sobre as principais alterações propostas, antes é necessário comentar sobre o inquérito policial e seu tratamento atual no Código de Processo Penal.

            O inquérito policial é um procedimento destinado a apurar todos os elementos relacionados à infração penal. Trata-se, no caso, de um atributo exclusivo da Polícia Judiciária, segundo dispõe o Art.144, §4º da Constituição Federal. No entanto, é necessário reforçar que cabe à autoridade policial presidir o inquérito policial, mas a investigação não lhe é exclusiva, haja vista que a Carta Magna reservou a outros órgãos a competência para apurar infrações penais, como o Ministério Público, Comissão Parlamentar de Inquérito, etc.

            Esse procedimento investigativo instaurado pelo Delegado de polícia tem como finalidade subsidiar a atuação do Ministério Público, frente à persecução penal. Nesse sentido, tem-se como destinatário imediato o órgão do Parquet, no caso de crime que se apura mediante ação penal pública, ou o ofendido, na hipótese de ação penal privada (MIRABETE, 2003).

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            Importante ressaltar que o inquérito policial é dispensável para o oferecimento de denúncia ou queixa. Ou seja, se o titular da ação penal tem em mãos elementos necessários e suficientes para ingressar em juízo, a ação penal pode ser instaurada independentemente da instauração do procedimento investigatório.

            O Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou:

            Quanto às características do inquérito policial, podemos citar que este é um procedimento escrito (Art.9 do CPP), sigiloso (Art.20 do CPP) e inquisitório, não admitindo contraditório.

            O sigilo dos atos procedimentais não se estende aos membros do Ministério Público ou ao Judiciário, e o advogado não fica impossibilitado de consultar e manusear os autos (Art.7, XIII e XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).

            Não é permitido deixar o indiciado incomunicável, tendo em vista o Art.5, LXIII da Constituição Federal. Nesse sentido, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional o Art.21 do Código Adjetivo Penal.

            O inquérito poderá ser iniciado através de requisição do Órgão Ministerial, da autoridade judiciária ou de requerimento do ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo. Poderá, também, ter início com a notitia criminis (Art.5, §3º, CPP) ou através de prisão em flagrante.

            No caso de ação pública condicionada, a lei prevê que o inquérito só poderá ser instaurado com a representação da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça (Art.5, §4º, do CPP).

            Para instruir os autos do procedimento investigatório, poderá o delegado adotar as providências estatuídas no Art.6º, 7º e 13 do Código de Processo Penal. No caso de prisão em flagrante, deverá a autoridade policial comunicar imediatamente ao juiz competente, fornecer a nota de culpa, assegurar ao indiciado todos os direitos constitucionalmente garantidos.

            A par desta síntese, passemos agora a comentar as principais modificações reservadas no Projeto de Lei 4.209/01.

            Segundo a nova redação do Art.4:

            Sendo a infração penal de ação pública, a autoridade que tomar conhecimento da ocorrência, de ofício, a requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo ou mediante requisição do Ministério Público, procederá, na função essencial de Polícia Judiciária, ao correspondente registro e à investigação por meio de:

            A primeira alteração visível foi a retirada da possibilidade de o Juiz requerer a instauração do inquérito policial. Desse modo, toda vez que a vítima dirigir-se ao magistrado, deverá este remeter o requerimento ao membro do Ministério Público, que adotará as providências cabíveis.

            Apesar de causar estranheza à alguns doutrinadores, entendo que essa alteração está balizada pelo Art.129, I, da Constituição Federal, que estatui que é atribuição exclusiva do Órgão Ministerial promover a ação penal pública, na forma da lei. Ou seja, sendo o Parquet o destinatário do inquérito, nada mais coerente de que possa avaliar os fatos e decidir pela instauração do procedimento investigatório ou promover a ação penal.

            Foi regulamentada a efetuação do termo circunstanciado, no caso de infrações de menor potencial ofensivo, que são aquelas cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos, de acordo com o Art.2, parágrafo único, da Lei 10.259/2001 (Instituiu os Juizados Especiais Federais) que modificou o Art.61 da Lei 9.099/95.

            O §6º do Art.4 estatui que "tomando conhecimento da ocorrência, a autoridade policial fará, imediatamente, o seu registro, que ficará a disposição do Ministério Público, podendo este requisitá-lo periódica ou especificamente". Deste dispositivo podemos ressaltar a estreita ligação com o postulado constitucional que diz ser função institucional do Ministério Público "exercer o controle externo da atividade policial" (Art.129, VII).

            Realçando a necessidade de o Órgão Ministerial acompanhar as diligências, assim como o ofendido e o investigado, omissão esta bastante reclamada pela doutrina, o §1º do Art.6 do Projeto assim determina: "as diligências previstas nos incisos V e VII deverão ser realizadas com prévia ciência do Ministério Público e intimação do ofendido e investigado".

            O Projeto preocupou-se em evitar o inchaço do inquérito, atentando para o princípio da economia e efetividade das investigações, ao estatuir no Art.7 que:

            Os elementos informativos da investigação deverão ser colhidos na medida estritamente necessária à formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante sobre a viabilidade da acusação, bem como à efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem autorizadas pelo juiz.

            E continua, o parágrafo único do supracitado artigo, "Esses elementos não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório".

            Já se firmou o entendimento de que não se pode fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório. Foi nesse sentido que se propôs a alteração, sem, contudo, deixar de mencionar aquelas provas, comumente as periciais, que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, obtendo valor idêntico ao das provas colhidas em juízo (MIRABETE, 2003).

            O prazo para instauração do inquérito será de 10 dias, após a autoridade policial tomar conhecimento do fato. (Art.9). Após o prazo improrrogável de 20 (vinte) dias, deverá ser remetido os autos do IPL ao Ministério Público (§1º, Art.9).

            O prazo para o encerramento da investigação, que antes era de 30 (trinta) dias, será de 60 (sessenta) dias, contados da data em que o fato é transmitido à autoridade policial. No caso de indiciado preso, mantém-se o prazo de 10 (dez) dias (Art.10).

            Segundo dispõe o §2º, Art.10, do Projeto de Lei, "as diligências que dependerem de autorização judicial serão requeridas ao juiz competente pelo Ministério Público, autoridade policial, ofendido, investigado ou indicado".

            Todos os atos praticados na primeira fase da persecutio criminis (inclusive pelo Ministério Público) deverão ser fundamentados (art. 16). Essa regra segue observância ao Art.93, IX, e 129, VIII da Constituição Federal, verbis:

            Dessa maneira, só serão efetivadas aquelas diligências que foram requeridas com base em fundamentos legais e jurídicos, realçando a sua efetividade e necessidade para o inquérito policial, descartando qualquer intromissão desmotivada à incolumidade do investigado.

            O §1º, do Art.20, atenta para a honra e privacidade do indiciado, ofendido e testemunhas, assegurada pela Constituição Federal (Art.5º, X, CF/88), ao determinar que "durante a investigação, a autoridade policial, o Ministério Público e o juiz tomarão as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e das testemunhas, vedada a sua exposição aos meios de comunicação".

            Faz por merecer destaque, também, a redação proposta ao art. 28, que consolida a atuação do Ministério Público, nessa fase investigatória, atribuindo-lhe, como visto, a supervisão da investigação criminal, e, outrossim, com exclusividade, o poder acusatório.

            Convém, nesse diapasão, transcrever as mudanças propostas ao Art.28:

            Sobressai, como autêntica novidade, a nenhuma interferência da autoridade judiciária, quanto à formulação da acusação, ou à promoção de arquivamento, toda ela processada no âmbito do Ministério Público, a cujo Órgão Superior será conferida a fiscalização da atuação ministerial, com o devido controle pelo ofendido, homologando-a ou ordenando que outro membro da Instituição ofereça denúncia.

8. Conclusão

            As regras jurídicas são criadas com base no contexto social vivenciado. Sabemos que é muito difícil viver sob o pálio de normas caducas e transgressoras de direitos fundamentais reconhecidos.

            Com a promulgação da Constituição Federal em 1988 surgiu uma nova ordem, com novos valores e princípios relacionados à atividade jurisdicional voltada à persecução penal. E é nesse contexto que procuramos delinear o presente trabalho.

            Analisando cuidadosamente as propostas apresentadas neste artigo, observou-se que a tão prometida reforma do atual Código está abalizada pelos preceitos constitucionais informadores do Processo Penal.

            Em boa hora, pretendeu-se revogar normas draconianas, que, em nada apoiavam a dignidade humana e, por mais que espantassem a doutrina, ainda eram aplicadas por juízes legalistas.

            Assim sendo, a Comissão organizadora dos projetos teve o cuidado em disponibilizar os procedimentos, procurando dar mais celeridade e utilidade aos feitos, sem, contudo, desgarrar das formalidades necessárias.

            Seguindo as mudanças propostas, foi dada ênfase ao sistema acusatório, procurou-se resguardar os interesses da vítima, e tratou-se de considerar a medida privativa de liberdade como ultima ratio.

            Finalmente, podemos concluir que os anteprojetos refletem as tendências modernas do processo penal na busca de realizar o interesse público na prevenção e repressão da criminalidade sem descurar das garantias e dos direitos do acusado, assim como a preocupação com a vítima e seus dependentes, atendendo à segurança jurídica e às coordenadas do Estado Democrático de Direito, proclamado pela Constituição, que tem na dignidade da pessoa humana seu primeiro e mais valioso fundamento.

            Alguns juízes já estão afastando as normas do processo penal em conflito com a Constituição Federal. Valiosos artigos e decisões judiciais prestigiam os postulados constitucionais em defesa do cidadão-acusado. É sabido que o juiz exerce a função garantística dos direitos fundamentais do cidadão, devendo repudiar qualquer legislação infraconstitucional que atente contra a dignidade da pessoa humana.

            Daí a importância da reforma processual penal.

            Aguarda-se, com anseio, todos os operadores do direito, pela conversão em lei dos citados projetos.

9. Referências Bibliográficas

            BRASIL. Código de Processo Penal. 44. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

            _______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988.

            CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

            ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, v. 3.

            GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

            MATINS, José Henrique Schaefer. Prova Criminal. Curitiba: Juruá, 1996.

            MIRABETE, Júlio Fabbrine. Código de processo penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

            NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

            TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, v. 2.

            TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.