Resumo: Os remédios constitucionais zelam pelas garantias fundamentais e são um tema extremamente relevante do estudo do Direito Processual Constitucional. No método histórico e comparativo desses remédios no Brasil e na América Latina. Expõe o instituto do amparo, remédio fundamental de origem mexicana e difundido por toda América Latina, ressaltando similitudes e diferenças com as garantias constitucionais brasileiras.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Remédios Constitucionais. Cidadania. Estado Democrático de Direito. Garantias Fundamentais.
A temática dos remédios constitucionais1 no Brasil e na América Latina em uma perspectiva histórica e comparada. Após abordar a polissemia de expressões como garantias fundamentais, garantias constitucionais e análogas, far-se-á um breve histórico do surgimento e aperfeiçoamento dos remédios constitucionais na ordem jurídica brasileira, desde a Constituição brasileira do Império de 1824 até a vigente Constituição Federal brasileira de 1988.
São os remédios constitucionais:
Habeas Corpus - artigo 5º, LXVIII da CF; artigo 647 do CPP;
Mandado de Segurança - artigo 5º, LXIX e LXX da CF e Lei 12.016/2009;
Mandado de Injunção - artigo 5º, LXXI da CF;
Habeas Data - artigo 5º, X da CF e Lei 9.507/1997;
Ação Popular2 - artigo 5º, LXXIII da CF; Lei 4.717/65;
Ação Civil Pública - artigo 129, III, da CF e Lei nº 7.347/1985.
A terminologia da doutrina constitucionalista não é pacífica quanto ao conceito de garantias constitucionais ou garantias fundamentais, bem como de remédios constitucionais, há imprecisão conceitual e pluralidade terminológica.
Vale lembrar que a terminologia remédios constitucionais3 é uma construção doutrinária e não legal, pois a legislação contempla cada remédio com nome específico. Dito isso, passaremos à análise de cada um desses remédios, que a saber são: habeas corpus; habeas data; mandado de segurança; mandado de injunção, ação popular e ação civil pública.
As garantias fundamentais os instrumentos jurídicos de tutela dos direitos fundamentais. O conceito de garantia fundamental corresponde os mecanismos e institutos jurídicos especificamente destinados à tutela dos direitos fundamentais como writs constitucionais clássicos, abrangendo ainda os mecanismos de tutela extrajudicial dos direitos fundamentais, como o direito de petição.
Existe a íntima conexão entre os direitos e garantias fundamentais e, inerentemente das discussões que permeiam a temática relativa à conceituação dos direitos fundamentais, examinando-se nesse momento, os seus princípios e caracteres que serão particularmente relevantes para a análise de sua tutela judicial e extrajudicial e, portanto, para o estudo de garantias fundamentais.
O princípio da tutela jurídica que se traduz na exigência de que o Estado proveja meios eficazes e satisfatórios para prevenir ou reparar violações aos direitos fundamentais.
E, tal princípio implica, para além de mero acesso aos tribunais, um direito à tutela jurisdicional efetiva, através do due process of law4 em sua dupla dimensão, a saber: a substantiva e a processual, considerando a verdadeira materialização do princípio estruturante do Estado de Direito como ensina J.J. Canotilho.
A doutrina aponta que as funções dos direitos fundamentais, destaca-se, especialmente, a função da prestação social e a função de proteção perante terceiros. Da primeira decorre que a tutela satisfatória dos direitos fundamentais, quaisquer que sejam, dependerá não apenas de abstenções, mas especialmente de ações e de prestações estatais.
A função de proteção perante terceiros conduz ao delicado tema da eficácia horizontal ou interprivada dos direitos fundamentais.
A partir da constatação da possibilidade e das concretas violações de direitos fundamentais por particulares, a doutrina tem desenvolvido e a jurisprudência em certa medida acolhido a possibilidade da oponibilidade de direitos e garantias fundamentais a particulares, e da incidência de direitos fundamentais em relações entre particulares.
Portanto, a criação de instituições e a disponibilização de meios e recursos necessários à tutela eficaz dos direitos fundamentais revelam-se imprescindíveis à prevenção ou reparação, quando possível de sua violação.
Daí a importância de algumas características dos remédios fundamentais que serão analisadas adiante, como a gratuidade, a eventual derrogação da exigência de capacidade postulatória, a sumariedade, a prioridade, a simplicidade ou informalidade, e, a adequada estruturação de tribunais e a criação de órgãos como a defensoria pública.
Há diversas correntes doutrinárias em torno da eficácia interprivada dos direitos fundamentais, estruturando-se em torno de concepções teóricas como as que sustentam a eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, as que sustentam sua aplicabilidade imediata, bem como as teorias da imputação ao Estado e outas teorias ecléticas.
Ainda sobre a temática, cabe citar Steinmetz e Canaris entre outros. O problema da eficácia perante particulares é relevante não apenas para os direitos fundamentais, mas também para as garantias fundamentais, dentro de certos limites.
Assim, exemplificativamente, a possibilidade excepcional de impetração de habeas corpus contra ato de particular ou a admissão do amparo constitucional contra os particulares são questões interessantes.
Vide os julgados do TJSP e TJMG em RT 574/40 e 577/329, acerca de recusa em autorizar a saída de paciente de hospital onde estava internado antes do pagamento da conta e internação em clínica geriátrica, pelo filho, de pais idosos, contra a vontade destes, respectivamente.
Na América do Sul, particular destaque, cabe ao famoso precedente conhecido como caso Samuel Kot, julgado na Argentina no ano de 1958. (PIZZOLO, 2006); (FERRER MACGREGOR, 2006, p. 174-198).
Direito de Petição.
As origens dele remontam ao Bill of Rights, de origem inglesa, de 1689, sendo difundido para diversos diplomas legais como a Declaração da Pensilvânia de 1776 e as Constituições francesas de 1791 e 1793.
Em nosso país, já se encontrava previsto na Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 179, inciso XXX. E, o referido remédio foi mantido em todas as Constituições brasileiras posteriores, sendo previsto na de 1891(artigo 72, §9º), de 19345 (art.141, §37), de 1969 (art. 153, §30), e na de 1988 (art. 5, XXXIV, a).
O direito de petição na faculdade de se dirigir a qualquer autoridade pública apresentando petições, representações, reclamações e queixas em defesa de direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral.
O direito de petição comporta as modalidades individual e coletiva, tendo cabimento contra a ilegalidade ou abuso de poder e, como prerrogativa democrática que é caracterizada pela gratuidade e informalidade.
A função da garantia constitucional e de seu caráter extrajudicial, a capacidade postulatória revela-se desnecessária, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federa. Porém, a jurisprudência brasileira posiciona-se no sentido de que o direito de petição não pode constituir sucedâneo de ação penal, nem de ação rescisória, sendo inconfundível com o direito de ação6.
Nesse sentido, diferentemente do direito de ação, o qual possui caráter jurisdicional e não administrativo, como no direito de petição em questão-, o peticionário não tem o dever de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular.
Esse direito, de caráter universal, pode ser exercido por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ou até mesmo a entes não dotados de personalidade jurídica, podendo ser exercido individual ou coletivamente.
Essa petição deverá ser destinada ao órgão ou à autoridade competente. As petições dirigidas a entidade incompetente devem ser reenviadas ou, pelo menos, deve-se dar ao competente órgão a ciência da existência do pleito.
O direito de petição, embora não contemple reserva legal expressa, não impede a adoção de medidas que confiram maior eficácia a esse direito pelo legislador.
Exemplo dessas medidas é o fato de que certas pessoas submetidas a determinados regimes, como os carcerários de segurança máxima, podem ficar proibidas de comunicar-se com o exterior por determinado período.
A restrição desse direito a essas pessoas se dá pelo fato de esse direito conflitar-se com outros princípios constitucionais como o da segurança pública, previsto no art. 144 da Constituição Federal.
Após a análise pelo órgão competente da referida petição, o texto constitucional não se refere a nenhum direito ao titular da petição de ser informado sobre o resultado dessa apreciação. No entanto, subentende-se que essa informação decorre desse direito, mas caso a mesma não seja feita, é cabível a utilização do mandado de segurança para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público.
A Lei de Procedimento Administrativo - Lei federal n. 9.784/99, art. 48- deu maior eficácia a esse direito. A mesma estabeleceu que a Administração deve emitir decisão de seus processos administrativos, dispondo de trinta dias para decidir, salvo por prorrogação expressamente motivada.
Tal disposição legislativa tutela outra garantia como o direito à razoável duração do processo nos âmbitos judicial e administrativo, previsto no Artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal.
A Constituição Federal possibilita ainda, como desdobramento do Direito de Petição, a obtenção, por qualquer pessoa, de certidões em repartições e órgãos públicos, desde que voltada ao interesse pessoal do requerente.
Este assunto é regulado pela Lei 9051/95, que fixou o prazo improrrogável de 15 (quinze) dias para que os órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, expeçam as certidões, contado do registro do pedido no órgão expedidor.
Mas este direito tem sido sistematicamente desrespeitado, ou por não cumprimento do prazo legal, ou por cobrar taxas indevidamente. Através de uma interpretação analógica, este prazo poderá ser aplicado ao direito de petição, no qual o órgão público terá 15 (quinze) dias para se manifestar a respeito, se for necessário e útil.
O direito de petição deve ser apresentado de forma escrita, não podendo ser solicitada oralmente. Pode ser exercido individual ou coletivamente. Um exemplo de um Direito de Petição de forma coletiva é o abaixo-assinado.
O direito de petição e o direito de aquisição de certidões em repartição pública são, portanto, totalmente reconhecidos pela Constituição Federal. Integram o conjunto de direitos e garantias presente na Carta Magna, da qual não podem ser retirados sequer por emenda constitucional. Cabe ao cidadão estar ciente e fazer valer cada um de seus direitos.
O STF decidiu que viola o direito de petição, previsto no art. 5º da Constituição Federal, a exigência de recolhimento de taxa para emissão de certidão em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, porquanto essa atividade estatal está compreendida por regra imunizante de natureza objetiva e política.
A imunidade refere-se a certidões solicitadas objetivando a defesa de direitos ou o esclarecimento de situação de interesse pessoal, uma vez que a expedição de certidões voltadas à prestação de informações de interesse coletivo ou geral não recebe o mesmo tratamento tributário.
Tal direito, sem dúvida, tem como objetivo precípuo assegurar o exercício das prerrogativas típicas de um Estado Democrático de Direito, que não tolera abusos ou arbitrariedades, permitindo ao cidadão a possibilidade de vislumbrar, igualmente, os direitos e obrigações a que está submetido, de forma delimitadamente objetiva, pelas Leis (que o protegem e as quais deve se subordinar) - para então tornar-se, de fato, "um sujeito de direitos e obrigações".
De maneira prática, cumpre observar que o direito de petição deve resultar, na prática, em uma manifestação do Estado, normalmente dirimindo (resolvendo) uma questão proposta, em um verdadeiro exercício contínuo de delimitação dos direitos e obrigações que regulam a vida social e, desta maneira, quando "dificulta a apreciação de um pedido que um cidadão quer apresentar" (muitas vezes, embarcando-lhe o acesso à Justiça); "demora para responder aos pedidos formulados" (administrativa e, principalmente, judicialmente) ou "impõe restrições e/ou condições para a formulação de petição", traz a chamada insegurança jurídica, que traz desesperança e faz proliferar as desigualdades e as injustiças.
A doutrina aponta ainda duplo caráter do direito de petição, a saber: o de uma queixa, reclamação e o instrumento de manifestação de liberdade de opinião. O titular de tal garantia constitucional é qualquer pessoa, podendo, sê-lo, inclusive os estrangeiros; o destinatário, por sua vez, é qualquer autoridade pública.
O direito de petição corresponde a uma resposta em prazo razoável, esteja tal disposição expressa, como é o caso da Constituição da República portuguesa de 1976, em seu artigo 52, I, ou não, sob pena de descaracterização do instituto. E, a doutrina considera a omissão sanável por meio de mandado de segurança.
Convém recordar ainda que o direito de petição se vincula com uma importante instituição do Direito Processual Constitucional, a reclamação constitucional.
A doutrina aponta o direito de petição, bem como o princípio da competência da competência como fundamentos daquele instituto de origem pretoriana e posterior consagração constitucional e legal, cuja finalidade é preservar a autoridade das decisões dos Tribunais ou combater a invasão de suas competências, cassando e anulando decisões de órgãos inferiores que incidam nas referidas condutas. Constituição Federal, art. 102, I, l, art. 105, I,f e, ainda, art. 103-A, § 3º, bem como Lei n. 8.038/90, arts. 13 a 18.
Habeas Corpus 7
Trata-se de writ constitucional cuja origem remonta a Inglaterra medieval, sendo considerado o primeiro remédio constitucional e seu amplo escopo tornava-o cabível, até mesmo, em matéria cível, inclusive no direito inglês.
É o remédio constitucional do habeas corpus é um dos mais antigos do ordenamento jurídico brasileiro e em vários países latino-americanos.
Em verdade, o habeas corpus fora adotado por nosso país com escopo vasto e amplo tanto que originou a chamada doutrina brasileira do habeas corpus que o compreendia como um remédio tutelar de direitos subjetivos de qualquer natureza, doutrina esta, que tanto influenciou outros países latino-americanos.
E, foi a partir de 1926 que, em face de uma Emenda à Constituição então vigente, que o instituto conheceu uma redução em seu escopo, passando a ser compreendido como remédio dirigido a tutelar apenas a liberdade de locomoção, e, passando a ser considerado instituto com natureza jurídica de uma ação constitucional.
Atualmente, o objeto tutelado é a liberdade de locomoção em face de coação de qualquer natureza e, ele ostenta diversas características relevantes para a compreensão e reflexão sobre os remédios constitucionais em geral. Uma nota importante peculiar é a sua oponibilidade a autoridade pública ou particular.
Diversamente do mandado de segurança que é cabível contra órgãos públicos ou a estes legalmente equiparados, o habeas corpus tem sido admitido inclusive contra particulares, ainda que excepcionalmente, registrando a jurisprudência casos concretos interessantes.
Destaca-se que não se exige o requisito do interesse de agir para a legitimação ativa, podendo ser impetrado por qualquer pessoa em favor do paciente, além de existir a possibilidade de concessão ex officio, características decorrem de sua natureza de ação popular.
Ainda há que se observar que tal remédio constitucional dispensa a capacidade postulatória, o que visa favorecer a tutela judicial da liberdade, justamente com as características do informalismo e da urgência que caracterizam o instituto.
O menor rigor formal decorre da natureza da ação e de seu objeto, a saber, a ação penal constitucional visando à tutela preventiva ou reparadora de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir constitucionalmente tutelado por ato abusivo ou ilegal.
Mandado de segurança 8
Consiste em remédio constitucional criado pela Constituição brasileira de 1934, em seu artigo 113, inciso 33, estando presente praticamente em todas as demais, com exceção com a Constituição de 1937.
Os mandados de segurança seguiam o mesmo procedimento do habeas corpus até o ano de 1936, quando, a partir da entrada em vigor da Lei 191/36 passaram a observar o procedimento próprio nela previsto. Sob a Constituição de 1937, silente a seu respeito, o remédio constitucional permaneceu em vigor, regulado seu procedimento pela Lei n. 191/36 e, posteriormente, regulado pelo Código de Processo Civil, Lei n. 1.608/39. Após passou a ser regulado pela Lei n. 1.533/51 e, mais recentemente, pela Lei n. 12.016/2009.
A Constituição de 1988 reiterou a previsão do mandado de segurança9 individual em seu art. 5º, inciso LXIX, e inovou na matéria, ao instituir uma nova modalidade do remédio, a saber, o mandado de segurança coletivo, no mesmo art. 5º, inciso LXX (SILVA, 2011).
Há importantes precedentes relativamente à criação do mandado de segurança individual pelo constituinte em 1934, nomeadamente a doutrina da proteção possessória dos direitos pessoais e a já referida doutrina brasileira do habeas corpus. Trata-se da célebre tese sustentada por Rui Barbosa10 no interdito possessório manejado no caso da Escola Politécnica do Rio de Janeiro em 1896.
Trata-se de uma ação constitucional especial de tutela de direitos individuais ou coletivos cujo objetivo é a proteção de direito líquido e certo11 .
Ostenta natureza jurídica de ação civil constitucional que visa obter a concessão de segurança, consistente em ordem judicial para fazer cessar coação ilegal ou abusiva, lesiva a direito líquido e certo, ou impedir sua ocorrência.
O mandado de segurança individual possui como legitimados ativos as pessoas naturais ou jurídicas, de direito público, ou privado, desde que sejam as próprias titulares do direito líquido e certo12 violado ou ameaçado13 .
Exerce a doutrina, fundamental papel na conceituação de direito líquido e certo, elucidando as dúvidas deixadas pela legislação sobre o tema.
De forma majoritária, a doutrina brasileira apresenta como definição de direito líquido e certo o entendimento que este se trata de direito o qual possa ser demonstrado de plano, sem a necessidade do auxílio de instrução probatória, portanto, os fatos que derem causa a impetração do mandado de segurança devem estar de maneira antecipada, devidamente provados.
O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois está é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.
A legitimidade passiva compreende as autoridades públicas ou agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, ou ainda, pessoas naturais atuando no exercício de atribuições do Poder Público, conforme prevê o artigo 1, §1º da Lei 12.016/2019 sendo o remédio constitucional considerado inoponível contra atos de particulares. Pode ser manejado contra atos comissivos ou omissivos podendo ser preventivo ou repressivo.
O mandado de segurança preventivo exige, para seu cabimento, que reste evidenciado justo receio ou ameaça concreta, e não meras ilações, conjecturas ou temores do titular do direito14 .
A jurisprudência consolidada não admite mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 STF), e considera que o remédio constitucional não pode ser usado como sucedâneo de recurso.
Quanto ao mandado de segurança coletivo15 , debate-se a doutrina sobre a eventual necessidade de autorização dos associados, nos termos do art. 5º, inciso XXI da Constituição.
A melhor orientação parece consistir naquela que considera a autorização necessária para a tutela de direitos subjetivos individuais, mas dispensável para a tutela de direitos coletivos. Quanto aos partidos políticos, legitimados para a propositura do mandado de segurança coletivo, há discussão sobre serem legítimos para a propositura do remédio apenas na defesa do interesse de seus membros ou de qualquer cidadão.
No que diz respeito a tal problema, parece mais adequado sustentar tratar-se de instrumento hábil para a defesa dos direitos subjetivos dos associados assim como de direitos difusos ou coletivos.
A sentença proferida em sede de mandado de segurança ostenta natureza executória e mesmo quando presente conteúdo declaratório possui consequência ou objetivo executório, como, por exemplo, os mandados de segurança envolvendo matéria tributária.
A Lei nº. 12.016/2009 prevê prazo decadencial16 de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, salvo relações jurídicas continuativas ou de trato sucessivo, cujos períodos se renovam periodicamente.
O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento sobre a constitucionalidade do prazo decadencial, editando a Súmula n. 632.
Referida lei estabelece um procedimento sumaríssimo e escrito, com prioridade sobre todos os demais, exceto habeas corpus (art. 7º, § 4º e 20), na esteira do que já previa a legislação anterior.
O mandado de segurança não comporta dilação probatória, tampouco a produção de prova testemunhal, tendo sido admitida apenas e tão-somente prova exclusivamente documental.
Há a previsão de concessão de liminar, desde que presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.
Os efeitos da liminar não cassada nem revogada produzem-se até a superveniência de sentença concessiva ou denegatória da segurança, e a liminar se sujeita a perempção ou caducidade a ser declarada ex officio ou a requerimento do Ministério Público. V. arts. 2º e 7º III e § 3º, bem como o art. 15 e §§ 1º e 2º da Lei 12.016/2009.
A sentença concessiva da segurança ostenta natureza mandamental, consistindo em ordem para fazer cessar a coação ou se abster de praticar o ato ou para praticá-lo, caso objete omissão ilegal ou abusiva.
Observe-se a exceção constante do art. 14 § 4º da Lei de regência do instituto. Em virtude da natureza mandamental da ação, sua execução se dá ex officio e independente de caução.
Quanto à natureza jurídica desta ação constitucional, debate-se a doutrina. Para Pontes de Miranda17 , adepto da teoria quádrupla de Kuttner e Goldschmidt, a ação ostentaria natureza mandamental.
Há quem entenda que o pedido que define a natureza, que pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória, mas parece ser correto entender que o teor mandamental prevalece sobre eventual teor declaratório, constitutivo ou condenatório secundário, pois a prestação jurisdicional pretendida com o manejo do writ é exatamente a obtenção de um mandamento cujo descumprimento caracteriza crime de desobediência, ensejando além da responsabilidade penal, responsabilidade administrativa, civil e, eventualmente, político-administrativa, podendo caracterizar crime de responsabilidade.
