5 DIFERENCIAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO GERAIS E ESPECÍFICAS, PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE E A IMPORTÂNCIA PARA A AÇÃO PENAL MILITAR DO CRIME DE DESERÇÃO
Como foi observado alhures, no que diz respeito a exigência do status de militar, o qual ocorre com a reinclusão da praça especial ou sem estabilidade, após a prática do crime de deserção, para se dar início ao processo criminal, não há divergência, doutrina e jurisprudência, consideram ponto pacífico, por força do art. 457 §1º do CPPM, não obstante, há posicionamentos contrários quanto a obrigatoriedade desta condição de militar para que a persecução penal prossiga o seu curso.
Para alguns doutrinadores e para a jurisprudência atual majoritária do Supremo tribunal Federal, esta condição é necessária. No entanto, para tantos outros, tal condição prescinde, pois está na contramão da vontade do legislador, apresentando-se como uma construção doutrinária e jurisprudencialmente equivocada e apta a ferir, dentre outros, o preconizado no art. 2º do Código de Processo Penal Militar.
Contribuindo para o melhor entendimento da problemática, de forma rasa e sem pretensão de adentrar nas divergências relacionadas aos institutos, com o fim de evitar fugir do objetivo da presente obra, faz-se necessário discorrer sobre as condições gerais e específicas da ação, as quais, uma vez constantes na peça inicial, viabilizam a pretensão posta em juízo pela demanda. Vale comentar também sobre os pressupostos processuais, os quais estão intimamente ligados à relação jurídica processual, apresentando-se como requisitos de existência e validade, e, por fim, importante resenhar sobre a condição objetiva de punibilidade, entendida como sendo a aparição de uma situação externa, que após a prática de determinada conduta ilícita, condiciona a aplicação da punibilidade.
Quanto as condições gerais da ação, segundo a doutrina processual civilista contemporânea, devem ser observadas se estão presentes na exordial acusatória, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes, seja ela ativa ou passiva. Cabe aqui chamar atenção para um detalhe substancial quanto à possibilidade jurídica, com o advento do novo Código de Processo Civil em 2015, não mais foi prevista expressamente como categoria pertencente às condições da ação, o diploma legal, restringiu o interesse e a legitimidade como condições necessárias para postulação em juízo, conforme preconizado no art. 17, do Código de Processo Civil.
No que tange as condições específicas da ação, cabe asseverar que juntamente com as genéricas, tanto no processo civil como no processo penal militar, compreendem-se como condicionantes para a propositura da ação. Neste sentindo, ensina Cirelene Maria da Silva Rondon Assis:
(...) do mesmo modo que a ação civil, a penal está sujeita a condições, em princípio são as mesmas do processo civil, mas a doutrina costuma acrescentar, às genéricas, outras condições que considera específicas para o processo penal e que denomina condições específicas de procedibilidade. (...). (ASSIS, 2020, p. 9 apud Cindra, Grinouver e Dinamarco apud Neves 2014, p. 350).
Em relação aos Pressupostos processuais, pode-se dividi-los como o de existência e de validade. Estes subdividem-se, segundo a melhor doutrina, em um órgão competente, o juízo imparcial, partes capazes, citação válida, forma processual adequada e a ausência de causas extintivas da relação jurídica, como por exemplo litispendência, perempção e coisa julgada. Àqueles compõem-se por um juízo investido de jurisdição e por uma demanda regularmente formulada, ainda que presente estas duas últimas adjetivações processuais, tornando existente o processo, a ausência de qualquer um dos requisitos de validade primeiramente citados, tornará o processo nulo ou anulável.
Por fim, em síntese, temos a condição objetiva de punibilidade, como circunstâncias extrínsecas à conduta ilícita praticada, no qual sem elas, não há que se aplicar, em tese, pena ao culpado, ainda que aja consumação do delito com base na teoria tripartida do crime. Para melhor esclarecimento, segue trecho da obra de Cirelene Maria da Silva Rondon de Assis:
"Condição de punibilidade é, assim, numa primeira aproximação, a circunstância de que depende a apenação do réu, ou seja, o antecedente indispensável para que ocorra a reprimenda do fato. Nesse contexto, tem-se que as condições objetivas de punibilidade são alheias à noção de delito - ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável - e, de conseguinte ao nexo causal. Ademais, atual objetivamente, ou seja, não se encontram abarcadas pelo dolo ou pela culpa. São condições exteriores à ação e delas depende a punibilidade do delito, por razões de política criminal (...)" (ASSIS, 2020, p. 9 apud Kalinca de Carli on line, 2013).
A grande celeuma existente entre a exigência do restabelecimento do status de militar para se ver processado, após a prática de crime de deserção, tipificado no art. 187 do CPM, por praça especial ou sem estabilidade, está intimamente ligado com os institutos supramencionados.
A partir de uma leitura atenta à redação dada pela Lei nº 8.236, de 20 de setembro de 1991, ao artigo 457 §1º do CPPM, o qual prevê que o desertor quando se apresentar voluntariamente ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde, e se julgado apto para o serviço militar, será reincluído, pode-se inferir que o legislador consignou como condição específica para a propositura da ação penal apenas a reinclusão do militar. Embora a doutrina e a jurisprudência façam uma interpretação extensiva, no sentido de considerar o termo “no serviço ativo” um complemento indispensável, convenhamos, não é a melhor opção.
Fato é que se assim for, estaremos diante de uma ofensa grave ao preceituado na processualística penal militar, mais precisamente no art. 2º do CPPM, o qual somente admite a interpretação extensiva ou a interpretação restritiva, quando for manifestamente, no primeiro caso, a expressão da lei mais estrita e, no segundo, mais ampla, do que sua intenção, bem como, fere o inciso VIII, do art. 8º, do Estatuto do Militares, o qual preleciona que militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por motivo de deserção, ao apresentar-se voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a fim de se ver processar.
Oportuno mencionar que, a observância da mais adequada natureza jurídica do ato de reinclusão do desertor, praça especial ou sem estabilidade, readquirindo dessa forma a qualidade de militar, após apresentação voluntária ou captura para o processamento, é de suma importância para a efetivação da tutela dos bens jurídicos serviço e dever militares.
Em relação à exigência do agente infrator ser militar da ativa para cometimento do delito tipificado no art. 187 do CPM, cumpre destacar que não há discussão, visto que estamos diante de um crime propriamente militar, em que somente o militar desertor pode figurar-se como sujeito ativo do referido ilícito.
No momento do oferecimento e do recebimento da denúncia, é pacífico o entendimento de que o réu, necessariamente, deva estar ostentando a qualidade de militar, condição sine qua non para a deflagração da ação penal castrense. O ponto controverso que assola a comunidade penalista e processualista penal militar, se manifesta a partir do regular recebimento da denúncia, com a exigência da manutenção do status de militar para que o processo continue seu curso normal.
Parte da doutrina e jurisprudência castrense, ainda que minoritária, bem como o entendimento majoritário do Supremo tribunal Federal, consideram que a reinclusão do militar, apto em inspeção de saúde, às fileiras das Forças Armadas, após sua exclusão do serviço ativo, devido ao cometimento do crime de deserção, para se ver processar, além de ser uma condição de procedibilidade, é também uma condição de prosseguibilidade ou perseguibilidade, ou seja, de acordo com esse entendimento, é necessário que o desertor, ostente a qualidade de militar não só no momento da consumação do crime, mas também durante todo o processo, inclusive na fase de execução, sob pena de extinção do feito sem resolução de mérito.
Diante do supracitado, é prudente que se faça uma correlação entre o status de militar com a condição da ação, seus pressupostos processuais, com a condição objetiva de punibilidade, bem como, com a aplicação da teoria da asserção, buscando neste último caso socorro na melhor doutrina civilista.
Primeiramente, destaca-se que de acordo com o atual entendimento jurisprudencial do STM e grande parte da doutrina processual penal militar o status de militar é considerado condição de procedibilidade, visto que o legislador ordinário ao mencionar no art. 457 §1º, que o desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e quando apto para o serviço militar, será reincluído, sinalizou sua vontade de atribuir à provável propositura da ação penal a qualidade de militar do sujeito ativo, caracterizando uma verdadeira condição de procedibilidade, ou seja, condição sem a qual é impossível proceder com o efetivo início de um processo criminal militar em se tratando da modalidade criminosa em comento.
Nesse sentido, o Superior Tribunal Militar, editou a súmula nº 12 a qual assevera que: "a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo", e retificou qualquer entendimento pretérito, que até mesmo após edição sumular, considerava a eventual perda da qualidade de militar, um óbice para prosseguir com o processo, corroborando com a ideia de que o enunciado da corte, vinculava-se à capacidade e não à manutenção do status de militar.
Oportuno ressaltar que o dispositivo legal ora comentado, limitou-se a exigir a reinclusão do militar na instituição castrense e em nenhum momento se apontou que deveria ser no serviço ativo como foi construído extensivamente pela doutrina e jurisprudência. A única hipótese de isenção da reinclusão ou do processo, será no caso de desertor sem estabilidade ser considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde, ocasião em que os autos serão arquivados após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar, conforme §2º do art. 457 do CPPM, ou seja, esta é a única situação legal em que ocorrerá a obstaculização da marcha processual, sendo silente, o legislador ordinário, quanto as outras hipóteses de afastamento consubstanciadas pela legislação administrativa militar ou pela discricionariedade administrativa militar, como por exemplo, a exclusão a bem da disciplina, dentre outras. Portanto, hipótese de incapacidade definitiva, é o único momento em que pode-se considerar o status de militar como condição de procedibilidade e prosseguibilidade, pois é uma circunstância legalmente exigida não só para o início da ação penal militar, mas também requerida para que o processo já em andamento continue o seu curso normal.
Interessante ressaltar que, além de reconhecer a natureza jurídica do status de militar como condição de procedibilidade, é importante estabelecer o momento adequado para ser observada tal condição, para isso recorre-se aos ensinamentos da seara processual civilista, de forma bem rasa, quanto à aplicabilidade da teoria da asserção.
Os adeptos à teoria da asserção defendem que o juízo de admissibilidade quanto a presença das condições da ação deve ser feito no momento da análise da petição inicial e sendo este positivo, ainda que no decorrer do processo haja total ou parcial perda daquelas condições, não caberá ao magistrado voltar atrás inviabilizando o andamento regular da persecução processual extinguindo o feito sem resolução de mérito, e sim deve, o juiz, avaliar o mérito da questão e decidir pela improcedência do pedido. Diferentemente da teoria do exame concreto das condições da ação, cujos seus seguidores entendem que a análise pode ser feita a qualquer tempo e grau de jurisdição, e se por alguma circunstância deixar de existir um dos requisitos das condições da ação, caberá ao magistrado extinguir o processo sem resolução meritória devido à ausência.
De certo, a teoria da asserção deve ser aplicada nos processos de deserção de praças sem estabilidade, no qual o status de militar apresenta-se como condição específica da ação, e, portanto, deve ser analisado no recebimento da denúncia. Se, por ventura, deixar de existir por uma circunstância alheia ao delito, caberá ao juiz enfrentar o mérito processual, julgando improcedente o pedido do Ministério Público Militar por ausência total ou parcial das condições da ação, evitará desta forma, gastos desnecessários com o uso da máquina pública, bem como a insegurança jurídica. Nesse sentido aponta Cirelene Maria da Silva Rondon Assis:
"Em apertada síntese, os principais delineamentos sobre a teoria da asserção, no que se refere à cognição das condições da ação, apontam para seu exame no momento da análise da petição inicial: Isso é o que prioriza a teoria da asserção. O mérito desta corrente é que a análise in status assertionis das condições da ação tem o condão de evitar que procedimentos transcorram inutilmente para que, ao final, quando da prolação da sentença, sejam extintos sem resolução do mérito por ausência de uma das condições da ação. Como corolário desta corrente, se ficar demostrado, por exemplo, após a instrução, ou mesmo só no final do processo, a falta de alguma condição da ação, o juiz deverá prolatar uma sentença de mérito, julgando improcedente o pedido do requerente." (ASSIS, 2020, p. 9).
No que tange aos pressupostos processuais, requisitos de validade da ação
subjetivos, quando relacionados ao magistrado e às partes, e objetivos, quando dizem respeito à pretensão perquirida, a doutrina processual penal militar vem formando um entendimento de que são condições de prosseguibilidade, com base no raciocínio, de que uma vez considerados pressupostos objetivos de validade estão intimamente ligados com a continuidade ou não de um processo que já se iniciou, embora seja imperioso analisá-los juntamente com as condições da ação. Neste diapasão apresentemos os trechos doutrinários abaixo:
"São chamados pressupostos de validade do processo ou da relação processual. Aduz que estes nada mais são que requisitos de validade que dizem respeito ora ao juiz; ora às partes e, por isso, são denominados subjetivos, por sua vez, quando se referem ao próprio objeto da ação penal (pretensão) se fala em requisitos objetivos." (ASSIS, p. 9, 2020) apud (Pacelli, 2014, p. 123).
Nesta mesma esteira, a condição de prosseguibilidade seria, segundo Távora, (2013, p. 162), "uma condição para a continuidade para a ação já deflagrada. Portanto pressuposto objetivo de validade do desenvolvimento da ação e, caso essa condição, não venha restar implementada e, consectariamente, vem dar causa a paralisação do processo, se dará a chamada crise de instância. O autor cita como exemplo dessa crise, a necessidade de o acusado recobrar a higidez mental nos casos de insanidade superveniente, onde o processo restará paralisado, enquanto isso não ocorrer. Toda via, cabe assinalar que, nesse exemplo, a prescrição penal fluirá normalmente." (Cirelene Maria da Silva Rondon Assis (ASSIS, 2020, p. 9).
"Os chamados pressupostos de validade da relação processual ou são exigidos para constituição do processo ou para o seu regular desenvolvimento. Em síntese, as condições de procedibilidade são condições para a propositura da ação, já as de prosseguibilidade são condições fundamentais para o prosseguimento da ação, nesse último caso, a ação já existe e está em andamento." (ASSIS, 2020, p. 9).
Além da relevante demonstração da correlação entre o status de militar com os institutos de ordem processual supracitados, é mister apresentar esta correlação com o instituto da condição objetiva de punibilidade, este de ordem penal, pois a punibilidade se extingui com a prescrição, conforme previsão do art. 107, inciso IV, do Código Penal. Para alguns jurisconsultos, nos casos de crimes dependentes destas condições, a prescrição começa a contar, a partir do surgimento da referida condição objetiva e não da consumação do delito, como prevê os art. 111, inciso I, do Código Penal. Desse modo, enquanto ausente a condicionante, não há o que se falar em extinção. De fato, estamos diante de institutos da seara penal. Nestes termos, Cirelene Maria da Silva Rondon Assis:
"O termo inicial da prescrição nos delitos de punibilidade condicionada, porém, não começa a correr a partir do dia em que o crime se consumou (art.111, inciso I, do Código Penal), mas sim com o implemento da condição objetiva. E isso porque, sendo a prescrição causa extintiva de punibilidade, uma vez não configurada esta, não há que de se falar em extinção." (ASSIS, 2020, p. 9 apud Kalinca de Carli on line, 2013).
Doutrinariamente, define-se condição objetiva de punibilidade àquela circunstância externa ao fato delituoso, cuja existência é necessária para que seja possível a aplicação da punibilidade prevista à determinada tipificação penal, ou seja, para que o infrator seja punido, exige-se uma condição específica que, sem ela não será possível a apenação, independentemente da consumação do delito.
Para alguns doutrinadores o status de militar, se enquadra exatamente neste instituto, sendo esta qualificação condição objetiva de punibilidade para o processamento do desertor sem estabilidade. Interessante consignar mais um fragmento da obra da ilustre Cirelene Maria da Silva Rondon Assis:
"Nesse aspecto, o saudoso mestre Heleno Fragoso (1962, p. 2) afirma que, em certas figuras do delito, o legislador subordina a punibilidade do fato à superveniente ou à ocorrência de determinada condição exterior à conduta criminosa . Em alguns casos, a condição de punibilidade seria totalmente a alheia à culpabilidade e a à causalidade material, como na hipótese do art. 5º, § 2, letra "a" do Código Penal (entrada do agente no território nacional, como condição para punibilidade do crime praticado, em certos casos, no estrangeiro; a declaração de falência, na maior parte dos crimes falimentares etc.). Em outros casos, a condição seria apenas alheia à culpabilidade (evento morte ou lesões graves, na hipótese do art. 122 do Código Penal). Assim seria para os defensores da condição de militar da ativa para o processamento do desertor, como condição objetiva de punibilidade. (Grifo nosso)." (ASSIS, 2020, p. 9).
Certamente, estamos diante de classificações de grande complexidade, no entanto, é extremamente importante trazê-las à baila neste trabalho, sem pretensão alguma de esgotar os estudos, muito menos aprofundá-los, por não ser o interesse precípuo, e sim contribuir para uma melhor explanação quanto a natureza jurídica adequada na visão da atual doutrina e jurisprudência majoritária da seara processual penal militar.
Embora aja pensamentos contrários, o fato é que o entendimento dominante na atualidade aponta que o status de militar deve ser considerado uma condicionante para deflagração da ação penal militar, a fim de que o desertor, praça especial ou sem especialidade, se veja processado, representando verdadeira condição de procedibilidade.
