1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, revogou a Lei nº 6.368/76 e a Lei nº 10.409/2002, e passou a disciplinar as políticas públicas sobre drogas.

Referida lei entrou em vigência 45 (quarenta e cinco) dias depois de publicada no Diário Oficial da União, em 24 de agosto de 2005, nos termos do artigo 74, e introduz várias inovações, como por exemplo: a supressão da pena privativa de liberdade para o crime de uso de substância entorpecente (artigo 28); a tipificação do cultivo de plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal (art. 28, § 1º); a tipificação da oferta de droga a pessoa de relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º); a supressão do concurso eventual de agentes como circunstância especial de aumento de pena; a previsão de causa de diminuição de pena para os crimes previstos no artigo 33, caput, e seu § 1º, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para o caso presente, releva a última inovação, que está prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a que se passa a investigar.

2. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

1. O § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dispõe, verbum pro verbo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. A causa de diminuição de pena aplica-se aos crimes descritos no artigo 33, caput, e o seu § 1º da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e sobre a pena de multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

3. É expressamente proibido, depois de reduzida a pena pela aplicação da minorante em questão, a conversão em penas restritivas de direitos, pondo fim, assim, o legislador a divergência jurisprudencial sobre o assunto.

4. Para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente:

I) seja primário;

II) seja de bons antecedentes;

III) não se dedique às atividades criminosas;

IV) não integre organização criminosa.

É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.

Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida a causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos. A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificarem todos os requisitos ao mesmo tempo.

No § 4º as orações estão ligadas pela conjunção subordinativa desde que, a qual indica relação de causa e efeito, seguida da coordenativa aditiva nem. Não foi utilizada a coordenativa alternativa ou que liga orações que indicam idéias incompatíveis ou alternadas. Exemplo deste caso é o § 1º, art. 121, do Código Penal: "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço".

Assim, é necessário que o agente, concorrentemente, seja primário, seja de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa para ver reconhecida a causa de diminuição de pena a seu favor.

5. Agora, passo a analisar cada requisito.

6. A lei penal não define a primariedade; descreve a reincidência (Código Penal, art. 63). A definição de primariedade deve partir da reincidência. Primariedade é o estado do agente não reincidente. Por sua vez, a reincidência verifica-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, observada a regra do artigo 64 do Código Penal.

7. Por antecedentes, segundo Cezar Roberto Bittencourt, se devem entender:

os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. A finalidade desse modulador, como os demais constantes do art. 59, é simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa. Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos não significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação do princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido. Não nos parece a melhor corrente, embora respeitável, o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’, porque violaria a presunção de inocência. Com efeito, ao serem admitidos como antecedentes negativos, não encerram novo juízo de censura, isto é, não implicam condenação; caso contrário, nos outros processos, nos quais tenha havido condenação, sua admissão como ‘maus antecedentes’ representaria uma nova condenação, o que é inadmissível. A persistir esse entendimento mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as condenações criminais que não constituam reincidência. E, se essa fosse a intenção do ordenamento jurídico, em vez de referir-se ‘aos antecedentes’, ter-se-ia referido ‘às condenações anteriores irrecorríveis’. (Código Penal Comentado, p. 209.)

8. A não dedicação às atividades criminosas não pode ser considerada com mera repetição do anterior requisito, pois que a lei não tem palavras supérfluas (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Carlos Maximiliano, pág. 110).

A dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente a outras atividades lícitas, parcial e mínima.

É preciso, ainda assim, não ignorar o sentido do verbo dedicar e o espírito da causa de diminuição em questão para que não se adote uma exegese mais severa. Com efeito, qualquer pessoa, ao transportar substância entorpecente, pode fazer com dedicação (rectius: grande cuidado e preocupação), embora seja a primeira e única vez que esteja a praticar o ilícito penal. Não é correta esta exegese, pois que atingiu um ato acidental. O requisito alcança apenas o agente que se pôs a executar atividade ilícita freqüentativa ou com estado de espírito favorável a reiteração. Enfim, alcança o agente que tem orientações habituais que demonstram uma maior afinidade com a prática delituosa.

O agente que pratica atividades ilícitas com certa freqüência ou que tem orientações habituais revela-se acentuadamente inclinado para o mal ou para a violência ou a transgredir normas, de modo que não merecedor da medida menor da pena.

Em alguns casos, a verificação será de fácil comprovação, por exemplo, o agente que se propõe a vender drogas. Geralmente a venda é realizada repetida vezes a consumidores diversos e, quando preso, tem o agente em seu poder drogas, dinheiro e al comprovadores da dedicação às atividades criminosas.

Apenas para ilustrar, cita-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade de droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa."

[HC nº 18.940/RJ, Rel. Min. José Arnaldo Fonseca, 5ª Turma, Julgado em 5/3/2002, publicado no DJ em 22/4/2002, pág. 225] (destaque meu).

É importante registrar, por fim, que a lei exige dedicação a qualquer atividade ilícita de natureza penal e não necessariamente aos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006.

9. Não integrar organização criminosa é o último requisito.

Por ausência de definição legal de organização criminosa, comportam-se nesse requisito todos os crimes cometidos por quadrilha ou bando ou associação criminosa. Nesse caso, o agente não pode estar a responder ou ser condenado, por exemplo, nas sanções do art. 159, parágrafo primeiro, última parte, do Código Penal; do artigo 288 do Código Penal; do art. 2º da Lei nº 2.889/56; do art. 8º da Lei nº 8072/90; e do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

10. Sobre a redução da pena, deve-se levar em conta, além do disposto no artigo 59 e no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, principalmente a prevenção da prática de outras infrações, aplicando-se uma pena suficiente para que o agente não se sinta estimulado a praticar outros crimes.

Como anotado linhas acima, a causa de diminuição em questão é um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.

Sendo isso, a pena aplicada tem que ser a suficiente para frear essa caminhada e afastar o agente da terra do crime.

3. DA APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º, ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006

1. Inicialmente apresento um quadro (1º quadro) para melhor comparação da Lei nº 11.343/2006 com a Lei nº 6.368/1976 na parte que interessa.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

2. Também apresento outro quadro (2º quadro) para marcar os limites das penas e também para compará-las, em caso de aplicação retroativa do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

3. Vê-se, logo, que inexiste diferença no limite maior; no menor, no entanto, a desigualdade é gritante.

4. Posto isso, adiante.

5. O conflito temporal de leis está regido pelo artigo 5º, XL, da Constituição Federal, verbis: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Tem sua expressão infraconstitucional no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal.

É regra elementar que o fato jurídico é regido pela lei do tempo em que ocorreu (tempus regit actum). Em geral, a lei penal não retroage; excepcionalmente, é possível, mas deve ser benéfica ao réu. Os penalistas costumam dizer que são princípios, respectivamente: da irretroatividade da lei mais grave; da retroatividade da lex mitior.

Embora os dispositivos acima citados sejam claros, apresentam-se algumas dificuldades de aplicação, basta ver a polêmica instalada sobre a retroatividade do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006: uns, pela irretroatividade; alguns, pela retroatividade do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena cominada no revogado artigo 12 da Lei nº 6.368/76; outros, pela retroatividade integral do artigo 33 (pena abstrata e causa de diminuição de pena) da Lei nº 11.343/2006.

Convém lembrar a causa existencial da regra da retroatividade da lex mitior. Luiz Regis Prado, in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, pág. 102, leciona que o princípio da retroatividade da lei mais benéfica emerge:

com base não só em razões humanitárias (humanitatis causa), de liberdade (favor libertatis), de justiça, de eqüidade ou de igualdade de tratamento, mas, sobretudo, considerando que a pena mais leve da lei nova é justa e a mais severa da lei revogada é desnecessária. Sua retroatividade se funda numa atenuação da valoração ético-social do fato, em consonância com a antiga formulação favorabilia sunt amplianda odiosa sunt restringenda.

Como vimos acima, as condições apresentadas pela doutrina a justificar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica são várias, mas podemos afirmar que a condição primeira e mais geral é a igualdade.

A igualdade como fundamento leva a admitir a retroatividade da lei mais severa, por isso não pode ser considerada isoladamente, como único valor fundante. De qualquer forma, invoca-se a igualdade como fundamento apenas para deixar manifesto que está presente da causa ao fim na regra da retroatividade da lei penal mais doce.

A isonomia, além de fundamento, é princípio constitucional previsto no artigo 5º da Constituição Federal e como tal, na lição de Rui Barbosa, in Oração aos Moços, é entendida assim:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se eqüivalessem.

A retroatividade da lex mitior é regida pela isonomia ou pela igualdade do início ao fim. Estabelece uma divisa que não pode ser ultrapassada, pois que, do contrário, o que se terá é uma tratamento desigual entre iguais.

Expressão desse entendimento é encontrado no ordenamento jurídico pátrio. A Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais dispõe no artigo 19, parágrafo único:

Art. 19. O juiz aplicará o disposto no artigo 2º, parágrafo único, in fine, do Código Penal, nos seguintes casos:

Parágrafo único. Em nenhum caso, porém, o juiz reduzirá a pena abaixo do limite que fixaria se pronunciasse condenação de acordo com o Código Penal.

É evidente que o comando legal acima tem por objetivo preservar a isonomia, afinal em "nenhum caso, porém, o juiz reduzirá a pena abaixo do limite que fixaria se pronunciasse condenação de acordo com o Código Penal".

Sobre a igualdade, nada melhor de que a lição de Geraldo Ataliba, República e Constituição, pág. 158, à qual transcrevo a seguir:

Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

Como, essencialmente, a ação do Estado reduz-se a editar a lei ou dar-lhe aplicação, o fulcro da questão jurídica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isonômicas e que sua interpretação (pelo Executivo e pelo Judiciário) leve tais postulados até suas últimas conseqüências no plano concreto da aplicação.

Mais adiante (pág. 160), segue o eminente professor:

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções do povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade.

Nos casos em que as competências dos órgãos do Estado – e estes casos são excepcionais – não se cinjam à aplicação da lei, ainda aí a isonomia é princípio que impera e domina. Onde seja violado, mistificado, fraudado, traído, há inconstitucionalidade a ser corrigida de ofício ou mediante pronta correção judicial. Toda violação da isonomia é uma violação aos princípios básicos do próprio sistema, agressão a seus mais caros fundamentos e razão de nulidade das manifestações estatais. Ela é como que a pedra de toque do regime republicano.

A isonomia opera, ante o jus puniendi do Estado, não só perante a legislação penal – que não pode discriminar, também em matéria punitiva – como, também, diante da sua aplicação procedida pelo Poder Judiciário, seja qual for a matéria da norma cuja aplicação jurisdicional se postula.

No segundo quadro acima, podemos observar a diferença gritante das penas, caso admitida a retroatividade do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Nesta hipótese, ter-se-iam criminosos filhos de algo e criminosos filhos do nada, de primeira classe e de segunda classe. Enfim, uma igualdade dos porcos, como leciona Eros Roberto Grau (A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 5ª edição, pág. 16; Direito Posto e o Direito Pressuposto, 3ª edição, pág. 118).

Para evitar a igualdade dos porcos, a retroincidência do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, deve estar governada pelo princípio da igualdade, assim como pelo disposto no parágrafo único, artigo 19, da Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais.

Sob a regência da isonomia, infere-se que:

• A- é perfeitamente possível a retroatividade do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sobre a pena cominada no revogado artigo 12 da Lei nº 6.368/1976, desde que não a reduza abaixo do limite que se fixaria caso aplicado com base na Lei nº 11.343/2006.

• B - também é admissível a retroatividade integral do artigo 33 (pena abstrata e causa de diminuição de pena) da Lei nº 11.343/2006, contanto que a pena não seja maior que seria a aplicada de acordo com a Lei nº 6.368/1976.

6. Sucede que a igualdade não é único princípio a reger a retroincidência da lex mitior. O princípio da legalidade também o governa e nos autoriza perguntar: a combinação da Lei nº 11.343/2006 com a revogada Lei nº 6.368/1976 fere o princípio da legalidade?

A questão é controversa. São contra a combinação, entre outros, Paulo José da Costa Jr. (Direito Penal. Curso Completo, pág. 32), Aníbal Bruno (Direito Penal. Tomo I, pág. 256), Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal. Vol. I, Tomo I. pág. 113), Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, pág. 60/61), Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, pág. 230/231), Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal. Parte Geral, 126) e Fernando Capez (Curso de Direito Penal. Volume 1, pág. 56/57). A favor, entre outros, José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal. Volume I, pág. 257/257), Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, pág. 6), Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal. Volume 1, pág. 64/65), Damásio E. de Jesus (Direito Penal. Parte Geral.Volume I, pág. 81/82) e Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, pág. 36/39).

Aceitar a combinação de leis é outorgar ao juiz uma grande discricionariedade, uma grande liberdade de escolha, sem medidas e sem critérios, salvo o valor da equidade.

É fácil concluir que começaria conjugando artigos, depois parágrafos e incisos, por fim partes de artigos, parágrafos ou incisos (orações, frases e palavras), fazendo surgir quantas leis forem as combinações realizadas.

O que impediria a combinação da lei nova com outras fontes (jurisprudência, costume, doutrina), valendo-se da interpretação extensiva em favor do acusado ou sob pretexto da equidade. Exemplo: O STF tem admitido a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao crime de tráfico de entorpecentes (HC 88879/RJ; HC 84928/MG). O § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, veda expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Diante da ausência de limites ou de limites extremantes largos, o juiz poderá combinar o art. 12. da Lei nº 6.368/1976 com o § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e com a jurisprudência acima. Feito assim, admitir-se-ia a aplicação retroativa da causa de diminuição e ainda a conversão em penas restritivas de direitos.

O ilustre Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo I, a fls. 113, rebate a doutrina de Frederico Marques de admissibilidade da combinação nestes termos:

O preceito constitucional manda retroagir a lei penal mais benéfica ao réu, e não aquêle de seus dispositivos que, isoladamente, se apresente mais benéfico que o correspondente da lei anterior. Não se pode tomar a parte pelo todo. Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua paticula ejus proposta judicare vel respondere. Os dispositivos de uma lei se completam e se condicionam mutuamente, entrosando-se num sistema orgânico e irrepartível, e é, de todo, incurial que se destaque um deles como ens autônomo, truncando-se tal sistema.

Realmente não se está lidando com interpretação e aplicação de textos legais, mas na construção arbitrária de uma terceira lei. "Esse método importa em. .. aplicar uma solução que não é da lei anterior, nem corresponde..."(STF, 2ª Turma, HC 68.416-5, DF) a atual lei vigente. Em casos como esse, o magistrado invade a esfera de outro órgão, subtrai as funções legislativas, transforma-se em legislador, elimina, enfim, o trinômio das funções do Estado.

Com efeito, cindida a lei, juntada a outra, cria-se novo ser, um monstro tal qual minotauro (cabeça de touro e corpo humano).

7. Por fim, embora a pena de multa seja mais elevada do que na lei revogada, não é impedimento à retroatividade do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois que tem natureza de dívida de valor, nos termos disposto pela Lei nº 9.268/1996, sendo ilegal a conversão da multa em pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a pena de multa, embora mais elevada, não apresenta severidade suficiente para afastar o benefício do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em relação à pena privativa de liberdade.

CONCLUSÃO

Do que foi exposto, com base no princípio da isonomia e da legalidade, conclui-se que:

• A) o § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, não pode retroincidir sobre a pena do artigo 12 da Lei nº 6.368/1976;

• B) o artigo 33, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode retroincidir sobre fatos jurídicos passados, contanto que a pena não seja maior que seria a aplicada de acordo com a Lei nº 6.368/1976.

BIBLIOGRAFIA

BITTENCOURT, César Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

BARBOSA, Rui. Oração aos Moços, www.culturabrasil.org.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 1998.

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2000.

_______ A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000.

COSTA JR., Paulo José. Direito Penal. Curso Completo. São Paulo: Saraiva, 1999.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume I. Campinas: Bookseller, 1997.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar: 2002.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 1997.

JESUS, Damásio E. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1992.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.