I – As descriminantes putativas

O Código Penal brasileiro, em sua Parte Geral, especialmente, é marcado por diversos pontos polêmicos no que se refere à teoria do delito. São muitas as referências controversas, e uma delas é o estudo do erro nas descriminantes putativas.

Em primeiro lugar, faz-se necessário conceituar as descriminantes putativas, que são causas que, ocorridas em virtude do imaginário do agente, excluem a ilicitude da conduta (art. 20, § 1.°, CP).

Putativo (do latim putare) significa algo que se supõe verdadeiro, embora, na verdade, não o seja(1). Há uma incongruência ou contradição entre representação fática do agente e a situação objetiva ou real. (2) No momento da conduta, o autor imagina ser esta não-ilícita, pois há a suposição de da existência de uma situação falsa, fora da realidade fática. No entanto, se tal situação existisse, a conduta do agente tornar-se-ia lícita.

Portanto, dois pontos extremos são as chaves para a compreensão das descriminantes putativas: o mundo real e o mundo imaginário. As condutas praticadas na realidade das coisas apresentam sua ilicitude. Porém, no plano das idéias, as mesmas teriam seu caráter lícito.

Em síntese, "descriminante putativa é uma causa excludente de ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o agente pensa que sim, porque está errado". (3)

A doutrina admite três hipóteses de erro nas descriminantes putativas: a) erro sobre os pressupostos fáticos (supor situações de fato), b) limites da causa de justificação e c) existência da causa de justificação (supor estar autorizado). (4) Essas distinções são de extrema importância para o entendimento das questões.

II – As teorias da culpabilidade

Realizada a primeira etapa do trabalho, trataremos de um estudo objetivo das duas principais teorias relacionadas ao tema: a teoria extrema da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade.

Inicialmente, a teoria extrema (ou extremada) da culpabilidade considera dolo e consciência da ilicitude como conceitos completamente distintos, carregando as conseqüências adiante exibidas.

Na teoria extrema, as três variações de erro nas descriminantes putativas recebem o tratamento aplicado ao erro de proibição indireto (recai sobre a existência e os limites de uma causa de justificação). (5) Neste caso, se o erro for inevitável, a culpa é excluída completamente e, se evitável, permanece a responsabilidade por crime doloso.

Em suma, pela teoria extremada da culpabilidade, "o agente sempre atua dolosamente, razão pela qual é impossível a sua punição por crime culposo na eventualidade de erro vencível". (6)

Muito semelhante é a teoria limitada da culpabilidade em vários aspectos. Como visto anteriormente, aqui também o dolo está situado no tipo e a consciência de ilicitude, na culpabilidade.

Entretanto, o erro é visto sobre dois ângulos diferentes: se ele recai sobre a existência ou limites jurídicos das descriminantes, trata-se de erro de proibição indireto (aplica-se o mesmo tratamento dado pela teoria extremada); recaindo o erro sobre a situação de fato, configura-se o erro de tipo. Consequentemente, o dolo é excluído e o agente responde por crime culposo, quando esta modalidade for admitida em lei.

Como é facilmente perceptível, a divergência entre as duas teorias da culpabilidade encontra-se no que diz respeito ao erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação.

Na teoria extremada, há de se avaliar se o erro é evitável ou inevitável. No primeiro caso, o crime é doloso, enquanto que no segundo, a culpabilidade é totalmente excluída. Passando para o estudo da teoria limitada, o dolo é excluído, restando a possibilidade de punir por crime culposo.

Francisco de Assis Toledo ressalta os princípios da teoria limitada, ao considerar que "nas descriminantes putativas, se o erro versa sobre a situação de fato, a hipótese é de erro de tipo permissivo, que exclui o dolo, mas pode ensejar punição por culpa, se o fato estiver previsto como crime culposo". (7)

Pensamento diferente conferem aos seguidores da teoria extremada, "para os quais, nas descriminantes putativas, o erro será sempre de proibição, tanto faz que incida sobre a situação fática como sobre a existência da causa de justificação ou sobre seus limites. (8) Portanto, sendo o erro evitável, aplica-se a pena diminuída ao agente, mantendo-se intactos o dolo e a culpa; e, caso seja inevitável, isenta-se da pena.

Na Reforma Penal de 1984, foi adotada em nossa legislação a teoria limitada da culpabilidade. Na Exposição de Motivos do Código Penal, em seu item 19, encontra-se o seguinte texto: "Repete o projeto as normas do Código de 1940, pertinentes as denominadas descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite nesta área a figura culposa (art. 17, § 1.°) ".

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III – Conseqüências da adoção da teoria limitada da culpabilidade

Ao adotar a teoria limitada da culpabilidade, o legislador exclui o dolo nos casos de erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação. Por conseguinte, eis algumas considerações e conclusões a respeito:

1) Se um fato é praticado com erro invencível, afasta-se o injusto típico e este mesmo fato não pode ser considerado antijurídico. Nessas circunstâncias, "a vítima do erro terá que suportá-lo como se se tratasse de um fato lícito, sendo inadmissível a legítima defesa" (9).

2) Utilizando o mesmo raciocínio, a tentativa não seria possível, pois o dolo é um de seus elementos e este estaria excluído. Completa Cezar Bitencourt que "mesmo que o erro fosse vencível, o fato ficaria impune, pois os crimes culposos não admitem tentativa". (10)

3) Nas hipóteses em que alguém contribuir para a execução de um crime, sabendo que o autor principal o faz mediante erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação, esta participação não seria punível. "A punibilidade do partícipe é afastada pelo princípio da acessoriedade limitada da participação, que exige que a ação principal seja típica e antijurídica". (11) No caso em tela, a tipicidade é desconfigurada através da eliminação do dolo.

NOTAS

1. Diniz, Maria Helena; Dicionário Jurídico – vol. 3; Saraiva; 1998; São Paulo
2. Prado, Luiz Regis; Curso de Direito Penal Brasileiro; RT; 1998; São Paulo
3. Maggio, Vicente de Paula Rodrigues; Resumo de Direito Penal; Edipro; 1999; Bauru/SP
4. Lopes, Jair Leonardo; Curso de Direito Penal; RT; 1999; São Paulo
5. Prado; op. cit.
6. Gomes, Luiz Flavio; Erro de Tipo e Erro de Proibição; RT; 1999; São Paulo
7. Toledo, Francisco de Assis; Princípios Básicos de Direito Penal; Saraiva; 1991; São Paulo
8. Lopes, op. cit.
9. Bitencourt, Cezar Roberto; Erro de Tipo e Erro de Proibição; RT; 2000; São Paulo
10. Bitencourt; op. cit.
11. Bitencourt; op. cit.