Exame do projeto de lei nº10/2005 propondo algumas alterações com vistas à utilização da penhora administrativa como requisito da petição inicial de execução fiscal na formada Lei nº 6.830/80 que também deverá sofrer ligeiras alterações.
O objetivo deste estudo, nesta parte, visa uniformizar o processo de execução fiscal incorporando a penhora administrativa de que cuida o excelente projeto legislativo de iniciativa do nobre Senador Pedro Simon, mantendo a atual Lei 6.830/80 com as alterações sugeridas no tópico próprio, a fim de aproveitar a jurisprudência formada ao longo de seus 26 anos de vigência.
Trata-se de promover um casamento entre a Lei de Penhora Administrativa em gestação e a Lei de Execução Fiscal o que, seguramente, livrará o Judiciário de milhares de execuções fiscais mal aparelhadas e sem perspectivas de sucesso, quer porque o executado não é localizado, quer por que não foram encontrados bens para penhora, quer porque o estabelecimento executado não tem existência de fato etc.
Passemos ao exame de seus dispositivos sugerindo emendas reputadas necessárias ou oportunas.
O art. 1º, que institui a penhora administrativa guarda absoluta conformação com a ordem constitucional.
Justificação:
A excelente justificativa do culto Senador Pedro Simon, com lastro nos estudos feitos pela Associação de Magistrados Brasileiros e nas precisas lições do Professor Leon Frejda Szklarowisky, Sub-Procurador Geral da Fazenda Nacional aposentado, uma das maiores autoridades nessa matéria e um dos autores do anteprojeto que resultou na atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80, demonstra, de forma irretorquível que o ato de penhora ‘não configura atividade jurisdicional e, portanto, não necessita realizar-se sob as vistas do juiz, como ressalta, enfaticamente, o Ministro Carlos Velloso’.
Contudo, parcela ponderável dos estudiosos com que troquei idéias não abrem mão do concurso do Judiciário para a realização do ato de constrição. Todavia, ninguém conseguiu apresentar uma objeção de natureza científica para sustentar a tal reserva de jurisdição, apegando-se, ao que tudo indica, à velha tradição. É preciso saber inovar, ousar para dar solução a esse gravíssimo quadro representado pela montanha de processos de execução fiscal ‘intermináveis’ (como os precatórios ‘impagáveis’). A criação dos Anexos Fiscais já resultou de necessidade de não congestionar as Varas das Fazendas Públicas e não atrapalhar o andamento de processos de outra natureza.
Aos opositores da penhora administrativa eu pergunto: a penhora de um imóvel X ordenada pelo juiz competente causa constrangimento menor ao devedor do que a penhora do mesmo imóvel X ordenada pela autoridade administrativa competente? Claro que não! A penhora efetivada por ordem da autoridade administrativa competente oferece maior dificuldade de defesa do que aquela ordenada pelo juiz competente? A resposta negativa se impõe! Então, pergunto, por que a resistência? Por que o juiz deveria ficar vigiando o ato de penhora? Seria por causa da superstição?
O importante, o relevante juridicamente é assegurar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Se a penhora for excessiva ou se ela não obedecer a gradação prevista na lei sempre restará ao devedor impugnar essa penhora por ocasião dos embargos, regidos pelo princípio da eventualidade.
A penhora administrativa, portanto, é a medida que se impõe até mesmo para forçar a Administração a reaparelhar as Procuradorias, tanto para localização dos contribuintes devedores, como também para encontrar os bens penhoráveis. Não é, nem deve ser função do juiz ficar investigando o paradeiro do devedor. Sabe-se que a maior responsável pela paralisação dos autos em cartório é a espera de providências da exeqüente para localização do executado ou para indicar os bens penhoráveis. Em última análise, a morosidade, nestes casos, não é do Judiciário, mas da Fazenda exeqüente.
Quanto ao art. 2º entendo que a execução coativa da dívida ativa deve ocorrer obrigatoriamente na forma da Lei nº 6.830/80, sempre precedida de penhora administrativa, que deixa de ser uma opção do exeqüente como consta do projeto legislativo, mas pré-requisito para aparelhamento de execução fiscal.
Justificação:
A penhora como pré-requisito da execução fiscal insere-se no campo processual tributário legitimando a União dispor sobre a matéria de forma privativa (art. 22, I da CF). Assim, a lei federal pode instituir a penhora administrativa no âmbito nacional, respeitada a autonomia do entes políticos componentes da Federação no que tange a designação de órgãos e servidores públicos para execução do ato de penhora bem do devedor e sua avaliação. Além do mais é de extrema conveniência a unificação do processo de execução fiscal. Vedar a sua instituição no âmbito nacional seria o mesmo que vedar o estabelecimento de requisitos da inscrição da dívida ativa exaustivamente enumerados no art. 2º e parágrafos da LEF.
Quanto ao art. 3º convém indicar desde já a ordem de gradação da penhora, bem como as formalidades da penhora, como está no art. 11 da Lei nº 6.830/80, que restará revogada com a instituição de penhora administrativa, ou, fazer remissão a ele ou ao art. 655 do CPC, que estabelece a ordem de nomeação de bens. A penhora de estabelecimento empresarial, bem como a penhora de faturamento bruto, de origem pretoriana, serão incorporadas na LEF. Apresentamos abaixo a nova redação do art. 3º dentro da primeira alternativa:
Art. 3º Inscrito o crédito tributário ou não tributário, a respectiva Procuradoria ou órgão jurídico competente notificará o devedor, para pagá-lo, no prazo de cinco dias, amigavelmente, ou, apresentar a exceção de pré-executividade ou nomear bens à penhora sob pena de penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida, obedecida a seguinte ordem:
I – dinheiro;
II – título da dívida pública, bem como título de crédito que tenham cotação em Bolsa;
III – pedras e metais preciosos;
IV – imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – Veículos;
VII – móveis ou semoventes; e
VIII – direito e ações.
§ 1º A penhora será realizada por servidor habilitado, exercente de cargo efetivo, na forma do regulamento a ser expedido pela entidade política competente, que procederá à sua avaliação.
§ 2º Feita a penhora será intimado o devedor, bem como seu cônjuge na hipótese de a penhora recair sobre bens de raiz.
§ 3º O termo ou o auto de penhora deverá deverá conter a avaliação na forma do parágrafo único.
§ 4º Apresentada a exceção de pré-executividde perante o juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública será requisitado, de ofício, o processo administrativo em que se tiver efetivado a ordem de inscrição, devendo a Procuradoria ou o órgão jurídico competente encaminhar ao juiz o referido processo, no prazo de quarenta e oito horas, sob as sanções da lei.
Justificação:
É preciso facultar o pagamento ou nomeação de bens à penhora ao devedor, estabelecendo desde logo a ordem de nomeação de bens à penhora. A penhora deve ser realizada por servidor exercente de cargo efetivo, por força do disposto no art. 37, XXII da CF, na forma do regulamento que cada Fazenda Publica houver por bem disciplinar, em respeito à autonomia de cada ente político para organizar o seu quadro de servidores. Da penhora administrativa deve intimado o devedor e seu cônjuge se aquela recair sobre bens de raiz, devendo também conter a avaliação, para que o executado possa manifestar sua discordância por ocasião da apresentação dos embargos em juízo. Os §§ 2º e 3º representam reprodução de textos dos artigos 12 e 13 da EF, cuja revogação é proposta. O § 4º incorpora a criação pretoriana, a chamada exceção de pré-executividade, que os tribunais vêm acolhendo nas hipóteses que versam sobre matéria de direito que independem de dilação probatória. Se o crédito tributário estiver extinto pela decadência ou prescrição (art. 156, V do CTN), por exemplo, não há razão para submeter o executado à prévia constrição de seus bens como condição para se defender.
Quanto ao art. 4º, da forma como está redigido deixa de ter sua função no novo quadro legislativo, passando a ser substituído por novo texto, na forma abaixo:
Art. 4º Se o devedor não tiver domicílio ou dele se ocultar será procedido o arresto de seus bens aplicando-se, no que couber, os dispostos nos parágrafos 1º a 3º do art. 3º.
Justificação:
O arresto de bens do devedor nas hipóteses mencionadas já está previsto no art. 7º, III da LEF, que fica revogado com a instituição de penhora administrativa. Se se pode fazer a penhora administrativa, nada impede de proceder também o arresto administrativamente, desde que nenhum prejuízo resulte à defesa do executado.
Art. 5º e seu parágrafo único
O art. 5º e seu parágrafo único, com a instituição da penhora administrativa como condição para propor a execução fiscal deixa de ter aplicação, sugerindo-se nova redação a esse dispositivo:
Art. 5º Realizada a penhora ou arresto a Procuradoria Fiscal ou órgão jurídico competente da Fazenda Pública deverá ajuizar, no prazo de quarenta e oito horas, a execução fiscal na forma da Lei nº 6.860, de 22 de setembro de 1980, devidamente instruída da certidão de inscrição da dívida ativa e do auto de penhora ou de arresto.
Justificação:
É desejável a manutenção dos embargos após o ajuizamento da execução fiscal. A única diferença seria que o prazo de embargos contar-se-ia da data da citação e não da data de intimação da penhora.
Embora cabível os embargos, sem processo judicial de execução, porque aqueles têm natureza de ação, tal procedimento, além de burocratizar o processo de execução, cria dúvidas e incertezas acerca da prescrição do crédito tributário.
Requisitar o processo administrativo de inscrição da dívida ativa e de penhora administrativa, para cumprimento em 48 horas, mesmo ‘sob pena de lei’, como está no projeto legislativo, não irá agilizar o procedimento administrativo de apresentação do processo em juízo. Na prática, a Administração sempre tem atendido as requisições de processos administrativos com seis a nove meses de atraso, após reiteradas requisições. Cria, pois uma burocracia perfeitamente dispensável.
Por outro lado, suscita dúvidas e incertezas quanto ao termo inicial da interrupção da prescrição que, no regime jurídico atual, ocorre com o despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal (inciso I do parágrafo único do art. 174 da CTN com a redação dada pela LC nº 118/2005). Antes só se dava com a efetiva citação. Não se pode esquecer que a prescrição está sob reserva de lei complementar como visto anteriormente.
Ora, nos embargos, por ser uma ação do executado contra a exeqüente não há despacho ordenando a citação ao devedor. Como fica o prazo de interrupção da prescrição? E da prescrição intercorrente, à falta de processo de execução fiscal judicial em andamento?
Por tais razões, é preferível incorporar a penhora administrativa como um dos requisitos da propositura de ação de execução fiscal, promovendo pequenos ajustes na atual Lei de nº 6.830/80 à luz da jurisprudência formada ao longo desses 27 anos de vigência como adiante proposto em forma de anteprojeto de lei.
Quanto aos artigos 6º e 7º nada a opor. Aliás, a bem proposta revogação do art. 53 da Lei nº 8.212/91 se impõe para uniformizar o processo de execução fiscal dos tributos de competência da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária, hoje, integradas na Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Minuta de anteprojeto de lei de alteração da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980
Projeto de Lei nº.....
Altera dispositivos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 e dá outras providências.
Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, adiante menciondos ficam alterados e revogados........
Alterações propostas
Art. 2º, § 3º
Alterar a redação do § 3º nos seguintes termos:
§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feito pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e em se tratando de crédito não tributário suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Justificação:
Em matéria tributária a prescrição está sob reserva de lei complementar (art. 146, III, b da CF) e o CTN não prevê a figura da suspensão (art. 174 e parágrafo único). Daí porque a suspensão cogitada não pode abranger o crédito tributário sob pena de inconstitucionalidade.
Art. 6º, § § 1º e 2º
Alterar a redação dos parágrafos acima nos seguintes termos:
§ 1º - A petição inicial será instituída com a certidão da Dívida Ativa e com o Auto de Penhora ou de arresto, que dela farão parte integrante, como se estivessem transcritos.
Justificação:
Com a exigência de instruir a inicial com o auto de penhora, a ser feito na forma da lei de regência (a lei de penhora administrativa), impede-se o congestionamento do Judiciário com propositura de milhares de execuções fiscais fadadas ao insucesso pela não localização do devedor ou de seus bens. É forma de obrigar a administração a aparelhar melhor o seu órgão de cobrança da dívida ativa (art. 37, XXII da CF) e, ao mesmo tempo, induzir a Administração a eleger critério seletivo na cobrança do crédito tributário priorizando a cobrança de créditos de monta e de devedores solventes e com endereços definidos.
Libera-se o espaço físico da repartição judiciária competente, bem como o tempo necessário aos juízes e servidores do Judiciário para cuidar apenas de execuções viáveis. Ou a Administração se moderniza ou ela arcará com o estigma da morosidade, hoje, imputado aos Anexos Fiscais.
§ 2º - A petição inicial, a certidão de Dívida Ativa e o Auto de Penhora poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
Justificação:
A alteração é uma decorrência da modificação do parágrafo anterior.
Art. 7º
Suprimir os incisos II, III e V passando o inciso IV a constituir-se no inciso II:
Art. 7º - O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
I – citação, pelas sucessivas modalidades previstas no art. 8º;
II – O registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas e outras despesas, observado o disposto no art. 14.
Justificação:
São revogados os incisos II, III e V. O arresto é suprimido, porque a sua efetivação motivada por ausência de domicílio do executado ou sua tentativa de ocultar, como está no inciso III, pode ser feita pela Administração a exemplo da penhora administrativa. A avaliação dos bens penhorados ou arrestados também poderá ser feita pela Administração. Eventual impugnação a esse título poderá ser aduzida como preliminar de embargos do executado.
Art. 8º
Alterar a redação do caput nos seguintes termos:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa ou apresentar embargos, na forma do art. 16, observadas as seguintes normas:
Justificação:
A alteração parcial da redação visa adequar o texto à introdução da penhora administrativa.
Arts. 9º e 10 – Revogados
Justificação:
Esses dispositivos perdem a finalidade e face da instituição da penhora administrativa.
Art. 11
Esse artigo passa a ser reformulado, com a transposição dos incisos I a VIII para a lei que cuida da penhora administrativa, mantendo a penhora judicial para as hipóteses do § 1º e da penhora de faturamento bruto, conferindo-lhe seguinte redação:
Art. 11 Excepcionalmente, atendendo ao requerimento fundamentado da Fazenda, o juiz poderá:
I – ordenar a penhora do estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como das plantações ou edifícios em construção;
II – ordenar a penhora do faturamento bruto do executado;
III – ordenar a remoção do bem penhorado para o depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, em qualquer fase do processo, atendendo ao pedido fundamentado da Fazenda.
§ 1º Nas hipóteses dos incisos I e II caberá ao juiz nomear administrador, aplicando-se, no que couber, as disposições do art. 677 e 678, e do § 3º do art. 655A do CPC, respectivamente
§ 2º a penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito à disposição do juiz da execução.
Justificação:
. As penhoras previstas nos incisos I e II devem submeter-se ao princípio da reserva de jurisdição, por implicar nomeação de administrador eqüidistante das partes da relação jurídico-tributária. A remissão aos dispositivos do CPC resguarda os interesses da Fazenda e do Executado permitindo-lhe a continuidade de sua atividade econômica, que ficaria inviabilizado se limitasse simplesmente à penhora de um percentual do faturamento bruto retirado compulsoriamente da receita do executado sem atentar para os compromissos dele com os fornecedores, empregados e o próprio fisco (tributo retido na fonte). É mantido o § 2º da Lei atual com ligeira adequação de sua redação, como decorrência da penhora administrativa.
Art. 12 e 13 – Revogados
Justificação:
As formalidades da penhora, bem como a avaliação dos bens penhorados devem ser disciplinadas na lei que institui de penhora administrativa.
Art. 14
Alteração de sua parte final para se ajustar à renumeração do atual inciso IV do art. 7º:
Art. 14 O oficial de justiça................... de que trata o artigo 7º, II.
Justificação:
A alteração da parte final decorre da renumeração do inciso IV do art. 7º que passou a constituir o inciso II.
Art. 15
O inciso I passa a ser o caput e o inciso II é revogado.
Art. 15 Em qualquer fase do processo, a requerimento do executado, será deferido pelo juiz a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária.
Justificação:
A substituição de que cuida o caput (em sua nova redação) só favorece a Fazenda. A revogação do inciso II se impõe em face da instituição da penhora administrativa e também porque ele viola a regra geral de gradação estabelecida em lei para penhora. Se a critério da Fazenda a penhora independesse de gradação, a lei que a institui não teria sentido algum. Não se pode alegar tratamento não isonômico, porque a substituição a pedido do executado só favorece a Fazenda.
Quanto ao reforço de penhora não é preciso constar expressamente do texto legal pois ele decorre do princípio da satisfação integral do débito, mediante expropriação de bens do devedor, ressalvados aqueles declarados em lei como absolutamente impenhoráveis.
Art. 16
Altera-se a redação do caput, com a supressão do § 1º e renumeração dos demais parágrafos e inclusão de novos parágrafos:
Art. 16 – O executado oferecerá embargos no prazo de 30 (trinta) dias contados da data de sua citação.
§ 1º No prazo de embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, inclusive, quanto ao vício formal do auto de penhora, bem como do valor atribuído ao bem apenhado, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até 3 (três), ou a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 2º Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimento, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
§ 3º Se os embargos contiver impugnação da avaliação do bem apenhado, o juiz, ouvida a Fazenda, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação.
§ 4º Se não houver, na comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada, a critério do juiz.
§ 5º apresentado o laudo, o juiz decidirá de plano sobre a avaliação.
§ 6º em qualquer fase do processo será assegurada a transação nos temos da lei.
Justificação:
Como a penhora antecede a propositura da execução fiscal, o prazo de embargos passará a fluir a partir da data da citação do executado, devendo argüir, inclusive, se for o caso, vícios da penhora e sua discordância quanto ao valor atribuído ao bem apenhado. Os §§ 3º, 4º e 5º são meras transposições dos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 13 da LEF, cuja revogação já foi proposta. O § 6º permite colocar termo ao processo de execução fiscal, a qualquer tempo, na forma da lei de regência. Há um anteprojeto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional regulamentado os arts. 171 e 172 do CTN, que cuidam respectivamente da transação e da remissão total ou parcial do crédito tributário, nos termos da autorização legislativa.
Art. 40 e §§ - Revogados
Justificação:
O dispositivo restou prejudicado com a instituição da penhora administrativa. Além do mais, sua parte final conflita com a regra da prescrição intercorrente. De fato, a prescrição qüinqüenal do art. 174 do CTN abrange a intercorrente, sendo inaplicável a parte final deste dispositivo (Resp. nº 67.254-PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 9-9-96, p. 32.328; Resp nº 208.345-PR, Relator Min. José Delgado, DJ de 1º-7-99, p. 154; Resp nº 255.118-RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 14-8-00, p. 156; AGResp nº 440.181-RO, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 28-10-02, p.252; Resp nº 239.535-MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 23-9-02, p. 301; Resp nº 257.694-RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 7-10-02, p. 212; AGResp nº 418.162-RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 11-11-02, p. 231; AGEDAG nº 446.994-RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10-3-03, p. 111).
Notas
01
Já julgada inconstituicional pelo STF, Adin 3453-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 16-3-2007.02
Começou com o convênio celebrado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco Central e hoje virou rotina.03
O leilão extrajudicial de imóvel financiado pelo SFH de que cuidam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei nº 70/66 vem sendo considerado inconstitucional pelos nossos tribunais, à luz da ordem constitucional vigente, apesar da jurisprudência em contrário do STF, pela sua composição antiga, fundada na ordem constitucional antecedente. O acórdão proferido no RE nº 223.075-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão (DJ de 6-11-98) que considerou constitucional o leilão extrajudicial à luz da Constituição de 1988 está inteiramente fundamentado na decisão por ele proferida na AC nº 148.231-SC, quando integrava o extinto TFR (RTFR-161, 163). No RE nº 304.464-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, decidindo a questão à luz da Constituição de 1988 restou reconhecida a inconstitucionalidade do leilão extrajudicial por violação dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (DJ de 24-6-2003, p. 048).04
Matéria sob reserva de lei complementar conforme art. 146, III, b da CF.05
Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 17ª ed., 2004, p. 194.06
Projeto de lei nº 174/96.
