Incitação ou apologia ao crime

1. INTRODUÇÃO

De forma cotidiana tem-se verificado publicações de notícias pela imprensa de esquerda, atinentes a ajuizamentos de ações judiciais junto ao STF, por parte de partidos políticos de esquerda e de políticos de oposição, pertinentes a toda e qualquer manifestação do Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, seja como ato de sua gestão, seja por meio de opinião pessoal relativa a acontecimentos meramente políticos e sociais no país, através de suas redes sociais, já que esquerda radical domina a maior parte da mídia brasileira, não lhe oferecendo o direito de manifestação, por pura perseguição política e interesses pessoais.

Neste sentido, dentre as inúmeras investigações e inquéritos abertos por iniciativa direta do ministro Alexandre de Moraes, a mais recente notícia sobre inquérito nº 4888, instaurado pela Polícia Federal, para apurar a associação da vacina contra a Covid-19 à Aids (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida), considerada uma divulgação fake news , como risco ampliado de desenvolver a Aids, como uma relação supostamente inexistente.

Porquanto, na data de 17/08/2022, a delegada de Polícia Federal, Lorena Lima Nascimento, presidente do inquérito policial solicitou autorização do ministro Alexandre de Moraes do STF, para indiciar do Presidente da República, Jair Bolsonaro e o Tenente Mauro Cid, tendo este auxiliado na produção do material exibido na live.

Diante da precitada solicitação da autoridade policial, o ministro Alexandre de Moraes do STF, na data de 19/08/2022, pediu a Procuradoria-Geral da República (PGR) a sua manifestação sobre o pedido da Polícia Federal sobre a indiciação do Presidente da República, argumentando que o Chefe do Poder Executivo praticou o delito de incitação ao crime, por haver associado durante uma live, em suas redes sociais, fato ocorrido no mês de outubro de 2021, a vacina contra a Covid-19, com o risco de desenvolver Aids.

Ademais, segundo a autoridade policial, o Presidente Bolsonaro, com a sua conduta, levou muitos espectadores da live a descumprir normas sanitárias estabelecidas pelo próprio governo, no caso de tomar a vacina contra a Covid-19, incidindo na prática do delito previsto no artigo 286 do Código Penal Brasileiro.

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime.

Pena detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. (Acrescentado pela Lei nº 14.197, de 2021).

É cediço que a PGR não acatou a instauração desse inquérito policial pelo STF.

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2. CRIMES CIBERNÉTICOS CONTRA A PAZ PÚBLICA

Dentre os principais crimes cibernéticos estão a Incitação e a Apologia ao crime, senão vejamos:

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime.

Pena detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. (Acrescentado pela Lei nº 14.197, de 2021).

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.

Pena detenção, de três a seis meses, ou multa.

Vale ressaltar, que tramita na Câmara dos Deputados o PL nº 9554, de 2018, acrescentando ao artigo 287, a figura do artigo 287-A, para tipificar o crime de divulgação de informação falsa (fake news ), conforme reza abaixo:

Art . 287 -A Divulgar informação ou notícia que sabe ser falsa e que possa modificar ou desvirtuar a verdade com relação à saúde, segurança pública, economia ou processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante.

Pena detenção, de um a três anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º Se o agente pratica a conduta prevista no caput valendo-se da internet, redes sociais ou outro meio que facilite a disseminação da informação ou notícia falsa:

Pena reclusão, de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 2º A pena aumenta-se de um a dois terços se o agente divulga a informação ou notícia falsa visando obtenção de vantagem para si ou para outrem.

Compilando a opinião doutrinária a respeito dos delitos de incitação e apologia ao crime, observa-se que se faz necessário, a princípio, noticiar que são crimes desiguais, uma vez que cada um deles se manifesta em um certo momento, mesmo sendo possuidores de igual bem jurídico, no caso, a paz pública.

Na incitação, denota o ato de incentivar, uma ação de persuadir ou de estimular determinada pessoa a fazer algum. Neste caso, para que se configure o crime de incitação, necessário se faz que o agente aja como uma pessoa que joga a lenha na fogueira, agindo de forma consciente e proposital, através de suas próprias palavra e atos, levando outrem a praticar ato delituoso.

Ademais, é necessário que o agente do crime faça propaganda do delito que está incitando.

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3. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A INCITAÇÃO E APOLOGIA

No que diz respeito a incitação, o crime ainda não ocorreu, enquanto que o estímulo é direto, com clara instigação. A exemplo do caso em que o agente sobe no veículo e grita para a multidão destruírem o patrimônio público. Na apologia, o delito já foi praticado enquanto que o estímulo é indireto, seja exaltando o crime ou seu autor, a exemplo do patrimônio público que acaba de ser destruído e o agente passa a se pronunciar, publicamente, felicitando o ato destruidor do patrimônio público.

Ressalte-se que, em ambos dos casos de incitação e apologia, necessário é que tenha havido dolo, ou seja, o desiderato de estimular outros a praticarem o crime. Porquanto, é inadmissível a forma culposa, ou seja, o agente não pratica o crime no caso de mal interpretação, levando pessoas a praticarem um crime.

A título de exemplificação, no que pertinem a apologia ao crime ou incitação, com relação ao uso de drogas, como no caso da maconha, cujo consumo ainda é considerado crime, embora não haja penalização com sanção de prisão, mas o dependente é punido de outras maneiras.

Neste sentido, enaltecer, louvar ou elogiar o consumo de maconha, é na verdade fazer apologia ao crime, no caso, previsto no artigo 287 do CPB, denominado de apologia de crime, cuja pena é de três meses a seis meses de detenção e multa.

Na hipótese de o agente dizer: vai, usa a maconha ou fume um baseado!. Neste caso o crime passa a ser outro e mais grave, a denominada incitação ao crime, avistável no artigo 286 do CPB, embora pena seja a mesma da apologia ao crime.

Vale enaltecer sobre uma diferenciação branda, porém relevante. Porquanto fazer apologia é enaltecer ou elogiar algum, defendendo um fato criminoso de um crime já ocorrido, ou ao autor de um crime, também de forma pública, enquanto incitar é induzir ou instigar alguém a fazer alguma coisa.

De acordo com a maioria dos jurisconsultos a respeito da diferenciação entre apologia e incitação, é que na apologia o agente faz referência a um fato pretérito (passado), porquanto é praticamente impossível o agente elogiar ou enaltecer um crime que ainda não veio a acontecer. Enquanto que na incitação ao crime, o agente faz referência a um fato futuro. Portanto, o agente não pode incitar (induzir ou instigar) alguém a fazer alguma coisa que já ocorreu. Seria, portanto, ilógico.

Exemplificando-se, quando o agente diz: vá até ali no canto fumar maconha!, este ato não pode ser considerado apologia ao crime, uma vez que, não se trata de um elogio ou coisa parecida. Em segundo lugar, porque o agente não está elogiando um crime já ocorrido (passado), mas tão somente incitando o cometimento de um crime, que ainda está para acontecer (futuro). Porquanto, instigar alguém a cometer um delito é, destarte, a incitação ao crime.

No pertinente a prática, os procedimentos judiciais contra esses dois crimes, ambos são julgados pelos Juizados Especiais Criminais, antes denominados juizados de pequenas causas, onde na maioria das vezes não são levados em frente, por meio do chamado de sursis processual, quando o processo é suspenso, antes mesmo da sentença, sob a condição de que o agente beneficiado não voltará a cometer outro delito. Por outro lado, quando são levados em frente, a sanção resulta, de praxe, em apenas uma multa ou prestação de serviço à comunidade.

Ademais, no que diz respeito a penalização dos crimes previstos nos artigos 286 e 287 do Código Penal, ambos têm a pena de detenção, ou seja, não há privação da liberdade em regime fechado, havendo apenas o enquadramento em regimes semiaberto e aberto.

Quanto ao tipo objetivo da conduta de fazer apologia, significando elogiar, exaltar e enaltecer um fato criminoso concreto, real e que ocorreu. Não se tratando, portanto, do elogio do tipo, do crime em abstrato. Exemplificando, na hipótese de o agente dizer que se deve matar toda pessoa adúltera, não comete o delito de apologia ao crime, uma vez que o agente está fazendo um elogio de uma conduta abstrata. Agora, na ocorrência de um homicídio, praticado contra uma pessoa adultera e o agente afirma que a vítima mereceu, certamente o crime foi cometido, uma vez que o elogio é realmente de um fato criminoso concreto.

Com relação a apologia de autor de crime, trata-se do elogio de determinada pessoa que cometeu um crime, desde que o elogio tenha relação com o crime praticado. Exemplificando-se, na hipótese de um famoso cantor cometer um crime de homicídio e um jornalista faz menção do seu grande talento como cantor, o crime não se configura, uma vez que o elogio não guarda conexão com o crime cometido. No entanto, na hipótese de o jornalista afirmar que é muito macho, por não levar desaforo para casa, o crime de apologia de autor se configurou.

Ademais, é necessário que o fato típico seja criminoso, não precisando que seja contravencional ou imoral.

Neste sentido, também não haverá crime de apologia, na hipótese de o jornalista defender publicamente pessoa acusada de crime, alegando que não existem provas, ou mesmo que ela tenha agindo escudada por uma das excludentes de ilicitudes, também não haverá crime, desde que tenha existido apenas uma manifestação de solidariedade.

Em suma, exige-se para a caracterização do crime de apologia, é de que a apologia tenha sido feita publicamente, na presença de indeterminado número de pessoas, não importando que a divulgação tenha sido feita por palavras, escrita, por gestos ou por meio simbólico, desde que seja uma manifestação unívoca, haverá crime. Ademais, não importa o tipo de veículo de divulgação, como em jornal, internet, redes sociais e outros.

Porquanto, com a apologia tem o significado de louvor, elogio ou exaltação, não há como confundir como singela apreciação favorável ou opinião.

No que pertine ao momento consumativo do crime, este ocorre com a manifestação apologética, não havendo a necessidade de demonstração de qualquer resultado.

Na hipótese do crime de apologia por tentativa, esta certamente será impossível na forma verbal. Contudo, teoricamente possível, tão somente nas hipóteses em que seja possível o fracionamento do inter criminis .

Quanto a ação penal, é pública incondicionada, com pena não superior a 2 anos, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61, da Lei nº 9.099, de 1995, motivo pelo qual a competência é do Juizado Especial Criminal, por meio do procedimento sumaríssimo, sendo impossível a ocorrência de audiência de conciliação e julgamento, já que não há vítima determinada.

Por outra monta, é cabível a transação penal, em face da sanção ser inferior a 2 anos, de acordo com a previsão do artigo 76, da Lei nº 9.099, de 1995. Ademais, é cabível, a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima não é superior a 1 ano, nos termos do artigo 89, do mesmo diploma legal.

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4. SUBSTRATOS FÁTICOS DA ACUSAÇÃO CONTRA BOLSONARO

No dia 24/10/2021, o Facebook excluiu o vídeo da live do Presidente da República, Jair Bolsonaro, em razão da divulgação na data de 23/10/2021, de uma suposta falsa notícia relacionando a vacina contra a Covid-19 e a Aids Na oportunidade o Presidente disse que este fato foi noticiado pela revista Exame, edição datada de 20/10/2020, sob a responsabilidade do jornalista Rodrigo Lourenço, nos termos seguintes:

Foi a própria Exame que falou da relação de HIV com vacina. Eu apenas falei sobre a matéria da Revista Exame. E 2 dias depois a Exame me acusa de ter feito fake news sobre HIV e vacina. A gente vive com isso o tempo todo. Se for pegar certos órgãos de imprensa, são fábricas de fake news, disse Bolsonaro quando entrevistado pela Rádio Caçula FM, no Mato Grosso do Sul.

De acordo com a reportagem da revista Exame, foi publicado um estudo no jornal científico The Lancet , que vem causando preocupação a comunidade médica, tentando desenvolver uma vacina contra a Covid-19. Essa motivação, de acordo com os pesquisadores, algumas vacinas utilizam-se de um adenovírus específico no combate ao vírus SARS-CoV-2, que podem aumentar o risco de que pacientes sejam infectados com HIV, em inglês, Human Immunodeficiency Virus , o vírus da Aids e, para isso, o paciente precisa ser exposto ao vírus. E que, até o momento, não se comprovou que alguma vacina contra a Covid-19, reduza a imunidade a ponto de facilitar a infecção em caso de exposição ao vírus.

Segundo, ainda, a reportagem, na data de 19/10/2020, foi publicado o referido estudo de autoria do pesquisador Lawrence Corey, especialista do Centro de Pesquisas do Câncer Fred Hutchinson, nos Estados Unidos. Assim sendo, a pesquisa aponta que a infecção por HIV pode ser facilitada caso o paciente vacinado, tenha recebido uma dose contendo adenovírus de número 5 (Ad5). Desse modo, o pesquisador afirmou que:

A possibilidade de testar vacinas baseadas em Ad 5 , em estados, o HIV ainda é uma praga e deve ser avaliada cuidadosamente. Vale lembrar que a Covid-19 usa uma estratégia similar a da Aids, para proteger a infecção.

Em seguida, a reportagem esclarece que os cientistas tomaram como base em análise elaboradas ainda no ano de 2007, na tentativa de criação de uma vacina contra a própria HIV, que também foi baseada no adenovírus 5. No entanto, naquela oportunidade a pesquisa foi interrompida, em vista de que os resultados preliminares demonstraram que a própria vacina ironicamente parecia aumentar o risco dos voluntários adquirirem a doença.

Assim sendo, o Instituto Nacional de Saúde dos Estados Unidos (NIH, na sigla Inexagês) posicionou-se contra a utilização do Ad5 para a produção de vacinas contra a Aids, em face dos resultados apresentados nessa pesquisa executada na década pretérita. Consequentemente, estudos recentes apontam que a Covid-19 pode até aumentar o número de mortes por HIV. (Grifei).

Na atualidade nenhum teste realizado com as vacinas, que estão sendo desenvolvidas contra o coronavírus mostraram resultados semelhantes. Contudo, mesmo assim, os pesquisadores resolveram alertar sobre o risco presente neste vetor, principalmente em regiões onde o HIV ainda está longe de ser controlado, a exemplo da África.

Esclarece a pesquisa, que as principais vacinas atualmente desenvolvidas se utilizam do Ad5 em suas composições, tendo com a principal a vacina russa Sputnik V, que deverá ser produzida no Brasil em dezembro de 2021. Ademais, a vacina chinesa CanSino utiliza o Ad5. Porém, vale dizer que é importante não confundir com a vacina CoronaVac, desenvolvida em parceria com o Instituto Butantan.

Ressalte-se, segundo a pesquisa, outras vacinas, como as que estão produzidas pela Johnson & Johnson e pela AstraZeneca em parceria com a Universidade de Oxford, fazem o uso de outro tipo de adenovírus. Portanto, neste caso, ressalta o ScienceMag , não há evidência sobre o aumento no risco de que os pacientes contraiam HIV.

Enfim, dados fornecidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) apontam que pelos menos 1 milhão de pessoas morrem de Aids todos os anos. Enquanto que, com relação a Covid-19, os números mais recentes apontam que 1,1 milhão de pessoas já morreram, vítimas da doença, que infectou 40 milhões de pessoas em todo o mundo.

Por outro lado, a OMS (Organização Mundial da Saúde) já negou a relação da vacina com a transmissão do vírus da Aids, reforçando a necessidade dos portadores da doença se vacinarem contra a Covid-19. Na data de 24/10/2021, o Presidente da República, Jair Bolsonaro, respondeu a um usuário em sua página no Facebook sobre o assunto e também compartilhou em seu perfil no Twitter a publicação do seu filho Carlos Bolsonaro (Republicanos-RJ), em que o vereador critica a revista Exame.

5. LEGISLAÇÃO SOBRE A TIPIFICAÇÃO DAS FAKE NEWS

SEGUNDO O MARCO CIVIL DA INTERNET

Inicialmente, vislumbra-se a legislação sobre o Marco Civil da Internet, instituído por meio da Lei nº 12.965, de 2014, estabelecendo os princípios, garantias, direitos e deveres para a utilização da Internet no Brasil, fundamentando-se com base no respeito à liberdade de expressão, assim como o reconhecimento da escala mundial da rede, os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania nos meios digitais, inclusive quanto a pluralidade e a diversidade, a abertura e a colaboração, a livre iniciativa e concorrência, e a defesa do consumidor, além da finalidade social da rede.

A Lei do Marco Civil prevê no seu artigo 3º alguns princípios fundamentais para a proteção dos direitos dos cidadãos, dentre os quais, a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos precisos termos da nossa Constituição Federal de 1988, como a proteção da privacidade, dos dados pessoais na forma da Lei, além da preservação e garantia da neutralidade de rede, da estabilidade, segurança e funcionamento da rede, por intermédio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas, a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da Lei, a preservação da natureza participativa da rede e a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos na lei regente.

Porquanto, a contar do artigo 7º da precitada Lei, estão elencados os direitos e garantias dos usuários, onde estão assegurados a proteção da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, a inviolabilidade e o sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvante por ordem judicial, na forma da Lei, além de outros.

NA ESFERA CÍVEL SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

No que pertine aos precitados direitos preservados, há ainda as possibilidades de duas extensões. Na esfera civil a pessoa lesada na sua honra ou intimidade, presentes três efetivas normas legais a saber: (1) a previsão dos incisos V e X do artigo 5º, da CF/88, sobre as disposições de direitos fundamentais, como em assegurar o direito de resposta, proporcional ao agravo, inclusive da indenização por dano material, moral ou à imagem. (2) a previsão do inciso X, do artigo 5º, da CF/88, sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando-lhes o direito a indenização pelo dano material ou moral em detrimento de sua violação.

SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

No mesmo âmbito civil, o Código Civil prevê em seu artigo 186 e seguintes, prevendo que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, pratica o ato ilícito. Ademais, a Súmula n. 37. do STJ, dispõe sobre a defesa dos agredidos pelas redes sociais, de que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

SEGUNDO O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

No que diz respeito a legislação penal comum, há previsão das condutas ilícitas, inseridas nos artigos 138 usque 140 do CPB, cuja sanção para a calúnia é de detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa. A pena para o crime de difamação é de detenção de 3 meses a 1 ano, e multa. Contudo, com relação a pena para o crime de injúria racial (consistente no uso de elementos relativos à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência), é de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.

Quanto as disposições comuns, nos termos do artigo 141 do CPB, as penas cominadas neste capítulo, aumentam-se de 1/3 (um terço), se qualquer dos crimes é cometido:

I contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; (grifei).

II contra funcionário público, em razão de suas funções ou contra os presidentes do Senador Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal;

III na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;

IV contra criança, adolescente, pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou pessoa com deficiência, exceto na hipótese prevista no § 3º do artigo 140 deste Código.

§ 1º. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

§ 2º. (Vetado).

§ 2º. Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena.

SEGUNDO O CÓDIGO PENAL MILITAR

Quanto a previsão do Código Penal Militar, nos que diz respeito aos crimes contra a honra, estão inseridos nos artigos 214 usque 217, pelas incidências de calúnia, difamação, injúria e injúria real. Na calúnia a pena é de detenção, de 6 meses a 2 anos. Na difamação, a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano. Para o cometimento do crime de injúria é de detenção até 6 meses, enquanto que para a injúria real, a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, além da sanção relativa à violência.

Ademais, com relação a Justiça Castrense, há previsão do crime por ofensas às Forças Armadas, inserida no artigo 219 do CPM, que consiste na propagação de fatos que sabe inverídicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar o crédito das Forças Armadas ou a confiança que estas merecem do população, cuja pena é cominada de detenção, de 6 meses a 1 ano, com o aumento da pena de 1/3, na hipótese do crime haver sido cometido pela imprensa escrita, rádio ou televisão.

SEGUNDO O CÓDIGO ELEITORAL BRASILEIRO

Sob esse prisma, finalmente a previsibilidade da legislação eleitoral, com fulcro na Lei nº 4.737, de 1965, cujas condutas estão tipificadas nos artigos 324 a 326 do Código Eleitoral, que tratam respectivamente dos crimes de calúnia, difamação e injúria.

Por outro lado, no que diz respeito a propaganda eleitoral, o artigo 323 do Código Eleitoral, com redação dada pela Lei nº 14.192, de 2021, trata especificamente de uma conduta considerada muito comum, em face da tecnologia avançada, por meio da internet, denominada fake news , empregada contra candidatos, senão vejamos:

Art. 323. Divulgar, na propaganda eleitoral ou durante o período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitoral.

Pena detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem produz, oferece ou vende com conteúdo inverídico acerca de partidos ou candidatos. (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021).

§ 2º. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até metade se o crime: (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021).

I é cometido por meio da imprensa, rádio ou televisão, ou por meio da internet ou de rede social, ou é transmitido em tempo real; (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021).

II envolve menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia. (Incluído pela Lei nº 14.192, de 2021).

SEGUNDO PROJETOS DE LEI

É cediço que tramitam do âmbito do Congresso Nacional determinados Projetos de Lei, com o esteio tentado de tipificar as criadas fakes news como crime, como no caso da PL nº 6812 de 2017, pretendendo prevê como crime a ação de divulgar ou compartilhar, por qualquer meio, na rede mundial de computadores, informação falsa ou prejudicialmente incompleta em prejuízo de pessoa física ou jurídica, estabelecendo a pena de 2 a 8 meses de detenção, além do pagamento de 1.500 a 4.000 dias-multa.

No mesmo sentido, o PL nº 473, de 2017, com o escopo de emendar o Código Penal, o artigo 287-A, com a tipificação de divulgação de notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público, nos termos abaixo:

Art. 287-A. Divulgar notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante.

Pena Detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º. Se o agente pratica a conduta prevista no caput valendo-se da internet ou de outro meio que facilite a divulgação da notícia falsa.

Pena Reclusão, de um a três anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 2º. A pena aumenta-se de um a dois terços, se o agente divulga a notícia falsa visando a obtenção de vantagens para si ou para outrem.

SEGUNDO A LEI Nº 13.834, DE 2019

Com o mesmo desiderato, a criação recente da Lei nº 13.834, de 2019, introduzindo o artigo 326-A no Código Eleitoral, tipificando o crime de denunciação criminosa na competência da Justiça Eleitoral, com o esteio de causar à instauração de uma investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa, imputando alguém a prática de crime ou de ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral, cominando a pena de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa.

No pertinente a pena, esta é acrescida de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto. Ademais, incorre nas mesmas sanções deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído.

SEGUNDO A LEI Nº 13.188 DE 2015

Vale ressaltar que, a Lei nº 13.188 de 2015, instituiu sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. Porquanto, ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.

Ressalte-se que, para os efeitos da precitada lei, considera-se matéria, qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.

Quanto a retratação ou retificação espontânea, ainda que elas sejam conferidas os mesmos destaques, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.

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6. ANÁLISE JURÍDICA SOBRE ATIPICIDADE DAS FAKE NEWS

Na observância da previsão do inciso XXXIX, do artigo 5º, da CF/88, proclamando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se do denominado Princípio da Legalidade em Matéria Penal, Nullo crimen, nullo poena sine lege praevia . Porquanto, diante da carência de lei penal, sem a presença de fato anterior à edição da norma incriminadora, não há que se falar em crime.

Nessa inteligência, não há como enquadrar qualquer tipo de conduta reprovativa, seja ela imoral, uma ilicitude tipicamente civil, porém sem a previsibilidade de uma lei anterior, definindo-o e cominando sanção, não há que perquirir sobre a existência prática de um delito.

7. ANÁLISE SOBRE A CONDUTA DO PRESIDENTE DA NAÇÃO

De conformidade com o noticiado alhures, a Delegada de Polícia Federal requereu ao Ministro Alexandre de Moraes autorização para o indiciamento do Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, por haver associado ao risco da vacina contra a Covid-19, desenvolver o HIV (Human Immunodeficiency Virus ), o vírus da Aids, durante uma live em suas redes sociais em outubro de 2021, praticando, em tese, o crime de incitação, previsto no artigo 286 do CPB.

Trata-se, portanto, da imputação de um crime cibernético, contra a paz pública, infra:

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime.

A um exame perfunctório do dispositivo nuclear acima avistável, mais precisamente no pertinente a opinião doutrinária, exigindo-se pressupostos para que o crime de incitação se configure: (1) Exige-se que o crime ainda não tenha ocorrido, com estímulo direto, com clara instigação, a exemplo do agente que sobe em um veículo e passa a gritar para a multidão destruírem o patrimônio público; (2) a necessidade de que tenha havido dolo, por ser inadmissível a forma culposa; (3) incitar é induzir ou instigar alguém a fazer algum ato futuro, que ainda não ocorreu.

Vale ressaltar que, na prática, o procedimento judicial contra o crime de incitação à ação penal é pública incondicionada, com pena não superior a 2 anos, por se tratar de um crime de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61, da Lei nº 9.099, de 1995; sendo da competência dos Juizados Especiais Criminais, por meio do procedimento sumaríssimo, em audiência de conciliação e julgamento, já que a vítima não é determinada. Ademais, costumeiramente ocorre o sursis processual, com a suspensão do processo, antes da prolação da sentença, sob a condição de que o agente beneficiado não voltará a delinquir e, ao revés, quando o caso segue em frente, a pena resulta, meramente em uma multa ou uma prestação de serviço à comunidade.

Quanto a penalização do crime de incitação, a sanção é de detenção, inexistindo a privação de liberdade em regime fechado, com o enquadramento em regimes semiaberto ou aberto.

Por outra monta, é cabível a transação penal, em face da sanção ser inferior a 2 anos, de acordo com a previsão do artigo 76, da Lei nº 9.099, de 1995. Ademais, é cabível, a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima não é superior a 1 ano, nos termos do artigo 89, do mesmo diploma legal.

Levando-se em consideração a imputação do crime de incitação, supostamente praticado pelo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, nos termos do artigo 286 do CPB, chega-se à dedução seguinte:

• 1ª) A divulgação da live do Presidente Bolsonaro ocorrida no dia 23/10/2021, teve como base a publicação do jornalista Rodrigo Lourenço, estampada na revista Exame, edição de 20/10/2020.

• 2ª) De acordo com a reportagem publicada pela revista Exame, na data de 19/10/2020, ocorreu a publicação de um estudo editado no jornal científico The Lancet de autoria do pesquisador Lawrence Corey, do Centro de Pesquisa do Câncer Fred Hutchinson, situado nos Estados Unidos, apontando que a infecção por HIV pode ser facilitada, caso o paciente vacinado tenha recebido uma dose, contendo adenovírus de número 5 (Ad5).

Porquanto, pesquisadores apontam que algumas vacinas que se utilizam de um adenovírus específico, no combate ao vírus SARS-CoV-2, podem aumentar o risco de que pacientes sejam infectados com o HIV, o vírus da Aids. Neste sentido, a pesquisa aponta que a infecção por HIV pode ser facilitada caso o paciente vacinado, tenha recebido uma dose contendo adenovírus de número 5 (Ad5).

• 3ª) A responsabilidade pela divulgação da questionada noticia é totalmente do jornalista Rodrigo Lourenço, editor da revista Exame, conforme acima noticiada.

• 4ª) A participação do Presidente da República, no episódio, foi em repassar uma notícia publicada pela conceituada revista Exame de circulação nacional e mensal, especializada em economia, negócios, política e tecnologia, criada em julho de 1967.

• 5ª) Segundo os pressupostos para que o crime de incitação se configure, exigem que o delito ainda não tenha acontecido, ou seja, um ato futuro, por meio de um estímulo direto, com clara instigação. Exigindo-se ainda que tenha havido dolo.

• 6ª) No pertinente a competência apuratória é da Polícia Judiciária Civil e para julgar é do Juizado Especial Cível, cuja ação é pública incondicionada, com sanção não superior a dois anos, por se tratar de um crime de menor potencial ofensivo, com base no artigo 61 da Lei nº 9.099, de 1995, por meio de um procedimento sumaríssimo.

No entanto, como a suposta acusação recai sobre o Presidente da República, a competência ratione personae é absoluta do STF, para julgar infrações penais comuns, na hipótese de admissão da acusação, nos termos do artigo 96, caput, da CF/99.

Por outro lado, é sabido que o Presidente da República, na vigência do seu mandato, não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções, nos termos do § 4º, do artigo 86, da CF/88.

Destarte, a quaestio iuris aqui tratada, gira em torno da pretensão de demonstrar a manifesta atipicidade da conduta do Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, pela prática do delito de incitação ao crime, além da ausência de provas de existência do crime e indícios veementes de autoria, evidenciados pela singela e perfunctória leitura do texto apontado como criminoso, tornando-se desnecessária a perquirição de outros elementos probatórios, sendo cabível de discussão da matéria no âmbito do remédio constitucional habeas corpus , para o trancamento do procedimento judicial.

Centrado nos fundamentos das razões de fato e de direito a seguir delineadas, preliminarmente, de que a notícia imputada ao Presidente Jair Bolsonaro não pode ser considerada uma fake news , simplesmente porque ela foi objeto de uma pesquisa científica, conforme acima exposicionada, e devidamente publicada por um jornalista da revista Exame, em data anterior a divulgação, via live, nas redes sociais do Presidente da República. Neste caso, na hipótese comprovada de que a notícia não é verdadeira, a responsabilidade é totalmente do editor da revista Exame e jamais do Presidente Bolsonaro, que apenas repassou a notícia para seus seguidores do facebook, como qualquer pessoa teria feito sem perquirir sobre a sua veracidade da publicação da revista Exame, cuja divulgação repercutiu, indubitavelmente, em todo o território nacional, e por que não dizer internacionalmente.

Insta salientar, por pertinente, a respeito da tipificação imputada ao Presidente da República, por meio do preceito do artigo 286 do Código Penal, prevendo a incidência do crime de incitação que, de acordo com seus pressupostos exige, na prática, que o delito ainda não tenha se configurado, ou seja, um ato futurístico, por meio de um estímulo direto, com a clara manifestação de instigação, com a presença subjetiva do dolo.

Ora, como já explicado a divulgação, embora verdadeira ou falsa, ocorreu no pretérito, como acima avistável, por meio de um jornalista da revista Exame, ou seja, em data anterior a divulgação da live do Presidente da República. Portanto, não há configuração do crime de incitação, uma vez que não houve o exigido estímulo direto, que partiu originalmente do editor da revista e, sim, de um estímulo indireto de repassar a notícia, sem a presença subjetiva do dolo, tampouco por presumida culpa, que é incabível ao tipo.

Daí a advertência sobre a necessidade das autoridades policiais e judiciais de realizarem uma requalificação na área do Direito Penal, com o fim de evitar tamanhos constrangimentos a honra alheia, mormente contra o Chefe Executivo da Nação, e a violação flagrante das regras constitucionais, da leis infraconstitucionais e dos direitos fundamentais, com o propósito de imputar o Presidente da República, caluniando-o sobre um fato definido como crime, sem a presença imprescindível de ofensa com dolo, como já explicado.

Por outra monta, incidem em todos os casos de crimes contra a honra, certas características de cada uma das figuras típicas, com o propósito imprescindível de ofender. Senão vejamos, não incide no crime por ausência de dolo: (1) o agente que age com o escopo de brincar (animus jocandi ); (2) o agente que atua no sentido de aconselhar (animus consulendi ); (3) o agente que faz uma narrativa na condição de testemunha (animus narrandi ); (4) o agente que atua corrigindo (animus corrigendi ); e (5) o agente age na defesa de um direito (animus defendendi ).

Neste sentido, vislumbra-se, in casu , não o que perquirir a respeito da exclusão do dolo, incumbindo sempre a vítima de abuso de autoridade representar, por meio de uma petição, à autoridade superior competente, ou por meio do Ministério Público, com o escopo de dar início a um processo-crime contra a autoridade que agiu com abuso de poder, com base no artigo 27 da Lei nº 13.869, de 2019, tipificando os crimes funcionais, praticados pelo agente público que extrapola os seus limites de atuação, e ferindo o interesse público, in verbis:

Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: (Grifei).

Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

Ressalte-se, por oportuno, que nos termos do Código Penal, há previsão do artigo 141, de que as penas cominadas, aumentam-se de 1/3 (um terço), se qualquer dos crimes é cometido, nos termos do inciso I do precitado artigo, contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro. (Grifei).

No que pertine as sanções a título de punições, são cabíveis as autoridades que agem com abuso de poder, responderem administrativamente, penal e civilmente, mais pertinente ao cabimento dos danos morais.

No eito da jurisprudência, tampouco na lei ou na doutrina, a acepção taxativa sobre quais são os elementos, que configuram o princípio da justa causa, para a instauração do inquérito policial. Contudo, os tribunais superiores já mencionaram que (1) a denúncia anônima, por si só, não autoriza a instauração do inquérito policial; (2) a matéria jornalística é considerada como de indícios mínimos; (3) a manifestação oral e isolada da vítima em delitos praticados na clandestinidade; (4) a palavra do colaborador ou do informante; (5) o relatório policial; e (6) dados financeiros.

Por outro lado, impõe-se que a carência de justa causa não é considerada a única hipótese causadora da interrupção do inquérito policial, sendo, porquanto o cabimento do seu trancamento nos casos seguintes: (1) a atipicidade; (2) a falta de indícios mínimos de materialidade e autoria (pressupostos da justa causa); (3) a excludente de punibilidade; e (4) a falta de condições da ação, ou seja, pela ausência da representação ou requerimento da vítima.

Adverte-se, que o inquérito policial não pode jamais ser instaurado sem indícios mínimos, razão pela qual a lei processualística estabelece o método de investigação preliminar, com o esteio de alcançar os elementos básicos de convicção, nos termos do § 3º, do artigo 5º, do CPP, impondo que o inquérito deva ser instaurado, após observada a procedência das noticias-crimes.

Nessa inteligência, o entendimento dos tribunais superiores sobre a matéria, infra:

A autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denúncia são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

Por conseguinte, observar-se-á que essa é a ferramenta instituída pela legislação processual, serve para analisar a verossimilhança da notitia-criminis e a possibilidade da investigação, com o desiderato obstar a instauração de inquéritos policiais totalmente absurdos, a exemplo dos inquéritos do outro mundo, uma vez que é cediço que o inquérito policial atua como um filtro, contra acusações temerárias.

Neste sentido, todo cidadão tem o direito de não ser submetido, de forma indevida, ao constrangimento de um procedimento temerário (strepitus judicii) , tampouco pode ser desmotivadamente reprimido pela instauração de um inquérito policial indevido (strepitus investigationem ).

De outra forma, é cediço que há no cenário investigativo o princípio da obrigatoriedade, emanado pelo dever de atuação dos órgãos estatais, visando promover a investigação policial, nos termos do artigo 5º do CPP, e da posterior ação penal, prevista no artigo 24 do CPP. Porquanto, a regra axiomática, é sobre a atuação compulsória da Polícia Judiciária e do Ministério Público.

Em suma, vislumbrando-se o nosso Código Penal e a sua legislação extravagante, observamos claramente sobre a figura da fake news , que esta não está inserida no rol dos crimes ocorridos no Brasil, por carência de previsão legal de seu tipo normativo, assim como pela ausência de qualquer modelo de cominação de sanção.

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7. FONTES DE PESQUISA

• Constituição Federal de 1988

• Legislação Infraconstitucional

• Advocacia Criminal - José Nabuco Filho

• Ibra Jus Roteiro de Decisões Policiais 16/09/2021

• Revista Exame edição de 20/10/2020

• Rodrigo Loureiro Poder 360 25/10/2021

• Emilly Behnke Canal de Ciência Criminais 11/08/2022

• Fernanda Tasinaffo - Uol 19/08/2022

• Revista Jus Navigandi Fake News no Brasil - 01/09/2022 - Jeferson Botelho Pereira

• Revista Jus Navigandi - O Ativismo Político-Judicial - 08/09/2022 - Jacinto Sousa Neto.