Antecipação de tutela no processo de execução e a Lei nº 11.232/2005

1 O instituto da antecipação de tutela e a realidade do processo de execução antes da entrada em vigor da Lei nº 11.232/2005

            Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.232/2005, existiam divergências acerca da aplicabilidade do instituto da tutela antecipada no processo executivo, por se entender ser esse instituto ferramenta processual exclusiva do processo de conhecimento. No entanto, para uma melhor compreensão do tema, fazia-se necessária a avaliação de alguns princípios constitucionais norteadores do sistema processual brasileiro, os quais são de extrema importância para o entendimento da antecipação de tutela.

            A Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, assegura aos litigantes diversos direitos fundamentais em juízo, os quais se encontram condensados nos princípios basilares do devido processo legal, do contraditório e da ampla-defesa, os quais não podem ser desconsiderados pelo julgador durante o andamento processual, sob pena de nulidade absoluta. A partir desses, depreendem-se os direitos à efetividade da jurisdição e à segurança jurídica, pressupostos fundamentais para se obter a melhor prestação jurisdicional. Esses dois últimos princípios vinculam-se diretamente ao conceito de tutela antecipada, visto que o instituto visa antecipar os efeitos da sentença que ao final será proferida, combatendo, dessa forma, um prolongamento indevido do processo no tempo, fator este intrínseco ao atual sistema processual brasileiro.

            Uma vez tendo o Estado chamado para si, com exclusividade, o poder-dever da prestação jurisdicional, proibindo a implementação do instituto da autotutela como meio de defesa, é necessário que sejam disponibilizados ao indivíduo meios eficazes para a satisfação de sua pretensão, a fim de que o litigante que sai vitorioso após um longo processo de cognição onde a produção de provas é exaustiva, há designação de audiência, possibilidade do cabimento de recursos até terceira instância, obtenha a satisfação de sua pretensão em tempo suficiente, sob pena de estar-se diante de uma possibilidade de dano irreparável, ou até mesmo, descrédito da prestação jurisdicional do Estado através do Poder Judiciário.

            Antes das alterações trazidas pela Lei nº 11.232/2005, era necessário que se buscasse, acima de tudo, a efetividade dentro do processo de execução, pois ele é o instrumento prático para se alcançar a pretensão desejada.

            Conforme ensina Teori Albino Zavascki ^[01],

            "o processo, instrumento que é para a realização de direitos, somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se que o processo ideal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou a introduzir a concretização do direito mediante a entrega da prestação efetivamente devida, da prestação in natura."

            De que bastava ser o processo executivo dotado de atos práticos e sucessivos, onde a intervenção do juiz é "mínima" frente ao processo de conhecimento, se a estes atos não é proporcionada a efetividade necessária a fim de que realmente consigam atingir os fins objetivos para os quais foram criados pelo legislador ordinário? O processo executivo já é célere por natureza se levarmos em conta o procedimento que adota. Antes da entrada em vigor da Lei nº 11.232/05, no que tange à execução de título judicial, era ajuizada a ação executiva, realizada a citação válida do devedor e não havendo a interposição de embargos à execução em tempo hábil, já era providenciada imediatamente pelo Oficial de Justiça a penhora de bens do executado, caso este não os nomeasse espontaneamente. Sendo assim, era imprescindível que essa sucessão de atos coercitivos no processo executivo tivessem real eficácia, sob pena de restar o credor prejudicado pela morosidade processual e, quem sabe, vontade protelatória do executado.

            O art. 273 do Código de Processo Civil, que trata da antecipação de tutela, e o art. 461, §3º do mesmo diploma legal estão intrinsecamente ligados, uma vez que ambos prevêem a concessão da tutela pretendida liminarmente pelo juiz caso seja relevante o fundamento da demanda, sem que para isto seja ouvida a outra parte litigante no processo. Importante ressaltar o fato de que o art. 461 do CPC, embora esteja elencado no Livro de Processo de Conhecimento, caracteriza-se por seu conteúdo também condenatório, uma vez que prevê a fixação de multa, a conhecida astreinte, como meio coercitivo de cumprimento da obrigação pelo demandado, independentemente de pedido do autor. Assim, fazendo-se uma análise mais profunda do artigo referido, percebe-se estarem diluídos em um único dispositivo duas naturezas processuais, a de conhecimento e a de execução.

            Nelson Rodrigues Neto ^[02] ensina que a classificação das ações segundo sua eficácia tem

            "o grande mérito de emprestar um grau muito elevado de relativização entre os processos, propiciando o exercício de atividades típicas de um em outro, ou seja, exemplificativamente, é possível haver cautelaridade em um processo de conhecimento ou cognição em um processo de execução."

            Mesmo em se tratando de processo executivo, não se podia negar que a duração prolongada do processo causava ao credor estado de insatisfação e possibilidade de danos irreparáveis no caso concreto. Do mesmo modo, era inegável que, quanto mais distante fosse proferida a sentença mais fraca se tornaria sua eficácia. E, sendo assim, não podia o julgador omitir-se frente à necessidade da implementação do instituto da tutela antecipada no caso concreto, estando preenchidos os requisitos necessários para a sua concessão liminar.

            O credor deve ter à sua disposição todos os meios capazes de tornar cada vez mais eficaz a decisão proferida em sentença, de maneira célere, a fim de assegurar um resultado prático senão idêntico, semelhante, ao que se o devedor tivesse imediatamente cumprido sua obrigação. Não era possível que o exeqüente, após anos de discussão processual em um processo de cognição, onde todos os meios de defesa são proporcionados ao requerido, a fim de se obter o devido processo legal, tivesse que esperar por tempo indeterminado, ficando à mercê da vontade protelatória do executado, por não dispor de medidas específicas que lhe assegurassem o cumprimento imediato de seu direito, já reconhecido em sentença de primeiro ou último grau de instância.

            Chiovenda define que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação "como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor, tudo aquilo a que ele tem direito."

            Liebman ^[03] afirma que o sentido técnico-processual da palavra execução deve ser entendido como execução forçada, ou seja, "aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica não obedecida."

            Muito embora se entendesse que o processo executivo, por si só, já era constituído de todos os atos práticos necessários à efetividade e à celeridade do processo, não se podia negar que tais requisitos nem sempre (ou na maioria das vezes) não eram atingidos, face à possibilidade da oposição de embargos pelo devedor, os quais sempre suspendiam a execução, consoante o art. 739, §1º do Código de Processo Civil, ficando o credor à mercê da ação protelatória do devedor. Desse modo, vislumbrava-se a ampla possibilidade do implemento do periculum in mora frente à suspensão do processo executivo, e tanto o é que o legislador, já prevendo essa possibilidade de frustração da prestação da tutela jurisdicional, limitava a oposição de embargos à segurança do juízo, através do art. 737 do CPC. Se não o fosse, não haveria o porquê dessa disposição.

            A disposição de segurança do juízo caracterizava-se como medida assecuratória ao bom andamento do processo, do devido processo legal já referido, visto que o devedor teria de realizar um depósito judicial referente ao valor da dívida em discussão, para que seus embargos fossem apreciados pelo juiz. Todavia, essa segurança de juízo, por si só, não era suficiente para garantir a efetiva prestação jurisdicional e a satisfação do exeqüente, se levarmos em consideração, por exemplo, o caso da execução de alimentos constante no art. 732 do CPC, em que se vislumbrava imensa possibilidade da produção de danos irreparáveis ao credor, na maioria das vezes menor impúbere, até o julgamento dos embargos de devedor. Para esse caso específico, o legislador tratou de resguardar a execução de alimentos, visando à possibilidade de uma espécie de tutela antecipada, visto que o próprio art. 732 do CPC, em seu parágrafo único, prevê o levantamento mensal da prestação alimentícia, quando a penhora recair sobre dinheiro.

            Marcelo Lima Guerra ^[04] entende ser óbvio que esse levantamento caracteriza-se como a própria antecipação da tutela executiva. O instituto da tutela antecipada visa antecipar os efeitos de uma sentença que será proferida ao final do processo. Por mais que seja discutido se no processo executivo há ou não a prolação de sentença de mérito, fato é que existe, ao menos, sentença terminativa, ou seja, aquela que põe fim ao andamento processual, consoante dispõe o art. 795 do CPC, o qual é expresso ao prever "A extinção só produz efeito quando declarada por sentença". Essa decisão final prolatada a fim de extinguir o processo de execução traduz a satisfação do credor, visto que coloca um ponto final na demanda. Sendo assim, antes de findo o processo não há falar em satisfação do exeqüente e, portanto, o levantamento mensal dos alimentos caracteriza uma antecipação dos efeitos da sentença terminativa os quais somente seriam possíveis após sua implementação.

            No mesmo sentido, a segurança de juízo dos embargos de devedor não era plenamente suficiente à eficácia do provimento jurisdicional do processo de execução se levarmos em consideração as obrigações de fazer e não fazer, pois não havia como segurar o juízo nessas modalidades de execução forçada. Os embargos podiam ser interpostos livremente pelo devedor como meio de suspender a execução, restando o credor, mais uma vez, desprovido de qualquer medida assecuratória frente ao curso dos embargos. Ou seja, o processo executivo que por natureza possui o requisito essencial de uma obrigação líquida, certa e exigível, dependia novamente da cognição, ou seja, de todo o curso de um processo de conhecimento, como são os embargos, estando aqui, definitivamente, comprovados o periculum in mora e o fumus boni iuris, fundamentos essenciais para a concessão da antecipação de tutela, prevista pelo art. 273 do Código de Processo Civil.

            A partir de tudo isso, justificava-se a possibilidade do pedido de tutela antecipada no processo executivo, já suspenso por embargos, uma vez que a antecipação permitia uma satisfação provisória e fática do crédito objeto da execução.

            Humberto Theodoro Júnior ^[05] classifica os princípios norteadores da execução como:

            "a) toda execução é real; b) toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do exeqüente; c) a execução deve ser útil ao credor; d) toda execução deve ser econômica; e) a execução deve ser específica; f) a execução corre ás expensas do executado; g) a execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana; h) o credor tem a livre disponibilidade do processo de execução."

            Muito embora estivessem de maneira formidável elencados os princípios em que devia se basear o processo de execução, era inadmissível que, mesmo após atendidos todos eles, não pudesse o credor ver sua pretensão satisfeita no momento oportuno, restando o processo atrelado ao decurso prolongado do tempo.

            Desse modo, não se podia deixar de admitir a aplicação da antecipação de tutela no processo executivo sob a alegação de que ele já apresentava todos os meios práticos de coerção do devedor, porque, facilmente, percebia-se que nem sempre era assim.

            Lúcio Grassi de Gouveia ^[06] traz um importante exemplo a respeito disso:

            "Pensemos no caso de duas pessoas que celebram contrato de compra e venda de um quadro, devidamente formalizado como título executivo extrajudicial, em que o vendedor executado se obrigou a entregar o quadro até o dia 10/01 para que o comprador-exeqüente o expusesse no mesmo dia. Descumprida a obrigação, ingressou o comprador-exequente com execução para entrega de coisa certa no dia 09/01 e pediu antecipação dos efeitos da tutela. Perguntamos: o que deve fazer o juiz, tendo em vista que o art. 622 do CPC admite que o devedor deposite a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos; o art. 623 do CPC determina que, depositada a coisa, o exeqüente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos e o art. 793, §1º do CPC determina que tais embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo? Dessa forma, o tempo para que sejam julgados os referidos embargos poderá ser enorme e o comprador poderá perder a exposição."

            Importante ressaltar que, no caso concreto trazido pelo autor, percebe-se que a execução para entrega de coisa certa não possui total efetividade simplesmente porque se trata de uma execução. Não se trata aqui da utilização de cautelares, visto que o que se deseja é a própria entrega do bem, objeto da execução, mas sim da própria antecipação dos efeitos finais do processo executivo e não de meios necessários ao melhor andamento do processo. Diferentemente da medida cautelar, o objeto da antecipação da tutela é a própria tutela jurisdicional que seria confirmada ao final do processo. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá ao litigante o exercício do próprio direito por ele afirmado, apenas de maneira antecipada. No caso concreto trazido pelo autor será a própria entrega do bem, objeto da execução de entregar coisa certa.

            Por certo que o art. 615, III do CPC prevê medidas acautelatórias ao processo de execução que podem ser requeridas pelo credor. Segundo Araken de Assis ^[07], concebem-se medidas satisfativas no curso do processo executivo, quebrando a ordem natural dos atos do procedimento, que operarão desde logo certo ato executivo. Percebe-se que o referido dispositivo legal trata de medidas acautelatórias urgentes, ou seja, de natureza cautelar. Entretanto, não estamos tratando da proposição de uma cautelar e sim de um pedido de tutela antecipada, pois o que se deseja é a própria antecipação da tutela pretendida e não de medida que venha assegurar determinado ato processual, como já enfatizado anteriomente.

            O art. 273, caput do CPC prevê que "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e...". A partir disso, pergunta-se: qual a tutela pretendida no processo de execução? Por óbvio, a satisfação do credor. Assim, é inadmissível que se obstacularize a utilização desse instituto justo no processo de execução e admiti-lo no processo de conhecimento onde sequer há uma certeza do direito pleiteado. Mesmo porque a antecipação poderá ser revogada a qualquer tempo, já que atende ao requisito da reversibilidade, previsto no parágrafo 2º.

            Desse modo, percebendo o julgador ser indispensável a concessão da tutela antecipada em um processo executivo e estando satisfeitos seus requisitos no caso concreto suspenso pelos embargos de devedor, o juiz tinha o dever de aplicar o instituto, como ensina Nelson Ney Jr. ^[08]:

            "Embora a expressão "poderá", constante do art. 273 caput do CPC possa indicar faculdade a discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto não sendo lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente."

            No mesmo sentido, Carreira Alvim ^[09] entende que:

            "O legislador deu um importante passo ao permitir a outorga da tutela liminar ainda na fase de cognição do direito, preenchidos determinados requisitos (art. 461, §3º). Não teria sentido antecipar-se a tutela específica na ação de conhecimento – quando inexiste ainda direito traduzido na sentença – e negá-la na ação de execução, quando o credor já dispõe de título judicial."

            Corroborando o entendimento da compatibilidade entre a antecipação de tutela e o processo de execução, importante ressaltar que o próprio legislador abria caminho para essa concessão, tendo em vista o art. 598 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que "Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento." Dessa forma, não havendo afronta às disposições do Livro de Execuções (e não havia qualquer impedimento explícito à concessão da tutela antecipada neste livro), não havia porque não se fazer uso do Livro de Conhecimento, visto que o que se buscava era a real efetivação do devido processo legal e da justiça.

            Marcelo Guerra ^[10] lembra, com efeito, que a antecipação de tutela no processo executivo já foi abrangida pela Lei Antitruste, em seu art. 66, quando afirma que

            "Em razão da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo."

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2 A antecipação de tutela no processo de execução após a entrada em vigor da Lei nº 11.232/05

            Com a entrada em vigor da Lei nº 11.232/05, os embargos de devedor passaram, de regra, a não suspender mais o feito executivo. Diante disso, não se verifica, ao menos com relação à execução de título judicial, a necessidade tão premente da antecipação de tutela.

            Verifica-se que o fim buscado pela aplicação do instituto, qual seja, o da efetividade do processo executivo, foi implementado pela nova legislação.

            Anteriormente às alterações do Código de Processo Civil no que tange à execução de título executivo, justificava-se a aplicação do instituto da tutela antecipada principalmente em razão do efeito suspensivo atribuído aos embargos, o que podia causar dano irreparável ao credor.

            Dessa forma, verifica-se que a discussão trazida acima com relação à possibilidade da antecipação de tutela no processo executivo estava completamente relacionada à necessidade de atendimento dos princípios constitucionais, o que foi sabidamente também considerado pelo legislador ordinário com o advento da Lei nº 11.232/05.

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BIBLIOGRAFIA

            ALVIM, J. E. Carreira. Ação Monitória. Revista de Processo, São Paulo, v. 80, p. 110.

            ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

            GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A Antecipação de Tutela na Execução. Disponível em: <http://www.esmape.com.br/revista/revista14/LUCIOGRASSI.htm>. Acesso em 28/05/2007.

            GUERRA, Marcelo Lima. Antecipação de Tutela no Processo Executivo. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto033.doc>. Acesso em: 28/05/2007.

            LIEBMAN, Eurico Túlio. Processo de Execução. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 15-16.

            NERY JÚNIOR, Nélson Nery. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 57.

            NETTO, Nelson Rodrigues. Exceção de Pré-Executividade. Revista de Processo, São Paulo, v. 95, p. 29-38, 1999.

            THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 19ª ed. São Paulo: Livraria Editora Universitária, 1999.

            ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 138.

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Notas

            01 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. p. 138.

            02 NETTO, Nelson Rodrigues. Exceção de Pré-Executividade. p. 29-38.

            03 LIEBMAN, Eurico Túlio. Processo de Execução. p. 15-16.

            04 GUERRA, Marcelo Lima. Antecipação de Tutela no Processo Executivo.

            05 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução.

            06 GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A Antecipação de Tutela na Execução

            07 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução.

            08 NERY JÚNIOR, Nélson Nery. Atualidades sobre o Processo Civil. p. 57.

            09 ALVIM, J. E. Carreira. Ação Monitória, p. 110.

            10 GUERRA, Marcelo Lima. Antecipação de Tutela no Processo Executivo.