Remonta ao tempo do Brasil Império o desafio de afastar de nosso ordenamento jurídico a figura da manutenção obrigatória da prisão sem pena, que nada mais é do que a impossibilidade do preso provisório se livrar do cárcere enquanto aguarda a prolação de uma sentença em processo penal.

Durante parte do século XIX, dominou em nosso país a regra da prisão provisória obrigatória, e isto por uma razão muito simples: naquele tempo, temia-se que, em libertando o agente preso em flagrante delito, este não mais comparecesse frente ao judiciário para se ver processado, o que prejudicaria a aplicação da lei penal.

Mas, no ano de 1832, data da publicação do Código de Processo Criminal, o legislador brasileiro fez constar do corpo da nova lei processual a figura da fiança real, o que acabou por relativizar a regra da manutenção da prisão cautelar obrigatória, pois o preso provisório poderia se ver livre do cárcere mediante o pagamento de uma quantia monetária ou o depósito de um objeto de valor econômico.

Já no ano de 1941, surgiram, com a edição de nosso Código de Processo Penal, novas exceções à regra da obrigatoriedade da manutenção da prisão provisória. O texto original do Código de Processo Penal de 1941 manteve a figura da liberdade mediante pagamento de uma fiança real (artigo 322), mas criou duas outras alternativas à constrição da liberdade do agente, podendo ele livrar-se solto da acusação nos termos do artigo 321 ou ser agraciado com a concessão da liberdade provisória, desde que verificados os requisitos do artigo 310 da lei processual penal.

Perceba que o legislador de 1941, tendo em vista o fato de que, em algumas situações, mesmo preso em flagrante, o agente, ao final do processo destinado à comprovação de sua culpa, não receberia uma pena constritiva de sua liberdade, resolveu por bem libertá-lo desde o início da persecução penal, tendo criado as novas exceções à regra da prisão obrigatória.

Entretanto, foi no ano de 1977 que nosso ordenamento jurídico processual penal sofreu uma drástica guinada no tema relativo à manutenção da prisão sem pena.

Com a edição da Lei n.º 6.416, em 24 de maio de 1977, foi incluído em nosso Código de Processo Penal um parágrafo único no artigo 310. Esta simples mudança causou uma verdadeira revolução, ao tornar a liberdade do agente a regra em nosso sistema, somente sendo admitida a constrição provisória de seu direito de ir e vir em casos em que isso fosse indispensável à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Não por outra razão a Constituição da República de 1988 determina, no inciso LXVI de seu artigo 5º, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Ocorre que, talvez sob o domínio de uma amnésia histórica e de uma forma inconstitucional, nosso legislador fez renascer em nosso ordenamento jurídico a figura da manutenção obrigatória da prisão sem pena, ao editar diversos diplomas legais que vedavam a possibilidade de concessão da liberdade provisória ao agente, seja ela com ou sem fiança.

Deveria, então, ficar preso obrigatoriamente, acaso recolhido ao cárcere, o agente que praticasse crime hediondo (artigo 2º, II, do texto original da Lei n.º 8.072/90), crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (artigo 3º, Lei n.º 9613/98), crime de tóxicos (artigo 44, Lei n.º 11.343/06), crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, crime de comércio ilegal de arma de fogo, crime de tráfico internacional de arma de fogo (artigo 21, Lei n.º 10.826/03), ou que tivesse participação intensa e efetiva em organização criminosa (artigo 7º, Lei n.º 9.034/95).

Felizmente, passado aquele momento político, a figura inconstitucional da manutenção obrigatória da prisão sem pena está novamente extinta.

Tal fato se deu não tanto pela edição da Lei n.º 11.464, no dia 29 de março de 2007, que expurgou do texto da Lei dos Crimes Hediondos a inóspita vedação à liberdade provisória, mas sim em razão da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3112, no dia 02 de maio de 2007.

Na referida ação discutia-se, dentre outros, a inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), que proibia a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que praticassem os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, de comércio ilegal de arma de fogo e de tráfico internacional de arma de fogo.

A Suprema Corte brasileira acabou por declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, sob o argumento da violação dos princípios da presunção de inocência (artigo 5º, LVII) e do devido processo legal (LXI), asseverando que:

não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a franquia para os demais delitos, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). (Informativo STF n.º 465, Brasília, 30 de abril a 4 de maio de 2007).

Apesar de o dispositivo da decisão declarando a inconstitucionalidade em tela somente surtir efeito bastante a expurgar de nosso ordenamento jurídico a norma nele referida, temos que a motivação adotada no aresto possui efeitos transcendentes, capazes de vincular toda e qualquer decisão a ser proferida pelos demais órgãos do judiciário quando declinarem sobre matéria análoga à decidida na ADI 3112.

Assim, por exemplo, quando um agente preso em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes dirigir ao juiz um requerimento de liberdade provisória fundado no parágrafo único do artigo 310 do CPP, não poderá o magistrado se escudar atrás da vedação legal disposta no artigo 44 da Lei 11.343/06 para negar o pedido, devendo fundamentar concretamente sobre a necessidade cautelar da manutenção do agente no cárcere. Acaso decida este juiz pela manutenção da prisão fazendo uso tão somente do artigo 44 da Lei de Tóxicos, o julgado irá de encontro com o decidido na ADI 3112, podendo ser cassado via reclamação ajuizada diretamente na Suprema Corte.

Lembremos que o afirmado tão somente ilustra a aplicação ao presente caso da teoria da transcendência dos fundamentos determinantes, já adotada por nosso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de n.º 3345/DF e 3365/DF.

Naquele momento, o Pretório Excelso havia decidido, no Recurso Extraordinário n.º 197.917, reduzir de onze para nove o número de parlamentares do município paulista de Mira Estrela.

Tendo em vista a decisão proferida pelo Supremo, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 21.702/2004, estabelecendo instruções sobre o número de Vereadores a eleger segundo a população de cada Município, declarando a força vinculante da decisão proferida pelo STF no RE 197.917.

Visando impugnar a referida resolução, o Partido Progressista - PP e o Partido Democrático Trabalhista - PDT impetraram as citadas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI´s), de números 3345/DF e 3365/DF, respectivamente. Entretanto, os pedidos constantes de ambas as ADI´s foram julgados improcedentes. Esclareceu-se

que a Resolução 21.702/2004 foi editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que deram suporte ao mencionado julgamento. (...) Afirmou-se que o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo — na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal — em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais.(Informativo Supremo Tribunal Federal número 398, de 22 a 26 de agosto de 2005)

Portanto, onde há a mesma razão deve ser aplicada a mesma regra, motivo pelo qual deve a fundamentação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3112 vincular os demais órgãos judiciais. Estes não mais poderão negar requerimentos relativos à liberdade provisória tão somente afirmando ser o pedido vedado abstratamente por lei, devendo analisar, caso a caso, sobre a existência ou não da necessidade em se garantir a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou a aplicação da lei penal.

Assim procedendo, estaremos restabelecendo a ordem constitucional, que somente permite a vedação da concessão de fiança aos delitos por ela tido como mais graves (artigo 5º, XLII, XLIII e XLIV), nunca a liberdade provisória sem fiança, exatamente porque nesta poderá o magistrado, no caso concreto, determinar a manutenção do agente no cárcere por motivos acautelatórios, o que é impossível nos casos em que cabe fiança.


Referências

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2004.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GRECO, Lucas Silva e. O sepultamento da manutenção obrigatória da prisão sem pena no processo penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9980>. Acesso em: 18 dez. 2018.

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