Atendendo ao reclamo da comunidade jurídica brasileira, e da própria sociedade, para desjudicialização das separações conjugais quando não houvesse litígio, a Lei 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divórcio ou a separação consensuais serem feitos pela via administrativa, mediante escritura pública.
Os requisitos para o exercício da faculdade legal, além do consenso sobre todas as questões emergentes da separação, são: a) a inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; b) a escritura pública lavrada por tabelião de notas; c) a observância do prazo de um ano da celebração do casamento para a separação, ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio; e) assistência de advogado.
Da mesma forma que na separação judicial e no divórcio judicial consensuais, e considerando a inexistência de filhos menores, a escritura deve expressar a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos cônjuges pagará ao outro, ou sua dispensa, a descrição e a partilha dos bens comuns e se o cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro mantê-lo-á ou retomará o de solteiro. Se houver qualquer discordância sobre algum desses pontos, o tabelião não poderá lavrar a escritura. Não há necessidade de alusão aos bens particulares de cada cônjuge, de acordo com o regime de bens adotado, mas sua explicitação não prejudicará a escritura. Se, na partilha, houver transmissão de bens de um cônjuge para outro, ou seja, quando não for igualitária a divisão dos bens comuns, incidirá o tributo respectivo sobre os correspondentes bens imóveis (ITBI), pago e consignado na escritura.
Os interessados devem fazer prova com a certidão de casamento e certidões de nascimentos dos filhos, para demonstrar que são maiores ou emancipados. No caso do divórcio extrajudicial, tendo em vista a exigência da separação de fato por mais de dois anos, deve o tabelião consignar na escritura o depoimento de ao menos uma testemunha para a prova do fato.
Diferentemente do divórcio e da separação judiciais, a partilha dos bens comuns não poderá ser feita posteriormente. A lei determina expressamente sua inclusão na escritura pública, tendo em vista que a via administrativa pressupõe acordo do casal sobre todas as questões decorrentes da separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial. Todavia se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum bem, poder-se-á lavrar escritura complementar para a sobrepartilha.
O divórcio ou a separação produzem seus efeitos imediatamente na data da lavratura da escritura pública, porque esta não depende de homologação judicial. O traslado extraído da escritura pública é o instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro público do casamento e para o registro de imóveis, se houver.
A lei impõe a assistência do advogado ao ato. Assistência não é simples presença formal ao ato para sua autenticação, porque esta não é atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na orientação do casal (art. 1º da Lei 8.906/1994), esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pública. Considerando que o advogado é escolha calcada na confiança e que sua atividade não é meramente formal, não pode o tabelião indicá-lo, se os cônjuges o procurarem sem acompanhamento daquele. Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na OAB. Se cada cônjuge tiver contratado advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses do seu cliente com os do outro - sem prejuízo do dever de defesa -, de modo a viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita, por não poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público, em virtude da garantia constitucional (art. 134 da Constituição).
Além da gratuidade da assistência jurídica, a lei prevê que os pobres que assim se declararem, perante o tabelião, não pagarão os emolumentos que a este seriam devidos. A atividade notarial é serviço público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercida em caráter privado, cuja prestação pode ser gratuita se assim dispuser a lei. A determinação legal de gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a separação ou o divórcio, mas não podem arcar com as despesas correspondentes.
Qualquer dos cônjuges pode ser representado por procurador, com poderes específicos e bastantes, por instrumento público ou particular de procuração, porque não há vedação legal e é simétrico ao ato solene do casamento, que permite a representação convencional do nubente. Por outro lado, há a indispensável assistência e presença de seu advogado na lavratura da escritura, como garantia da defesa de seus interesses.
Transcorrido o prazo de um ano, contado da data da escritura pública de separação administrativa, os separados poderão realizar nova escritura pública para a conversão daquela em divórcio. Tendo em conta os fins sociais da lei e do princípio da desjudicialização que a anima, não há vedação legal para que o divórcio por conversão seja consensual e mediante escritura pública, mantidas as condições acordadas na escritura de separação. A exigência de processo judicial para o divórcio por conversão não é razoável, pois o divórcio direto consensual, que não é antecedido de qualquer ato ou providência, pode ser feito inteiramente pela via administrativa. Tampouco há impedimento legal para a escritura de divórcio por conversão da separação consensual judicial. Não há aderência da mesma natureza que impeça a conversão da separação judicial em divórcio extrajudicial, pois não há possibilidade de alteração das condições anteriores e a facilitação para a separação e o divórcio de pessoas capazes e sem filhos menores ou incapazes é a finalidade da lei.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente também pode ser formalizada, pelas mesmas razões de facilitação, mediante escritura pública que será levada a averbação no registro do casamento.
