Quesitos sobre o elemento subjetivo do tipo

Sumário. 1 Introdução. 2 Quesitação do fato principal. 3 O elemento subjetivo da ação no fato principal. 4 quesito sobre a culpa stricto sensu. 5 Quesitos sobre as teses da defesa. 6 Do excesso culposo nas excludentes de ilicitude. 7 Formulação de quesito para o excesso culposo. 8 Prorrogação da competência do Conselho de Sentença. 9 Conclusões.

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1 INTRODUÇÃO

Participar de uma coletânea de estudos em homenagem ao professor Ariosvaldo de Campos Pires para mim é uma honra singular. Também tive a honra de ser colega do professor no Departamento de Direito e Processo Penal, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Em nosso curto convívio eu, provavelmente, não tenha tido uma oportunidade de expressar adequadamente a minha profunda admiração pelo brilhante professor, advogado que soube como poucos honrar e dignificar a profissão e pessoa humana especial que foi Ariosvaldo. Em singela homenagem, ofereço-lhe uma breve reflexão sobre tema afeto ao Tribunal do Júri. A escolha me parece pertinente, pois nos Tribunais do Júri de Belo Horizonte e Minas Gerais o dr. Ariosvaldo deixou lembranças inesquecíveis de seu talento.

A contribuição que pretendo oferecer diz respeito ao tema da formulação dos quesitos a serem apresentados ao Conselho de Sentença, mais especificamente sobre a necessidade de formular quesitos sobre o elemento subjetivo da conduta punível.

Muito embora a tarefa de formulação dos quesitos utilizados para os julgamentos no Tribunal do Júri seja bastante complexa e importante, não mereceu do legislador maior atenção. O Código de Processo Penal em vigor dedicou ao assunto apenas um artigo, o de número 484. Diante da grandiosidade do tema e das repercussões que os quesitos provocam no resultado dos julgamentos é forçoso reconhecer que a deficiência legislativa contribui de maneira significativa para o elevado número de anulações, em segundo grau de jurisdição, das decisões proferidas em julgamentos procedidos pelo Tribunal do Júri. [01]

Como se sabe, os quesitos são perguntas escritas, formuladas sobre o fato criminoso e as circunstâncias essenciais ao julgamento, por meio das quais os jurados decidem a causa. [02] Determina o inc. VI do art. 484 do CPP que os quesitos devem ser formulados em proposições simples e bem distintos, de maneira que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza. Com essas orientações, parece que o trabalho de formulação e apresentação dos quesitos ao Conselho de Sentença não apresenta maiores dificuldades. No entanto, não é isso que acontece e os erros na quesitação constituem o principal motivo para a reforma das decisões do órgão colegiado. Para melhor entender as dificuldades existentes no atual sistema de julgamento pelo Tribunal do Júri é necessário considerar as premissas que devem orientar a formulação dos quesitos a serem submetidos ao Conselho de Sentença.

Em primeiro lugar, cabe perceber que a resposta aos quesitos é a única forma de expressão dos jurados. O jurado somente poderá responder o que lhe for perguntado e a forma como se elabora a pergunta não pode inviabilizar opções de respostas. É claro que as respostas possíveis são apenas sim e não, mas a ausência de uma indagação necessária inviabiliza a plena manifestação do jurado.

Como o Tribunal do Júri é composto por jurados leigos, as indagações devem ser formuladas unicamente sobre matéria de fato, não podendo conter expressões ou termos cuja compreensão exija conhecimentos jurídicos. Reconhecidos no caso concreto os elementos fáticos necessários ao acolhimento das teses defendidas pelas partes, caberá ao juiz-presidente determinar as conseqüências jurídicas pertinentes. Essa regra, a primeira vista, não traz maiores dificuldades. Entretanto, como o art. 484 não traz disposição expressa nesse sentido, não raro são formulados quesitos relativos à licitude da conduta do acusado ou sobre a produção culposa do resultado.

Também é importante notar que a decisão do Conselho de Sentença não está vinculada à vontade das partes e essa é uma conseqüência natural da soberania dos veredictos. Assim, mesmo tendo o acusador sustentado hipótese de absolvição, poderá o Tribunal do Júri condenar. Diante de uma sustentação que pleiteia condenação por um crime, pode o Tribunal do Júri condenar por outro, mesmo que a defesa não tenha sustentado a desclassificação. Caso contrário, haveria um simulacro de julgamento, onde personagens não legitimados estariam decidindo a lide penal mediante restrições às manifestações que retratem o entendimento dos jurados.

Por fim, a quesitação somente deve submeter aos jurados questões de sua competência, ou seja, relativas aos crimes dolosos contra a vida e os que lhe forem conexos. Esta regra está expressa no art. 74 combinado com o art. 81, ambos do Código de Processo Penal.

Na prática, as dificuldades da quesitação habitualmente se verificam em três momentos distintos: na redação do quesito feita pelo juiz-presidente, que deve ser suficientemente clara e não englobar dois ou mais aspectos importantes em uma mesma indagação; na consideração do prejuízo aos quesitos posteriores, diante das respostas oferecidas aos quesitos anteriores; e, por fim, na compreensão do jurado aos quesitos formulados. Em decorrência do número de acusados, dos crimes cometidos e das teses de defesa apresentadas, a quesitação pode se apresentar muito extensa e a probabilidade de erros na formulação dos quesitos, condução do procedimento, e compreensão das indagações aumenta consideravelmente, transformando a quesitação numa verdadeira usina de nulidades.

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2 QUESITAÇÃO DO FATO PRINCIPAL

A questão relativa ao desdobramento dos quesitos deve merecer redobrada atenção dos operadores do Direito que militam nos Tribunais do Júri. Na legislação processual em vigor, adotou-se o princípio da complexidade dos quesitos, que propugna necessária à formulação do questionário a ser apresentado aos jurados o seu desdobramento por várias indagações. A complexidade do questionário que reside em seus vários quesitos, na realidade, não significa complexidade do julgamento, já que os quesitos devem ser formulados em proposições simples e bem distintas, de maneira que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza. No entanto, o princípio da simplificação do questionário, que propugna pela elaboração do questionário com o mínimo possível de quesitos, é defendido por alguns doutrinadores. Resta saber, se a simplificação do questionário implica na simplificação do julgamento.

Um questionário com multiplicidade de quesitos proporciona maior facilidade para a correção do julgamento, na medida em que identifica com mais clareza as diversas teses sustentadas no Plenário, fazendo com que os jurados se manifestem especificamente sobre cada uma delas. A maneira como o juiz-presidente desdobra as idéias em quesitos e a ordem em que os apresenta aos jurados, contudo, tem sido causa de inúmeras nulidades.

O art. 484 do CPP, em seu primeiro inciso, dispõe que o primeiro quesito versará sobre o fato principal, de conformidade com o libelo. Por fato principal deve entender-se o fato criminoso [03], pois a acusação não se refere aos fatos penalmente irrelevantes. Mas, o primeiro quesito deve referir-se apenas a parte principal do fato criminoso, ou seja, à figura típica fundamental. [04]

A seguir, o segundo inciso determina que "se entender que alguma circunstância, exposta no libelo, não tem conexão com o fato ou é dele separável, de maneira que este possa existir ou subsistir sem ela, o juiz desdobrará o quesito em tantos quantos forem necessários".

Pode-se perceber que a redação do dispositivo legal não foi nada feliz ao esclarecer as hipóteses que autorizam o desdobramento dos quesitos relativos ao fato principal. É evidente que as circunstâncias que não tenham conexão com o fato criminoso não devem ser objeto de quesitação e, nesse caso, o dispositivo mais confunde do que esclarece. Ao se referir à circunstância que é separável do fato principal, de modo que este (fato principal) possa existir ou subsistir sem ela, o dispositivo parece indicar a necessidade do desdobramento quando se tratar de crime qualificado. Os demais incisos do art. 484, bem como de seu parágrafo único, não se referem às qualificadoras. Embora a redação do dispositivo utilize a expressão circunstância, que significa estar ao redor e não serve para definir o aspecto da conduta que integra como elemento essencial o tipo qualificado, consagrou-se a prática de que às qualificadoras devem corresponder quesitos distintos. Fazendo um quesito para o fato descrito no modelo de comportamento proibido fundamental e outro para cada elemento qualificador, o juiz-presidente possibilitará ao Conselho de Sentença decidir se o crime foi simples ou qualificado e, na última hipótese, quais qualificadoras devem ser reconhecidas.

Embora a questão não seja pacífica [05], a doutrina e jurisprudência majoritária entendem que os quesitos relativos às qualificadoras devem ser formulados após os quesitos relativos às teses da defesa. [06] O art. 484 não se refere expressamente às qualificadoras e, considerando que o crime qualificado importa em mudança qualitativa do fato-crime, parece mais correto entender que os quesitos desdobrados do fato principal devem tratar das qualificadoras. Note-se que existem qualificadoras no homicídio que dizem respeito ao meio de execução do fato principal, como o emprego de fogo, asfixia ou explosivo. Destarte, não é possível desconsiderar que o elemento qualificador diz respeito diretamente ao fato principal. Por outro lado, importa notar que o inc. IV do art. 484 do CPP não se refere às qualificadoras, mas sim às circunstâncias que determinam aumento de pena. A causa de aumento de pena não pode ser confundida com a qualificadora. Na causa de aumento, o fato-crime é o mesmo e a circunstância determina modificação da pena a ser aplicada, que ocorre no terceiro momento da dosimetria da reprimenda (art. 68 do Código Penal). Na hipótese de crime qualificado, a essência do fato-crime é outra e, por isso, outra é a cominação de pena que irá circunscrever a possibilidade de definição da pena-base.

O desdobramento em quesitos do fato principal é comumente utilizado para estabelecer a autoria e o nexo de causalidade existente entre a conduta e o resultado. [07] Dessa forma, convencionou-se identificar o primeiro quesito como sendo o relativo à autoria e o segundo à materialidade. Na hipótese de homicídio, a primeira pergunta diria respeito ao fato de ser o acusado o autor dos golpes desferidos contra a vítima. No segundo quesito é indagado aos jurados se as lesões produzidas foram a causa de sua morte. Diz-se que este último quesito é relativo ao nexo causal ou à letalidade das lesões. [08] Certamente, reconhecido o primeiro fato e não reconhecido o segundo, o Conselho de Sentença terá decidido no sentido de que causa superveniente, por si só, determinou o resultado.

Para que o agente responda por tentativa, nos moldes dos arts. 13, § 1º, e 14, inciso II, ambos do Código Penal, é necessário reconhecer no autor a intenção de matar a vítima. Esta sistemática de desdobramento não está prevista no art. 484 do CPP, pois, a caracterização do crime de homicídio pressupõe uma unidade que engloba tanto a conduta quanto o resultado material, sendo que ambos estão ligados pelo nexo de causalidade. Não poderão subsistir isoladamente como fatos puníveis, mas deverão ser indagados aos jurados em quesitos distintos. A solução encontrada não encontra previsão legal, mas o desdobramento dos quesitos atende ao fim prático de não cercear a decisão dos jurados.

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3 O ELEMENTO SUBJETIVO DA AÇÃO NO FATO PRINCIPAL

É importante lembrar que o quesito é o único meio pelo qual o Conselho de Sentença expressa seu entendimento e a formulação do quesito não pode cercear a manifestação dos jurados. Assim, o juiz-presidente não pode inviabilizar as opções dos jurados quanto ao exame da causa que lhe é submetida. Entretanto, este é um cuidado que não tem sido adequadamente observado.

Nesse sentido, cabe notar a necessidade de se fazer quesitos especialmente voltados ao o exame do elemento subjetivo do autor. [09] Mesmo não tendo a defesa levantado a tese da produção culposa do resultado, os jurados podem entender, e são soberanamente livres para tanto, que o agente não obrou com dolo. Por isso o juiz-presidente deve formular quesitos sobre o elemento subjetivo da conduta distintos dos que indagam sobre o movimento corpóreo e a produção do resultado lesivo. Perquirir sobre o animus necandi no homicídio, por exemplo.

Formulado após os quesitos relativos à autoria, à materialidade e à letalidade, os quesitos sobre o elemento subjetivo possibilitarão ao Conselho de Sentença manifestar-se por desclassificação até mesmo não pleiteada nos debates. Tratando-se de julgamento por fato único, se o Conselho de Sentença reconhecer que o acusado produziu as lesões corporais que causaram a morte da vítima sem a intenção de produzir esse resultado e sem assumir o risco de produzi-lo, o julgamento deverá ser transferido ao juiz-presidente que julgará se o fato caracteriza uma lesão corporal seguida de morte, havendo o necessário dolo de lesão; um homicídio culposo ou mesmo um fato penalmente irrelevante, diante da ausência de qualquer dos requisitos do fato culposo, como a previsibilidade do autor da conduta, por exemplo.

Não apresentar ao Conselho de Sentença quesitos sobre o elemento subjetivo implica em presunção de sua existência e cerceamento da livre manifestação dos jurados. A má formulação dos quesitos pode materializar presunção de dolo tanto nos casos de crime consumado como tentado.

No caso de tentativa, os modelos de quesitos formulados em alguns manuais apresentam fórmula peculiar que manifestamente estimula o desacerto dos operadores do Direito. Sugerem seja apresentado logo após o quesito referente letalidade da conduta um quesito formulado do seguinte modo:

Quesito: assim agindo, iniciou a execução de crime de homicídio somente não consumado por circunstâncias alheias à sua vontade?". [10]

A proposta de redação para o quesito contém pecados graves que trazem nulidade insuperável e não podem passar despercebidos. A primeira impropriedade manifesta diz respeito a indagar do jurado se o réu deu início a um crime de homicídio, pois implica atribuir ao juiz leigo a decisão sobre uma questão de Direito. Homicídio é conceito técnico que não deve ser apreciado pelo jurado. O correto é indagar se o réu tinha a intenção de matar a vítima. O fato de intencionalmente buscar a morte da vítima, admitido pelo Conselho de Sentença, deve ser interpretado juridicamente pelo juiz-presidente. Da mesma forma o reconhecimento de que o réu foi impedido de matar a vitima, quando sua conduta era direcionada a realizar tal objetivo.

Também importa observar que a indagação proposta é manifestamente inadequada por reunir duas questões importantes ao estabelecer vinculação entre a execução de um crime de homicídio e o impedimento de sua consumação. O autor do fato pode ter iniciado um crime de lesão corporal grave sendo que, interrompido em sua conduta, não conseguiu produzir o resultado lesivo desejado. Fica ao jurado a seguinte dúvida, constatada a interrupção da conduta delitiva, deve ser o quesito respondido com sim? mas, e se o jurado entender que o autor do fato não pretendia matar a vítima, deverá responder não?

A proposta para a redação do quesito acaba por presumir a existência do elemento subjetivo exigido para caracterizar o tipo de homicídio, dando maior ênfase ao aspecto da interrupção da conduta. Constando da parte final da redação do quesito, a indagação sobre a interrupção por circunstâncias alheias à vontade do réu ganha maior relevância do que a implícita afirmação sobre a existência de vontade compatível com a prática de um homicídio. Estas questões nunca poderiam ser submetidas ao Conselho de Sentença em um só quesito.

Outra impropriedade ainda se evidencia. A apuração sobre o elemento subjetivo não pode se realizar num único quesito. É que, segundo a legislação repressiva nacional, dolo é querer produzir o resultado ou assumir o risco de que tal resultado se produza. Assim, nos casos de homicídio doloso, devem ser formulados dois quesitos: o primeiro indagando se o réu tinha a intenção de matar a vítima e o segundo indagando se o réu assumiu o risco de matar a vítima. Reunir as duas questões em um único quesito é igualmente impróprio, pois é possível que a resposta sim que venha a formar a maioria necessária ao deslinde do julgamento decorra de entendimentos distintos.

No caso de consumação, a situação é a mesma: os modelos de questionário sugerem para o fato principal quesitar somente se o réu foi o autor das lesões corporais e se tais lesões foram a causa da morte da vítima.

Ora, um questionário que não apresente quesitos específicos sobre o elemento subjetivo do acusado acaba por presumir sua intenção. Se qualquer jurado entender que o réu foi o autor das lesões que causaram a morte da vítima, mas que sua conduta não foi dolosa, não terá como manifestar tal entendimento. Nenhum quesito que lhe tenha sido apresentado possibilita manifestar sua convicção.

Por outro lado, vale notar que no julgamento de crime único não é correto formular quesitos sobre a produção culposa do resultado. Como o Tribunal do Júri é competente apenas para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e os que lhe são conexos, no julgamento de crime único a indagação deve restringir-se a existência do dolo. [11] Não havendo o elemento subjetivo caracterizador da competência do Tribunal Popular, conforme o art. 492, § 2º, do CPP, ao juiz de Direito caberá a análise do fato à luz dos critérios jurídicos estabelecidos para o julgamento monocrático. Assim, não reconhecido o dolo na conduta do agente, ao juiz de direito caberá julgar o fato e decidir se os critérios necessários à caracterização do crime culposo se apresentam. Indagar dos jurados sobre a produção culposa do resultado significa invadir competência privativa do juiz-presidente. A formulação de quesito sobre a culpa somente é possível nas hipóteses de conexão ou continência com um crime doloso contra a vida. Nos termos do art. 81 do Código de Processo Penal, julgado um crime doloso contra a vida (com a procedência ou improcedência da acusação) é possível ao Conselho de Sentença julgar crimes culposos que lhe são conexos.

Considerando que os quesitos sobre o fato principal devem ser formulados de conformidade com o libelo (art. 484, I, do CPP), é conveniente que o quesito sobre o elemento subjetivo da conduta seja articulado já na oportunidade do libelo.

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4 QUESITO SOBRE A CULPA STRICTO SENSU

Por influência da obra de Welzel, que tratou do tipo subjetivo apenas na seção relativa ao injusto dos delitos dolosos [12], a doutrina não costuma considerar a culpa como elemento subjetivo do tipo. [13] É comum ensinar que a culpa é elemento normativo que não permite caracterizar um tipo subjetivo para o crime culposo. [14] Nesse sentido, Juarez Tavares entende não ser recomendável distinguir um tipo subjetivo nos crimes culposos, sustentando que a relevância da conduta decorre de puro juízo objetivo sobre a concreta violação do dever de cuidado e a voluntariedade da realização da conduta não guarda congruência com a produção do resultado lesivo. [15] No entanto, a lição não me parece correta.

Zaffaroni e Pierangeli esclarecem que "se a conduta não é concebida sem vontade, e não se concebe a vontade sem finalidade, a conduta que individualiza o tipo culposo terá uma finalidade, da mesma forma que a que individualiza o tipo doloso." [16] Isto significa que o tipo subjetivo abrange o dolo, a culpa e todos os aspectos subjetivos do comportamento que interessem à caracterização da conduta descrita no tipo. [17] Todo e qualquer o tipo incriminador pressupõe a realização de uma ação ou omissão voluntária, o que distingue o tipo doloso do culposo é que neste último o autor do fato não deseja o resultado lesivo – orienta sua conduta para não produzi-lo. Da mesma forma que o autor de conduta dolosa, o autor de conduta culposa orienta sua conduta por uma finalidade e tal finalidade é necessária para satisfazer as exigências do tipo culposo. Não há dúvida de que para a caracterização do tipo culposo é essencial constatar no autor do fato a intenção de não produzir o resultado lesivo. O elemento subjetivo que orienta a conduta no sentido de realizar determinado resultado lesivo tem a mesma natureza que o elemento que orienta a não produzir tal resultado. Portanto, não se pode dizer que o elemento subjetivo da conduta seja apenas a intenção de fazer algo. É também a intenção de não fazer algo.

A culpa, da mesma forma que o dolo, é conceito jurídico-penal que se presta a identificar a postura psíquica do causador da violação à norma jurídica. A culpa stricto sensu não existe na realidade natural, só no contexto normativo-valorativo do tipo penal. Como elemento do tipo, a culpa é elemento normativo que integra o tipo subjetivo. Nesse sentido, Jakobs [18] e Mir Puig [19] asseveram que a parte subjetiva do tipo é sempre constituída pela vontade individual que possibilita a caracterização tanto do dolo como da culpa.

A caracterização do fato culposo pressupõe a satisfação de elementos objetivos, que também devem ser objeto de quesitação. Assim, é necessário indagar aos jurados sobre a existência de determinado cuidado objetivo com capacidade para evitar o resultado lesivo e se o autor do fato tinha o dever de observá-lo.

No entanto, no crime culposo prepondera a marca peculiar do elemento intencional-subjetivo. Se, no dolo, o elemento intencional é dirigido à realização da conduta que viola a norma jurídica (produzindo o resultado naturalístico, quando for o caso), na culpa, a intenção do autor do fato não é produzir o resultado lesivo. Objetivamente, as condutas dolosas e culposas podem produzir as mesmas manifestações exteriores. Tratando-se de homicídio, em qualquer caso ocorrerá a morte da vítima. Mas é a intenção que orienta a conduta do infrator da norma que confere relevância jurídico-penal ao fato. Querer matar a vítima é mais grave do que querer praticar uma ação descuidada, sem a intenção de matar qualquer pessoa.

Assim, a conformação do tipo subjetivo em duas modalidades alternativas, tipo doloso e tipo culposo, presta-se a orientar a carga de reprovação jurídica dirigida ao fato punível. [20] Caracterizada a conformação do tipo doloso, a reprovação será mais grave. Por sua vez, satisfeitas as exigências do tipo culposo, a reprovação jurídica dar-se-á com menor intensidade do que a reservada ao fato doloso.

Como a competência do Tribunal do Júri é para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e dos que lhe são conexos, a formulação de quesitos sobre a produção culposa do resultado lesivo somente tem lugar nos casos de crimes culposos conexos ao doloso. Uma hipótese comum em que ocorre um crime culposo conexo é o caso do erro de execução com duplo resultado lesivo, nos termos da parte final do art. 73 do Código Penal.

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5 QUESITOS SOBRE AS TESES DA DEFESA

Após quesitar sobre o fato principal e seus desdobramentos, o julgador deve formular quesitos relativos às teses defensivas. Conforme o art. 484, III, do CPP, "se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude".

A análise de cada tese defensiva através do desdobramento do questionário em vários quesitos poderá torná-lo muito extenso, já que é possível a apresentação de várias teses defensivas, até mesmo conflitantes. [21] No entanto, o questionário constituirá um guia preciso para o trabalho do jurado, uma vez que estabelece os requisitos fáticos a serem observados para o reconhecimento de cada uma das teses apresentadas. Também é importante notar que a indagação distinta sobre cada tese permite perceber a posição do grupo em relação a cada uma das argumentações.

O questionário, efetivamente, poderá alcançar uma dimensão que aumente a possibilidade de erros, já que, conforme o inc. V, do art. 484 do CPP, "se forem dois ou mais réus, o juiz formulará tantas séries de quesitos quantos forem eles. Também serão formuladas séries distintas, quando diversos os pontos de acusação".

Na hipótese de vários réus, a separação dos quesitos relativos às suas condutas possibilita aos jurados a opção da condenação de um e absolvição de outro. No que diz respeito ao concurso de crimes, de mesma forma, a quesitação distinta possibilita ao Conselho de Sentença se manifestar no sentido da condenação em relação a um crime e absolvição em relação aos demais.

Frederico Marques observou que é de praxe desdobrarem-se os quesitos sobre a legitima defesa, o estado de necessidade e o erro de fato, contudo entendeu que, a rigor, é prescindível tal desdobramento. [22] A lição, data vênia, não é acertada. Apresentar aos jurados um único quesito sobre a ocorrência de legitima defesa implica em exigir-lhes conhecimento jurídico que não possuem, além de reunir várias indagações em um só quesito. O desdobramento dos quesitos é necessário para que os jurados possam manifestar-se sobre os diversos aspectos fáticos da conduta, sem que ocorra qualquer confusão entre eles.

Diante da imprecisão da norma jurídica relativa ao desdobramento dos quesitos, a I Conferência dos Desembargadores, realizada no Rio de Janeiro, em julho de 1943, em sua conclusão XXXV, aprovada por unanimidade, sugeriu aos juizes de Direito que a legitima defesa deve ser submetida ao Júri desdobrada em quesitos contendo os seus elementos constitutivos, inclusive um quesito relativo ao excesso culposo. [23] Seguindo essa linha de raciocínio, a Lei n. 9.113, de 16 de outubro de 1995, alterou o inc. III do art. 484 do Código de Processo Penal acrescentando expressa previsão para a quesitação do excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude. Entretanto, fica a dúvida: como quesitar sobre o excesso culposo se o Conselho de Sentença ordinariamente não possui competência para julgar crimes culposos? Tal quesitação somente seria juridicamente adequada quando houver julgamento de crimes conexos e o Conselho de Sentença já tiver julgado um crime doloso. Vejamos, então, o que acontece quando o Conselho de Sentença analisa o excesso nas excludentes de ilicitude.

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6 DO EXCESSO CULPOSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O excesso dos limites da causa justificante é denominado culposo quando o autor do fato não tiver a intenção de exceder tais limites, mas por inobservância a dever objetivo de cuidado acaba por fazê-lo. Nesses casos, não é correto o entendimento de que o excesso culposo caracterize crime doloso que é apenado como se fosse culposo por motivos de política criminal. [24] Apenas a parte inicial conduta se orientou por intenção capaz de caracterizar o dolo, sendo esta considerada justificada. No que diz respeito a outra parte da conduta que constitui excesso, deve-se novamente avaliar o elemento subjetivo do autor e é possível que este não tenha orientado sua conduta pela intenção de exceder-se. O excesso objetivamente verificado, nesta hipótese, somente poderá caracterizar crime culposo.

O excesso culposo sempre decorre da suposição do autor sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Nesse caso, verifica-se especial modalidade de erro de tipo que, conforme o art. 20, e seu § 1º, do Código Penal, exclui o dolo mas permite o reconhecimento da culpa stricto sensu, desde que o erro seja vencível e o fato tipificado como crime culposo. Se o excesso decorrer de erro plenamente justificado pelas circunstâncias, o réu será isento de pena conforme dispõe o art. 20, § 1° do CP. Não será possível caracterizar o dolo ou culpa e as lesões produzidas ao bem jurídico pela situação de excesso será atípica. Por outro lado, se o excesso decorrer de erro parcialmente (não plenamente) justificado pelas circunstâncias, o réu tinha condições de evitar o erro e deverá responder por crime culposo, se houver previsão típica.

Não se pode esquecer que a finalidade da conduta não se confunde como o dolo. A vontade finalista que orienta a conduta é verificada no sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica. O dolo, por sua vez, é conceito jurídico relacionado com o tipo legal, e retrata valoração do legislador sobre a vontade natural. Neste sentido, perceba-se que, nos crimes dolosos, a vontade de realizar a conduta fundamenta o dolo do tipo, mas não é correto identificar o dolo com a vontade, pois, quando o autor orienta sua conduta por finalidade que considera um erro sobre a situação fática, apresenta-se a vontade na conduta mas não o dolo. [25] O dolo é conceito que possui o conteúdo que o legislador quiser lhe emprestar. No caso brasileiro, o legislador entendeu por valorar mais severamente e reconhecer o dolo quando autor quer produzir o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Poderia ter identificado o dolo apenas na situação do autor querer produzir o resultado lesivo, reservando à hipótese da assunção do risco de produzi-lo para o conceito de culpa. Poderia, mas não o fez. A definição do conteúdo dos conceitos normativos envolve, evidentemente, uma opção política. Não se pode negar, dolo é o que o legislador quiser que seja.

Se a prova fizer reconhecer que o agente produziu o resultado morte em situação de excesso não intencional e evitável de legitima defesa, por exemplo, a condenação dirá respeito ao crime de homicídio culposo.

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 7 FORMULAÇÃO DE QUESITO PARA O EXCESSO CULPOSO

Dúvidas sobre a possibilidade de quesitação para o excesso culposo podem surgir. Apesar do inciso III, do art. 484 do CPP determinar a formulação de quesito sobre o excesso culposo, as dúvidas se justificam porque o art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal, dispõe que o Tribunal do Júri não é competente para o julgamento do homicídio culposo. Em julgamento de crime único, como formular quesito sobre matéria que não se inclui na competência do Tribunal do Júri?

Importa notar que, no caso de condenação por excesso culposo, o Conselho de Sentença analisou a conduta do réu de maneira fracionada. Primeiramente julgou lícita a parte da conduta que foi orientada pelo dolo e realizada no intuito de defesa. Posteriormente, julgou ilícita a conduta que constituiu o excesso.

No caso de excesso em condutas inicialmente justificadas não há desclassificação do crime de homicídio doloso para o culposo, mas julgamento da conduta dolosa e consideração de sua licitude. O reconhecimento do excesso nas causas excludentes de ilicitude pressupõe decisão sobre a licitude da conduta inicialmente defensiva. Contudo, o julgamento prossegue na análise do desdobramento da conduta e que constitui o excesso, a considera injustificada e reconhece que sua orientação caracteriza o culpa. A condenação por homicídio culposo pressupõe a absolvição do homicídio doloso que constitui o objeto da acusação e se refere à parte inicial da conduta lesiva praticada pelo réu. Julgada justificada a conduta dolosa contra a vida realizada no contexto da licitude, o Conselho de Sentença continua competente para o julgamento do excesso e pode reconhecer a prática de um crime culposo.

Diversa é a solução para o caso em que não se cogita de excesso em excludente de ilicitude. Se a conduta inicial do réu não é dolosa e não está amparada pela excludente de ilicitude, ocorrerá desclassificação do crime doloso indicado na peça de acusação (da competência do Tribunal do Júri) para um crime culposo (que não se insere na competência do Tribunal). Ocorrendo a desclassificação da conduta inicialmente considerada dolosa contra a vida, conforme o art. 492, § 2º, do CPP, ao juiz de Direito caberá a análise do fato à luz dos critérios jurídicos estabelecidos para o julgamento monocrático. Nesse caso, indagar dos jurados sobre a produção culposa do resultado significa invadir competência privativa do juiz-presidente.

Já nos casos de crimes conexos a um crime doloso contra a vida a competência do Tribunal do Júri se prorroga para julgar também o crime culposo. Afinal, nos termos do art. 81 do Código de Processo Penal, julgado um crime doloso contra a vida é possível ao Conselho de Sentença julgar em seguida os crimes culposos conexos ao doloso.

Por isso, o quesito que traz a indagação sobre o elemento subjetivo do excesso pode referir-se à produção do resultado lesivo por inobservância de algum dever objetivo de cuidado.

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8 PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA

A previsão do art. 74, § 1º, do CPP, que define a competência do Tribunal do Júri pela natureza da infração não exclui na apreciação de outros crimes. É que a competência do Tribunal do Júri pode ser prorrogada, nos casos de conexão ou continência, segundo a regra do art. 81 do CPP.

A prorrogação da competência do Conselho de Sentença para julgamento dos crimes conexos ao doloso contra a vida é pacífica quando a acusação por esse crime é considerada procedente ou improcedente. Em ambos os casos, o Conselho de Sentença apreciou o mérito de acusação relativa ao crime de sua competência privativa e, portanto, tem sua competência prorrogada para julgar os demais crimes.

No entanto, quando se trata de apenas um crime doloso contra a vida e o Conselho de Sentença entender por desclassificá-lo para crime da competência do juiz singular, surge importante divergência doutrinária quanto à competência para julgar os demais que foram atraídos ao Tribunal do Júri pela conexão ou continência.

Os festejados profs. Tourinho Filho [26] e Damásio de Jesus [27] sustentam que mesmo diante da desclassificação do crime que provocou a atração dos demais para julgamento pelo Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença tem sua competência prorrogada para julgar os demais crimes. Entendem os professores paulistas que a regra do art. 81 é específica para os casos de conexão ou continência, sendo que o disposto no art. 492, § 2º, somente tem aplicação no julgamento de fato único. Esta também é a posição de Denílson Feitosa [28] e Walter P. Acosta, sendo que o último esclarece que o juiz-presidente deve julgar o crime desclassificado e os jurados os crimes conexos. [29]

José Frederico Marques, por sua vez, entendeu que o art. 81 do CPP não se aplica ao julgamento pelo Tribunal do Júri e o caso é regulado pela regra do art. 492, § 2º. Desse modo, ao juiz-presidente caberia o julgamento do crime desclassificado e também dos crimes conexos. [30] Esta também é a interpretação que Júlio Mirabete e Eugênio Pacelli conferem à questão. [31]

Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se manifestou tanto no sentido da aplicação da regra do art. 81 (RT 467/452 e RTJ 67/828) quanto pela aplicação da regra do art. 492, §2º, ambos do CPP (RTJ 101/997 e 102/599).

Apesar da consistência da divergência doutrinária, creio que a razão esta com aqueles que entendem que o juiz-presidente deve julgar o crime desclassificado e os demais. O juiz-presidente é um órgão do Tribunal do Júri como também o é o Conselho de Sentença. Se o crime desclassificado será julgado, em seus aspectos de fato e de direito, pelo juiz-presidente, como mais razão também devem ser os crimes que foram levados ao Tribunal do Júri em razão da conexão ou continência com o crime desclassificado.

De qualquer modo, o que ora se pretende ressaltar neste breve estudo é que a possibilidade de quesitação sobre o elemento subjetivo culposo está sempre condicionada à prorrogação da competência do Conselho de Sentença. Somente quando ocorrer a prorrogação da competência pode-se admitir quesito sobre o excesso culposo.

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9 CONCLUSÕES

De tudo o que foi exposto, pretende-se extrair as seguintes conclusões:

1. No julgamento pelo Tribunal do Júri, é necessário formular quesitos específicos sobre o elemento subjetivo da conduta, para que o Conselho de Sentença possa manifestar livremente seu entendimento sobre os fatos que lhe são apresentados, independentemente das colocações feitas nos debates.

2. Os quesitos relativos ao elemento subjetivo, quando do julgamento de fato único, somente devem indagar sobre a existência de intenção compatível com o conceito de dolo. Não reconhecida a existência de dolo, o julgamento deve ser transferido ao juiz-presidente.

3. Para apurar o dolo é necessário formular dois quesitos: um sobre a vontade de produzir o resultado lesivo e outro sobre a assunção do risco de produzi-lo.

4. Somente é possível submeter ao Conselho de Sentença quesito sobre a produção culposa do resultado no caso de prorrogação de competência, face à conexão ou continência com crime doloso contra a vida.

5.Os quesitos sobre o excesso culposo, nos casos de excludentes de ilicitude, poderão ser apresentados ao Conselho de Sentença já que o reconhecimento do excesso pressupõe decisão sobre a ilicitude da conduta inicialmente dolosa e que foi objeto da acusação.

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NOTAS

01 TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri - contradições e soluções, p. 124.

02 FRANCO, Ari Azevedo. Código de Processo Penal, p. 113.

03 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 242.

04 PORTO, Hermínio A. M. Júri. Procedimento e aspectos do julgamento. Questionário, p. 98.

05 NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processo Penal, p. 275.

06 Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 4, 1990, p. 80; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, p. 506; PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit. p. 174; MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 245 e TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 140.

07 TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 126. Considerando que todos os crimes dolosos contra a vida são materiais, Tubenchlak afirma a inviabilidade de quesito único para a análise do fato principal.

08 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 319; e PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit., p. 154.

09 MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 244. Embora o autor filie-se ao entendimento de Firminio Whitaker, segundo o qual a lei reuniu em um só quesito o fato e a intenção, reconhece a divergência doutrinária levantada por Moraes Melo Júnior, já em obra de 1908.

10 PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit. p. 154.

11 TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 145. Embora o autor entenda impossível formular quesito sobre a produção culposa do resultado, admite a formulação de quesito sobre o excesso culposo. Tal posicionamento não parece ser o mais correto. Reconhecido o excesso culposo, o Tribunal do Júri condena por crime culposo, o que não é matéria de sua competência.

12 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán, p. 94-116.

13 Nesse sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 307; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, p. 433-434 e PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 192;

14 COSTA JUNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos, p. 69 e PRADO, Luiz Regis. Ob. cit., p. 192.

15 TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligência, p. 278-279.

16 ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro, p. 508.

17 Nesse sentido: MESTIERI, João. Manual de Direito Penal, p. 131.

18 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, p. 223. É de observar-se que Jakobs dedica todo um capítulo de sua obra – Apartado 9 (p. 378-402) – para tratar das particularidades da realização do tipo mediante ação – o tipo subjetivo como imprudência e como combinação dolo-imprudência.

19 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, p. 197.

20 Nesse sentido: ZAFFARONI, E. Raúl e PIERANGELLI, J. Henrique. Ob. cit., p. 517.

21 TUBENCHLAK, James. Ob. cit., p. 139. Esclarece o autor que, diante da apresentação de teses conflitante, o que não poderá ocorrer é a resposta conflitante dos jurados.

22 MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 244.

23 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 237.

24 Nesse sentido: PORTO, Hermínio A. M. Op. cit. p. 236-237 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 87.

25 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito, p. 61.

26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 75.

27 JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal anotado, p. 92. Este autor indica a existência de jurisprudência do Supremo Tribunal nesse sentido: RTJ 67/829.

28 PACHECO, Denilson Feitosa. Direito Processual penal – teoria, crítica e práxis, p. 676.

29 ACOSTA, Walter P. O Processo Penal, p. 60-61.

30 MARQUES, José Frederico. Ob. cit., vol. I, p. 296.

31 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado, p. 630 e OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, p. 556-557.