CESPE 2008 3 - ÁREA TRABALHISTA ELABORADO PELA PROFESSORA MARIA INÊS GERARDO
perguntou Segunda, 02 de março de 2009, 20h40min
Comentários e sugestão de resposta da prova da 2ª fase do exame de ordem 2008.3 – CESPE/UnB, Área Trabalhista, elaborados por MARIA INÊS GERARDO,
Professora e Coordenadora Nacional de Dir.e Proc. Trabalho da Universidade Estácio de Sá, com aulas teletransmitidas para todo o País nos Cursos de Revisão para o Exame de Ordem; Professora do Curso Fraga; Servidora Pública prestando Assessoria a Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho.
Peça processual: Resposta sugerida: Não há a menor dúvida que a peça processual pertinente era a Reclamação Trabalhista. Logo, deveriam ser inseridos na peça processual os requisitos da petição inicial, conforme art. 282 do CPC: direcionamento ao Juiz da Vara do Trabalho; qualificação das partes; referência ao endereço em que o advogado receberá as intimações, a teor do art. 39, I do CPC; indicação do rito processual; após não poderia esquecer de abrir um tópico para falar da “COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA” . Em seguida, abrir tópico sobre “DO CONTRATO DE TRABALHO”, colocando reticências nos dados não fornecidos. Outro tópico: “DA NULIDADE DA JUSTA CAUSA” OU “DA NULIDADE DA DISPENSA”, (ou similar) descrevendo os fatos mencionados na questão, ressaltando que a justa causa foi aplicada indevidamente eis que a revista íntima é vedada pelo art. 373-A, VI da CLT e caracteriza violação aos direitos da personalidade, tutelados pelo art. 5º, X da CRFB/88, razão pela qual a recusa não caracteriza ato de indisciplina ou insubordinação. Assim, deveria requerer a reversão (afastamento) da justa causa aplicada e a condenação da Reclamada ao pagamento das verbas decorrentes da dispensa imotivada, quais sejam: saldo de salário, férias integrais e proporcionais com acréscimo do terço constitucional, décimo terceiro salário proporcional, aviso prévio, guias para saque do FGTS e Seguro desemprego. Além disso, as indenizações previstas nos artigos 467 da CLT e 477, § 8º da CLT.
Entendo que poderia requerer os honorários advocatícios, ressaltando que o entendimento contido nas Súmulas 219 e 329 do C. TST não pode prevalecer, requerendo os honorários na forma do art. 20, § 3º do CPC. Depois, relacionar os pedidos, requerer a notificação citatória da Reclamada, protestar por todos os meios de prova e dar valor à causa.
NOTAS: 1) A meu ver não era caso de requerer a reintegração, muito menos readmissão (que significa nova admissão, novo contrato de trabalho), em virtude da dispensa discriminatória, com fundamento na Lei nº 9.029/95, pois essa norma prevê a possibilidade de reintegração quando a dispensa ocorrer com fundamento em práticas discriminatórias, que a meu ver não está caracterizada na conduta descrita na prova. Isso porque, a dispensa não foi decorrente de discriminação, mas tipificada como justa causa por insubordinação/indisciplina. Maria não foi discriminada, eis que a revista íntima foi determinada para TODOS os empregados, homens e mulheres. Não vislumbro na questão atos que caracterizem discriminação a que alude a Lei nº 9.029/95. Vamos aguardar os critérios da banca examinadora.
2) Quanto ao DANO MORAL – Não vislumbro a ocorrência de dano moral no caso em questão, pois Maria não ficou exposta em sua intimidade, ante a recusa no tocante à revista íntima. Logo, a meu não seria cabível requerer a indenização por danos morais com esse fundamento já que ela não ficou exposta em sua intimidade. Todavia, há margem para requerer a indenização com fundamento na exposição, divulgação que a empresa deu ao fato “recusa da empregada em submeter-se à revista íntima”, eis que tal divulgação afronta os direitos personalíssimos do trabalhador.
1ª Questão: Resposta sugerida: Essa foi, sem dúvida, a questão mais difícil da prova e fiquei imensamente feliz de, MAIS UMA VEZ, ter abordado esses temas em TODAS as turmas no Curso Fraga no último dia de aula. Falei tanto do cabimento da Exceção de pré-executividade no Processo do Trabalho como também a forma de compatibilizar os entendimentos consagrados nas Súmulas nº 114 do C. TST e nº 327 do C. STF. ENFATIZEI que a Súmula nº 114 do C. TST incide quando o processo ficar paralisado na hipótese prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/80 ou quando o juiz puder impulsionar o processo de ofício, conforme previsto no art. 878 da CLT. Contudo, no caso da questão, como o processo ficou paralisado por inércia do credor, já que dependia dele a apresentação da variação salarial, incide o entendimento contido na Súmula nº 327 do C. STF que admite a prescrição intercorrente no Direito do Trabalho. Esse entendimento incide exatamente nos casos em que o processo ficar paralisado por inércia do credor, conforme dados da questão.
Logo, a meu ver, só será considerada correta a resposta que explicar que o Juiz agiu corretamente, pois o processo ficou paralisado por mais de dois anos – art. 7º, XXIX da CR/88 – por inércia do credor, ressaltando, que prescreve a execução no mesmo prazo da ação, conforme entendimento da Súmula nº 150 do C. STF.
Poderia ser destacado que no caso em exame não incide a Súmula nº 114 do C. TST, eis que esse entendimento é adotado na hipótese de o processo ficar paralisado enquanto não forem encontrados bens do devedor, hipótese do art. 40 da Lei nº 6.830/80 ou quando o Juiz puder impulsionar o processo de ofício, que não foi o caso da questão. LEMBREM-SE: Destaquei que a obra do RENATO SARAIVA, explica muito bem a distinção. A resposta da questão estava NA ÍNTEGRA na obra do RENATO SARAIVA, inclusive, com a indicação da Súmula nº 150 do STF quanto ao prazo de prescrição intercorrente. Tendo em vista o perfil da prova CESPE e a SUTILEZA do tema vislumbro que a questão só admite essa resposta. Assim, acredito que aqueles que responderam que o juiz não agiu corretamente em virtude do entendimento contido na Súmula nº 114 do C. TST não obterão a pontuação. Essa é a minha sugestão, mas é preciso aguardar os critérios de correção da banca examinadora.
2ª Questão:
NOTA: Mais uma vez, ressaltei, incessantemente, em TODAS as aulas ministradas no Curso Fraga que havia grande probabilidade de serem cobradas questões baseadas nas últimas Orientações Jurisprudenciais editadas no ano passado pelo C. TST e, ainda, temas abordados na 1ª fase. Essa questão retrata exatamente esse perfil da prova - CESPE. A resposta da questão está na Orientação Jurisprudencial nº 357 da SDI-I do C. TST, publicada em 14.03.2008
Resposta sugerida: O examinando deveria ter afirmado que em conformidade com o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 357 do C. TST o recurso interposto antes da publicação do acórdão é extemporâneo, e por tal razão não deve ser conhecido por ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade. Logo, como o recurso de revista foi interposto fora do prazo legal o apelo não é tempestivo, fato que enseja o seu não conhecimento.
3ª Questão
NOTA: Mais um tema abordado em sala de aula: Alertei sobre os requisitos de validade do contrato de trabalho: agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei – RESSALTEI a ilicitude do contrato de trabalho do jogo do bicho, pelo fato de o objeto ser ilícito. Destaque, inclusive, para a 2ª parte da fundamentação – Súmula nº 386 do C. TST: requisitos da relação de emprego e questão inserida na apostila da 1ª fase no Curso Fraga – tema abordado na prova objetiva do Exame de Ordem 2007.2.
Resposta sugerida: O examinando deveria ter afirmado que a validade do contrato de trabalho requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, que são os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico, previsto no art. 104 do Código Civil, aplicável ao Direito do Trabalho por força do art. 8º, parágrafo único da CLT. No caso em exame, estão presentes todos os requisitos de validade do contrato de trabalho acima mencionados. Logo o contrato de trabalho não poderia ser considerado nulo. Isso porque, em conformidade com o entendimento consagrado pela Súmula nº 386 do C. TST, preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT é possível o reconhecimento do vínculo empregatício entre o policial militar e empresa privada, eis que a proibição do exercício de qualquer outra atividade laborativa por parte do policial militar não é caso de nulidade do contrato de trabalho, mas de eventual penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. 4ª Questão:
NOTA: Questão facilmente encontrada de acordo com a orientação e treinamento realizado em sala de aula. Lembrem-se que, conforme DESTAQUEI, EXAUSTIVAMENTE, nas aulas, encontrar a Súmula correspondente, no caso a Súmula nº 90 do C. TST e o dispositivo legal pertinente, no caso, art. 58, § 2º da CLT, não garante a obtenção da pontuação da questão. É preciso saber aplicar a lei e interpretar corretamente os entendimentos jurisprudenciais ao caso concreto. Na obra sugerida da Vólia Bomfim os examinandos conseguiriam a explicação necessária para responder a questão.
Resposta sugerida: De acordo com o art. 58, §2º da CLT o tempo despendido pelo empregado até o local de difícil acesso ou não servido por transporte público será computado na jornada, somente se o empregador fornecer o transporte. Nesse sentido é o entendimento contido na Súmula nº 90, I do C. TST, ao estabelecer que o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público será computado como horas in itinere quando o empregador fornecer o transporte. Assim, se a empresa não fornecer a condução não há que se falar em horas in itinere, mesmo que o local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público. Ademais, a mera insuficiência de transporte público regular não enseja o cômputo do período como horas in itinere, mesmo que o empregador forneça o transporte, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 90, III do C. TST.
5ª Questão
NOTA: Mais uma questão abordada em sala de aula, acerca das hipóteses de cabimento do adicional de insalubridade ou periculosidade e a impossibilidade de o empregado receber ambos os adicionais. Essa questão parece ter sido extraída do site do TST - NOTÍCIAS DO TST do dia 03.11.2008: “MOTORISTA DE ÔNIBUS DE AEROPORTO TEM DIREITO A PERICULOSIDADE” – Confiram, o trecho destacado da notícia: “Contratado em dezembro de 2001, o motorista dirigia ônibus que levavam passageiros e tripulação do terminal até os aviões. Ao ser demitido, em março de 2005, ajuizou reclamação trabalhista alegando que, no desempenho de suas funções, era exposto a agentes nocivos à sua saúde, porque permanecia dentro do ônibus, aguardando o embarque dos passageiros, próximo ao abastecimento de aviões de pequeno porte. Na ação, pediu o pagamento do adicional no percentual de 30% sobre o salário-base, entre outras verbas.”
Resposta sugerida: Luis poderá pleitear o pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário base, sem acréscimos, na forma prevista no art. 193, §1º da CLT e entendimento consagrado na Súmula nº 364, item “I” 1ª parte do C. TST, uma vez que o empregado que trabalha em contato com inflamáveis em condições de risco acentuado, como no caso em exame, eis que Luis trabalhava próximo ao abastecimento de aviões exposto a risco de vida, tem direito ao adicional de periculosidade.
É importante ressaltar que a caracterização da periculosidade dependerá de prova pericial, conforme prevê o art. 195, §2º da CLT.
Vale acrescentar, ainda, que o trabalho realizado com exposição a agentes nocivos à saúde dá ensejo à percepção do adicional de insalubridade, se a atividade estiver inserida no quadro de atividades insalubres expedido pelo Ministério do Trabalho, a teor do entendimento consagrado na OJ nº 4, I da SDI-I do TST. No caso em exame, mesmo que fique caracterizado que Luis trabalhava em condições insalubres exposto a agentes nocivos à saúde não fará jus, cumulativamente, ao adicional de insalubridade, pois o art. 193, §2º da CLT dispõe que o empregado terá que optar por um dos adicionais, periculosidade ou insalubridade.
Prezados alunos e demais examinandos estarei à disposição para esclarecer eventuais dúvidas que ainda possam existir sobre a prova em exame.
Boa sorte a todos vocês Atenciosamente,
MARIA INÊS GERARDO
