A gestão da prova nas demandas penais

Sumário: 1. Em busca de um processo penal constitucional; 2. O princípio acusatório como irradiação do princípio do devido processo legal; 3. Do princípio acusatório ao sistema processual acusatório; 4. A imparcialidade como meta a ser atingida pelo magistrado; 4.1. Código de Processo Penal e "filtragem" constitucional; 4.2. O magistrado como garante; 5. O mito da verdade real; 6. A gestão da prova nas demandas penais – o papel reservado ao Ministério Público.

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1. EM BUSCA DE UM PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

Dentre os numerosos desafios que se postam em frente de quem lida com o direito processual penal, encontra-se o equacionamento entre dois interesses aparentemente contrapostos: (a) segurança da sociedade e (b) respeito aos direitos fundamentais de quem é acusado do cometimento de um delito.

De um lado, a população assustada e descrente; a mídia insaciável; e o sentimento pessoal de revolta e indignação próprio daqueles que, como nunca, aplicam o direito a fatos que deixaram de ser hipotéticos e distantes para se encontrarem bem ao seu lado, de seus parentes e de seus conhecidos. De outro, a lembrança, muitas vezes vaga, de que por trás de todo acusado está também um ser humano; o espectro de que todos nós, mesmo relutando à hipótese, podemos, de uma hora para outra, tornar-nos acusados de um delito; e a inevitável conclusão de que o Estado-Providência, promessa da modernidade aos menos favorecidos, além de não ter sido implementado, deu lugar a um verdadeiro Estado-Penitência [01].

A conjunção dos interesses, apesar de demandar certo esforço, é, além de possível, necessária. Enquanto isso não acontece, "brincamos" de processo (e o limite da "brincadeira", no mais das vezes, é avistar "um dos nossos" como demandado), arriscamos vidas alheias e retrocedemos na história. Ao revés, quando nos damos conta de que existe algo além do que nos ensinaram os manuais de direito, de que é larga a diferença entre processar (ou condenar) alguém e demonizá-lo, e de que, enfim, o aludido equacionamento é possível sem prejuízo considerável à persecução penal, damos o primeiro passo em direção a um processo penal acusatório, também conhecido pelo epíteto de democrático ou constitucional.

É diante dessa perspectiva que emerge a questão aqui posta em discussão: a atuação do Ministério Público no processo penal democrático, sobretudo no que diz respeito à responsabilidade pela produção da prova. Essa modalidade de processo nada mais reclama do que o abandono das práticas inquisitoriais, que, de tão arraigadas em nossa cultura jurídica, chegam a passar despercebidas, e a revalorização da atividade de cada um dos atores processuais: ao Estado-juiz, a função de árbitro da demanda e garante dos direitos individuais do acusado; ao Estado-promotor e ao réu, a função de parte, com os respectivos direitos, deveres, ônus e faculdades.

O tema é fértil e dá ensejo às mais variadas abordagens [02]. No entanto, porque essa é a face mais evidente do inquisitorialismo ainda vigente em nossa prática processual, direcionaremos o foco do estudo para a gestão da prova nas demandas penais.

Particularmente sob a ótica do Ministério Público, almeja-se aqui desmitificar a idéia da reputada imparcialidade de seus membros quando atuam na persecução penal. Demonstrar que, quando atua como parte, a qualificação do órgão acusatório como "sujeito imparcial" mais diminui do que dignifica a função. Evidenciar, enfim, que a Instituição é ainda mais imprescindível do que por vezes poderíamos supor.

A tarefa de repensar o processo penal não é fácil, e depende da desconstrução de incontáveis mitos e paradigmas que, desde sempre, nos foram dados como verdades incontestáveis. Isso, porém, não é motivo de desânimo: toda evolução é tributária de longa caminhada; aqui não há de ser diferente.

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2. O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO COMO IRRADIAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal vem expresso no artigo 5°, LIV, da Constituição Federal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Como vemos, o constituinte não minudenciou todos os passos que um processo deve seguir para que receba o título de "devido". Criou fórmula aberta, limitando-se a prever a obrigatória observância do devido processo legal por aqueles que dele participam, em especial o magistrado.

A despeito disso, é fácil definir o princípio: a cláusula do devido processo legal nada mais contempla do que o "conjunto de exigências éticas para garantia de que ao réu será assegurado um julgamento justo." [03] Ou seja, obedecer ao princípio significa dar vazão, dentro da demanda, a um dos fundamentos estruturais do Estado democrático de direito: o princípio da dignidade da pessoa humana, garantindo-se um processo justo a todo e qualquer acusado, independentemente da gravidade do crime cometido ou da vilania de quem o perpetrou.

É sintomático concluir, então, que era mesmo dispensável que o legislador constituinte houvesse positivado qualquer outro princípio referente ao processo, pois, uma vez garantido que ao acusado seria providenciado um julgamento justo, nada mais era de ser dito. Ainda assim, o constituinte cuidou de apontar expressamente algumas das irradiações do referido princípio, como é exemplo a enunciação dos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5°, LV), da motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX) e da proibição do uso de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5°, LVI). A providência, que em um primeiro momento denota redundância, não deixa de ser salutar em uma terra na qual existe um verdadeiro fetiche pelo positivismo e onde, em regra, ao Código de Processo Penal (de preferência já interpretado ou comentado!) costuma ser conferido muito mais força do que à Constituição Federal.

De outro turno, a fórmula aberta, propositadamente inserida pelo constituinte, assegurou que, além das irradiações expressamente consignadas, houvesse espaço para o reconhecimento de outras garantias de natureza processual não explicitadas na Lei Fundamental. São as chamadas garantias inominadas [04], que, embora não positivadas, estão embutidas no próprio conceito de devido processo legal, e podem ser extraídas do corpo de normas da Constituição.

Assim, o constituinte não precisava (e não o fez, até mesmo por absoluta impossibilidade) positivar todos os princípios que dizem respeito ao processo penal. Típico caso é o princípio da imparcialidade do juiz. Os positivistas podem percorrer toda a Constituição atrás dele que não o encontrarão, ao menos não com essa denominação. Ainda assim, soaria como heresia afirmar que o princípio não foi implicitamente acolhido pelo constituinte (ou o julgamento por juiz parcial teria lugar em um Estado democrático de direito?) e é mero desdobramento da cláusula do due process of law.

O mesmo ocorre com o princípio acusatório, aqui estudado. Embora a Constituição não faça referência expressa a ele, sua presença pode ser deduzida por qualquer intérprete que, ao analisar a Lei Fundamental: (a) aperceba-se que dentre os diversos direitos que o cidadão detém perante o Estado, está o de ser julgado por um órgão que, até o momento de proferir a sentença, permaneça isento de qualquer inclinação pela condenação ou absolvição do acusado; (b) pergunte-se o porquê de o constituinte ter atribuído a órgãos distintos as funções de julgar, defender e acusar. Ao tratar da previsão constitucional do princípio (e do sistema que ele orienta), José Antônio Paganella Boschi é categórico:

(...) aparece ele de corpo inteiro, não só nos artigos que tratam das garantias individuais, como ainda naqueles que definem as atribuições, competências, deveres e prerrogativas do Ministério Público, da Magistratura e da Advocacia. [05]

O princípio em questão nada mais prevê do que a estrita divisão de funções entre cada ator processual. Em síntese, garante que as funções de acusar, defender e julgar serão realizadas por pessoas distintas, representadas, respectivamente, pelo Estado-promotor (ou pelo particular, no caso das ações penais privadas), advogado, e Estado-juiz. De ser salientado, logo de saída, que a mera existência de partes não satisfaz o princípio [06]. Para que isso ocorra, é necessário que cada ator processual, e em especial o magistrado, se limite a realizar a atividade que lhe foi atribuída, sem invadir as atribuições dos demais.

É a antítese do princípio inquisitório, que autoriza a mistura de funções dentro do processo, permitindo que o magistrado não apenas julgue, mas também realize atividades típicas da defesa e da acusação, sobretudo dessa última.

Ainda há pouco, dissemos que o princípio acusatório nada mais é do que desdobramento, irradiação, do princípio do devido processo legal. Anotamos, também, que a noção de devido processo legal se confunde com a de processo justo.

É evidente, então, que a escolha do constituinte por um processo regido pelo princípio acusatório não foi aleatória. Foi realizada porque esse é o modo mais adequado de alcançar uma decisão justa dentro da demanda penal, equilibrando-se, de maneira apropriada, os dois interesses mencionados no início do texto: a segurança da sociedade e o respeito aos direitos fundamentais de quem é acusado do cometimento de um delito.

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3. DO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO AO SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO

Não é novidade a lição de que princípio nada mais é do que "a regra matriz de um sistema, da qual brotam as demais normas, e serve para dar uniformidade ao conjunto." [07] Aqui, como não poderia ser diferente, a lógica é a mesma: o princípio acusatório é regra matriz, vetor, do sistema processual penal conhecido como acusatório.

A estrita divisão de funções entre os personagens do processo constitui, então, o núcleo básico [08] de um conjunto de regras e princípios que regem o processo penal democrático. A esse conjunto convencionou-se dar o nome de sistema processual acusatório.

Assim, embora o sistema acusatório seja dotado de outras características, tais quais a oralidade, a publicidade e a igualdade de partes, a nota que o distingue do sistema inquisitório é a estrita divisão de funções entre cada ator processual. De sorte que se faz aqui menção às demais características do sistema acusatório tão-somente por opção metodológica, pois, como revelamos desde o início, o que nos interessa é desvelar o seu núcleo básico, seu verdadeiro e único elemento identificador.

A ele contrapõe-se o sistema processual inquisitório, que, questão de lógica, tem como regra matriz o princípio inquisitório, admitindo que o magistrado produza as provas que bem entender, quando bem entender, praticando atividade típica das partes do processo. Da mesma forma, esse sistema possui outros atributos (em geral, o processo é escrito, secreto e não é obedecido ao contraditório), que podem, ou não, ser coincidentes com os do sistema processual acusatório.

Cogita-se, ainda, da existência de um sistema misto, permeado tanto de características do sistema acusatório como do inquisitório. Na verdade, porém, esse sistema teria apenas a aparência de ser misto, pois, na essência, continuaria acusatório ou inquisitório. Isso porque, mesmo carregando qualidades secundárias desses dois sistemas, possuiria um único núcleo básico (leia-se: um único princípio identificador), que admitiria, ou não, a mistura de funções entre os atores processuais.

A questão é bem abordada por Aury Celso Lopes Jr.:

No que se refere ao sistema, o ponto nevrálgico é a identificação de seu núcleo, ou seja, do princípio informador, pois é ele quem vai definir se o sistema é inquisitório ou acusatório e não os elementos acessórios (oralidade, publicidade, separação de atividades etc.). [09]

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho observa o assunto de outro ângulo, mas com os mesmos efeitos:

No entanto, como é primário, não há mais sistema processual puro, razão pela qual se têm, todos, como sistemas mistos. Não obstante, não é preciso grande esforço para entender que não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entendê-lo, faz-se mister observar o fato de que ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro. [10]

É deficiente, portanto, identificar o sistema processual brasileiro como misto em virtude de combinar características inerentes ao sistema inquisitório e acusatório (exemplo: respectivamente, a predominância da forma escrita de processo e a publicidade dos julgamentos).

Para saber qual o sistema por nós adotado na prática, é fundamental identificar seu núcleo básico. E esse, como bem sabe qualquer um que vivencie a prática processual brasileira, é o inquisitório [11]: salvo raras exceções, o magistrado se sente à vontade para produzir a prova que bem entender dentro do processo, tudo com escora na busca da satisfação do "princípio da verdade real".

É evidente, então, o descompasso entre as opções realizadas pelo Constituinte de 1988 e a livre produção da prova pelo juiz, baseada em legislação ordinária que não mais possui fundamento de validade.

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4. A IMPARCIALIDADE COMO META A SER ATINGIDA PELO MAGISTRADO

Ao menos nos países onde a democracia já alcançou certo grau de aperfeiçoamento, a obrigatoriedade de as contendas serem decididas por um juiz imparcial é inerente à própria idéia de jurisdição. Se o Estado avocou para si a função de "dizer o direito", e, mais especificamente no processo penal, a função de condenar ou absolver o acusado, o mínimo que se espera é que essa atividade seja realizada com total isenção.

Não é por outra razão, aliás, que ao magistrado foram conferidas as garantias e vedações do artigo 95 da Constituição Federal. Também por isso, o Código de Processo Penal (artigo 252 e seguintes) fixou regras que identificam os juízes suspeitos ou impedidos de processar e julgar determinada causa. A só observância de que foi necessário que o legislador tomasse a precaução de prescrever essas garantias, vedações e regras já é suficiente para concluir que "a imparcialidade não é algo dado por natureza". [12]

O magistrado, como qualquer outro homem, não é só ele, mas ele e sua circunstância [13], ou seja, ele e tudo o que ao longo de sua vida moldou e molda sua personalidade e seu agir. Daí se retira que, ao contrário do que muitos magistrados possam com sinceridade pensar (e o mesmo se aplica aos membros do Ministério Público, sobretudo quando exercem a função de custos legis), o mero ingresso na carreira, ou mesmo o franco esforço realizado a partir desse momento, não os torna automaticamente seres imparciais.

A respeito do assunto, perfeita é a afirmação de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho no sentido de que a imparcialidade "é meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão por que é necessário buscar mecanismos capazes de garanti-la." [14] Ou seja, a imparcialidade deve ser entendida como meta a ser alcançada, como objetivo que nunca pode ser considerado completamente satisfeito, mas que deve ser sempre buscado através dos mecanismos postos a serviço de sua garantia.

Um desses mecanismos é justamente a estrita separação entre as funções reservadas ao julgador, ao acusador e ao defensor, síntese do modelo acusatório de processo. A providência impede que o magistrado envolva-se psicologicamente com a pretensão deduzida em juízo, assegurando que ele seja, de fato, um órgão suprapartes, postando-se como ator processual que não tem interesse na vitória ou derrota de qualquer dos contendores. Em suma, coloca-se entre as partes e além do interesse delas [15].

É difícil conceber que alguém que realmente vivencie a prática processual brasileira acredite que um magistrado mantenha a sua imparcialidade quando sai à cata de provas que favorecem a acusação. Sem dúvida, encontraremos diversos operadores jurídicos que defendem a tese do amplo poder probatório do juiz (provavelmente a maioria). Isso, todavia, não significa que creiam (mesmo não admitindo a si mesmos) que o julgador conserva a isenção nessas hipóteses, mas que o interesse em condenar aquele que delinqüe prepondera sobre o interesse da sociedade em ter um juiz eqüidistante das partes.

Ora, nenhum juiz ordena (assim como nenhuma parte requer) a produção de uma prova sem saber exatamente o que deseja encontrar. Ao fazê-lo, no mínimo, deduz que a evidência buscada servirá para condenação ou para absolvição. É como explica Geraldo Prado:

A ordem das coisas colocadas no processo permite, pragmaticamente, constatarmos que a ação voltada à introdução do material probatório é precedida da consideração psicológica pertinente aos rumos que o citado material possa determinar, se efetivamente incorporado ao processo. Ao tipo de prova que se pesquisa corresponde um prognóstico, mais ou menos, seguro, da real existência do thema probandum, e, sem dúvida, também das conseqüências jurídicas que podem advir da positivação da questão fática. [16]

De outro lado, a par de produzir uma ameaça real à imparcialidade, a atribuição de poderes de instrução ao magistrado causa um perigo simbólico, pois "ainda que não se produza o pré-juízo, é difícil evitar a impressão de que o juiz (instrutor) não julga com pleno alheamento." [17]

Em que pesem todas as considerações realizadas até aqui, poucos são os que se elevam contra os amplos poderes de instrução do magistrado, que, não raro, funciona como um segundo órgão persecutor, bem ao lado do Ministério Público.

Como veremos agora, dois são os fatores decisivos para essa apatia da imensa maioria dos operadores jurídicos, que contemplam a ampla gestão da prova pelo juiz como algo absolutamente natural e, portanto, indene de qualquer contestação: (a) a plena aceitação de todo e qualquer preceito contido em lei ordinária, dando maior valor a eles do que às regras e aos princípios constitucionais; (b) a visão, já superada, de que entre as atribuições do magistrado encontra-se a "proteção da sociedade", e, pior, que essa função é mais importante do que a de garante dos direitos individuais do acusado.

4.1. Código de Processo Penal e "filtragem" constitucional

Em regra e lamentavelmente, nosso ordenamento jurídico é enxergado de maneira invertida, como se as leis ordinárias guiassem a Constituição, e não o contrário. Assim, quem se depara com as regras do Código de Processo Penal e não se dá ao trabalho de realizar a imprescindível "filtragem" constitucional, distinguindo as regras vigentes e válidas daquelas vigentes mas inválidas [18], terá mesmo a impressão de que o juiz pode produzir as provas que quiser e quando quiser; afinal, segundo a sistemática daquele estatuto processual, o importante mesmo é alcançar a condenação a qualquer preço.

Não se poderia esperar nada muito diferente de um Código elaborado e promulgado em plena época ditatorial (ditadura Vargas), com inspiração fascista (seu modelo foi o Código Penal Italiano concebido durante o regime de Benito Mussolini), e nítidas feições inquisitoriais.

Na época em que o Código foi gerado, bem ao contrário dos dias atuais (principalmente a partir da Constituição de 1988), não se enxergava qualquer conteúdo ético-político no processo, que era visto como mero instrumento para imposição de pena [19]. Hoje ele tem feição bastante distinta e, embora continue sendo aceito como caminho para a condenação, é também avistado sob outra perspectiva, surgindo como instrumento de garantia do réu [20] e de contenção do arbítrio estatal.

A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, por si só, revela, com nitidez, que o objetivo daqueles que elaboraram o Decreto-Lei era apenas um: garantir, a qualquer preço, a condenação do acusado. A análise de duas passagens desse texto é suficiente para demonstrar como é distinta a concepção da função do processo no Código de Processo Penal e na Constituição Federal.

Ao tratar da manutenção, no novo Código de Processo Penal, da previsão do recurso de ofício, pelo juiz, das decisões que concedessem habeas corpus (artigo 574, I, CPC), o redator da Exposição de Motivos toma o cuidado de assinalar que a Constituição da época (1937) não abolira essa espécie de recurso. O principal argumento: embora a Carta de 1937 nada tenha dito a respeito do assunto, "não seria compreensível que a Constituição, visceralmente informada no sentido da incontrastável supremacia do interesse social, se propusesse à abolição do recurso ex officio". [21] Longos anos se passaram até que surgisse em nosso país uma Constituição estruturada sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e não a partir de um propositalmente inominado interesse social supremo. Vasto caminho foi percorrido até que Constituição fosse concebida como uma Carta de Princípios que objetiva proteger o cidadão contra eventuais abusos do Estado, e não o inverso. Muitos, porém, insistem em enxergar o novo com os olhos de quase setenta anos atrás.

Com o mesmo entusiasmo, ao tratar da mudança operada na redação do artigo 383 do Código de Processo Penal, o elaborador da Exposição de Motivos atesta que "o interesse da defesa social não pode ser superado pelo unilateralíssimo interesse pessoal dos criminosos. Não se pode reconhecer ao réu, em prejuízo do bem social, estranho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente diminuta, só porque o Ministério Público, ainda que por equívoco, não tenha pleiteado maior pena." [22] Sem entrar no mérito da modificação do dispositivo que trata da emendatio libelli, é notável que o expositor de motivos, tão preocupado com a Defesa Social, não percebe a estreita equiparação que ele mesmo realiza entre o acusado de um crime e o próprio criminoso. Longo período foi percorrido até que a presunção de inocência fosse reconhecida como princípio constitucional. Ainda assim, muitos perseveram, tal qual cerca de setenta anos atrás, em aplicar, sem qualquer filtro, um Código de Processo Penal que equipara aquele que nem mesmo foi condenado em primeira instância ao efetivo criminoso.

Não surpreende, portanto, que um Código de Processo Penal que tem como objetivo declarado a Defesa Social disponha que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante" (artigo 156) ou que "findos aqueles prazos (da alegação final), serão os autos imediatamente conclusos para sentença, ao juiz, que, dentro de 5 (cinco) dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade" (artigo 502).

Acreditar que os dispositivos que dão amplos poderes de instrução ao juiz têm algum outro objetivo que não a (suposta) Defesa Social e a condenação dos acusados beira à ingenuidade, à onipotência [23], à reserva de mercado [24], ou, no limite, à má-fé.

Tanto isso é verdade que são raríssimas as hipóteses em que as referidas disposições de lei podem vir em benefício do réu [25]. Se o princípio que rege a atuação no momento da sentença é o in dubio pro reo et contra civitatem, a dúvida do magistrado virá, na imensa maioria das vezes, em favor da acusação. Bem postas as coisas, então, a grande verdade é que, em quase todas as ocasiões em que o juiz deixa a sua posição de ator desinteressado no processo para produzir prova, está em verdade "dando uma forcinha" para a acusação. Afinal, se em dúvida ele estava, não poderia tomar outra medida que não a absolvição do réu.

A um Código de Processo Penal ultrapassado e desconectado da realidade constitucional somam-se operadores jurídicos que, cada vez mais, têm seu conhecimento jurídico atrelado e limitado ao que é haurido de anacrônicos manuais de direito, códigos interpretados e julgados desconectados da realidade, resultando, como de início pontuado, em uma passiva aceitação do sistema inquisitório pela comunidade jurídica. Por que questionar se é constitucional a norma que atribui poderes instrutórios ao juiz? Basta abrir qualquer código interpretado no artigo 156 e colher a resposta, que já vem pronta e prescinde de qualquer raciocínio, justamente a qualidade que nos distingue dos demais seres vivos. Por que me arriscar a ser diferente, a ser criticado, se tudo o que eu preciso está na "remansosa jurisprudência"? Enquanto esses raciocínios lógicos passam pelas cabeças dos "juristas", pessoas sofrem injustamente e o processo torna-se uma repetição de atos dirigidos a um fim certo e determinado: a condenação do acusado.

4.2. O magistrado como garante

Em geral, os primeiros questionamentos que vêm à mente de quem se depara com o discurso de que não cabe ao magistrado produzir prova de ofício são: o que acontece se o Ministério Público erra ou se omite? Fica o juiz obrigado a ver um réu sabidamente responsável livrar-se da condenação?

Em primeiro lugar, é necessário colocar os fatos na devida perspectiva. Quem faz essa pergunta admite implicitamente (ou nem tanto) que o juiz é imparcial. Ora, o juiz não pode (se realmente for imparcial) "saber" que alguém é culpado antes de o processo ter chegado ao final e todas as provas terem sido colhidas. Como ele "sabe" que o sujeito é responsável pelo crime? Porque analisou a prova produzida na fase policial (sem as garantias constitucionais)? Porque analisou a prova do processo antes de ele chegar ao término? Porque "sentiu" isso em razão da postura adotada pelo acusado durante o processo? É esse um magistrado imparcial? A resposta a essa última pergunta, se eventualmente for positiva, certamente só persiste até o momento em que nós, como réus, viermos a ser julgados por um juiz com essa mentalidade. Não mascaremos nossa ideologia, portanto. Ao revés, sejamos francos: quem realiza o questionamento não crê no juiz como um ente imparcial; acredita sim que ele "cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal." [26] Acredita que o ofício do magistrado não é propriamente (ou não é só) julgar, mas também "concorrer para a política de segurança pública de que se torna protagonista." [27]

A postura de um juiz "protetor da sociedade", além de inconstitucional (viola o princípio da imparcialidade, apenas para mencionar a agressão mais evidente), é típica de Estados totalitários, onde "a hegemonia estatal é fortalecida em detrimento dos direitos individuais." [28] Em um verdadeiro Estado democrático de direito, ninguém pode deter poderes absolutos (aliás, essa é a verdadeira síntese do conceito de Estado democrático de direito). E, quando o modelo processual acusatório não é respeitado, é justamente essa espécie de poder (absoluto) que o juiz possui no processo. A denúncia criminal serve como mero estopim para o exercício da inquisição.

Já antes da Constituição de 1988, nos idos de 1982, um grupo de magistrados alertava com acerto:

Os juízes não são juízes porque combatem a criminalidade, ou porque, intrépidos como mocinhos do faroeste, enfrentam e duelam com os bandidos. Os juízes – e a lição é tão antiga quanto eles próprios! – são juízes simplesmente porque dizem publicamente o direito. E dizer o direito hoje é, antes de mais nada, pregar a Constituição, suas garantias, seus fundamentos, seus princípios e suas liberdades. [29]

A passividade das partes, fiscais por excelência da atividade dos magistrados, aliada à incompreensão, por parte deles próprios, da magnitude da função de garante dos direitos fundamentais, são elementos que fazem com que lição tão preciosa seja esquecida, ou, pior, que não seja nem mesmo equacionada.

Mas voltemos à pergunta: e se o Ministério Público erra ou se omite no exercício de suas funções? Nesse caso, fora de dúvida, a resposta é: sim, o réu livrar-se-á da condenação, ainda que responsável pela prática do fato a ele imputado. O erro ou a omissão do membro do Ministério Público pode e deve ser apurado por seus superiores hierárquicos, inclusive através de impulso do próprio magistrado que presenciou a postura que, a seu juízo, seria irregular. O que não pode acontecer é que aquele de quem se espera uma postura imparcial venha a "sujar as mãos" recolhendo material probatório, justamente porque percebeu que o Ministério Público não está cumprindo adequadamente sua função. Aliás, mero raciocínio lógico revela que nesse caso, mais do que em qualquer outro, o juiz está abandonando sua função de julgador para se tornar acusador, com evidente prejuízo da imparcialidade que dele se espera (ainda que como meta a ser alcançada). O alerta é de novo necessário: quem defende que em situações como essas cabe o juiz abandonar seu posto e assumir o do Ministério Público, deveria, ao menos, revelar sua ideologia – não crê no juiz como ente imparcial, mas sim como um dos protagonistas da política de segurança pública estatal. O problema, nesse caso, será conciliar a postura do magistrado com os ditames do Estado democrático de direito...

O raciocínio, aliás, é elementar: o órgão do Ministério Público, da maneira como o conhecemos hoje, foi criado por uma razão muito específica – manter nas mãos do Estado não só o monopólio da jurisdição, mas também a exclusividade da persecução penal. Todavia, a fim de garantir a imparcialidade do julgador, cometeu-se a órgão distinto, mas também pertencente ao Estado, a função de perseguir o acusado em juízo. Onde está então o sentido de inverter o curso natural da história, e, trilhando caminho de retorno ao medievo, permitir que o magistrado produza prova quando bem entender?

Ademais, como pontua Gilberto Thums: "se há um órgão estatal organizado e estruturado por lei, com atribuição exclusiva de promover a ação penal pública, está proibido o magistrado de assumir o papel de acusador." [30]

Mais uma vez, ao fim e ao cabo, é tudo uma questão de escolha: que espécie de processo penal desejamos? Um processo penal democrático, no qual cada ator possui sua função, garantindo a parcialidade das partes (ainda que essa parcialidade esteja sempre adstrita à legalidade) e a imparcialidade do juiz (ainda que como meta a ser atingida); ou um processo penal totalitário, onde, nos moldes da inquisição, o juiz é dotado de superpoderes, podendo (e até devendo) agir de ofício, com evidente prejuízo da condição de desinteressado no resultado da demanda? O processo penal democrático pode, muitas vezes, não ser a maneira mais "prática" de resolver as contendas de natureza penal (isso, claro, depende do lado em que se está). Mas, se é praticidade que queremos, por que não retornamos à inquisição propriamente dita? Por que não admitimos a tortura como meio de prova? Por que não extirpamos da Constituição as previsões relativas aos direitos fundamentais? Como dito, é tudo uma questão de escolha...

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5. O MITO DA VERDADE REAL

Embora princípios como o da imparcialidade do juiz ou o acusatório não venham expressos no Texto Constitucional, nenhum intérprete sério [31] arriscar-se-ia a afirmar que eles não são mera derivação da cláusula do devido processo legal ou do próprio sistema constitucional. O mesmo, porém, não acontece com o chamado princípio da verdade real, que não tem origem constitucional.

Aprovem-se ou não as escolhas do constituinte, é inegável que a preocupação desse último, no campo do processo penal, não foi com uma cruzada em busca da "verdade real", mas com o respeito aos direitos e garantias individuais do acusado. Isso se torna bem claro não só pela observância de várias das disposições do artigo 5° da Constituição Federal, mas também pela leitura do dispositivo que inaugura a Carta. Ali, no inciso III, ao lado de outras garantias que só vêm a reforçá-la, consta que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil. Leia-se: na tensão entre respeito aos direitos do acusado e busca desenfreada pela condenação, deve ser dada prevalência ao primeiro interesse.

Não há, portanto, qualquer indício de que a "verdade real" tenha sido eleita como princípio pelo legislador constituinte. O "princípio da verdade real", repetido como mantra por tantos doutrinadores e tribunais, é regra matriz, princípio unificador, do sistema criado pelo Código de Processo Penal, que, como já vimos, privilegiava um propositalmente indefinido interesse social supremo e não os direitos e garantias individuais do acusado. Um sistema ultrapassado, inspirado por ideais autoritários, ditatoriais e inquisitórios, que não tem lugar após a Constituição de 1988. Ainda assim, grande parte dos operadores jurídicos, muitos por puro desconhecimento, continua a recitá-lo, permitindo que o magistrado controle o material decisório quando e como bem entender.

O problema, porém, não pára por aí. Até mesmo os mais conservadores admitem que, segundo o vetusto sistema do Código de Processo Penal, o magistrado somente está autorizado a determinar diligências probatórias para dirimir dúvida que verse a respeito de ponto relevante do processo [32], exercendo atividade meramente supletiva das partes. Significa isso que o magistrado somente deveria trabalhar com as provas que lhe foram trazidas pela acusação e defesa, servindo-se da instrução de ofício apenas para sanar dúvida gerada a partir do material que foi levado até ele.

Não é o que vemos na prática. O dia-a-dia forense nos revela que o usual é que o julgador, sem indicar qual seria a dúvida e sobre qual ponto relevante ela instalou-se, laconicamente determine a realização da prova "porque está em busca da verdade real".

Fosse aplicada a Constituição Federal, o juiz teria de motivar a decisão [33], indicando as razões que o levaram a determinar a realização daquela prova. A fundamentação da decisão, porém, criaria um sério problema: ao externar o raciocínio que o levou a determinar a produção da prova e revelar qual a parte potencialmente beneficiada com ela, estaria, em regra, quebrada a imparcialidade do juiz. É como ensina Gilberto Prado:

Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar, e isso, em termo de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador. [34]

Como vemos, apesar de inconstitucional, não deixa de ser conveniente para os operadores jurídicos que elegeram a inquisição como sistema a ser seguido limitarem-se a determinar a produção da prova com fundamento na vazia fórmula da "busca da verdade real", ao invés de, fundamentadamente, exporem as razões que os levaram a tomar aquela decisão.

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6. A GESTÃO DA PROVA NAS DEMANDAS PENAIS – O PAPEL RESERVADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO

Para o próprio bem da Instituição, a pretendida imparcialidade do Ministério Público é mais um mito a ser destruído.

Após mais de seis séculos de Inquisição (XII a XIX), os Estados de cultura jurídica romano-germânica passaram, gradualmente, a adotar o modelo acusatório. O antigo sistema demonstrara o erro que era deixar nas mãos da mesma pessoa as funções de acusar e julgar, motivando a criação do Ministério Público da maneira como a Instituição é hoje conhecida. O novo modelo possibilita a manutenção do monopólio da jurisdição e da persecução penal nas mãos do Estado sem os perigos da Inquisição, pois agora as funções são atribuídas a órgãos distintos. É elementar, portanto, a constatação de que "o Ministério Público é uma parte fabricada. Surge da necessidade do sistema acusatório e garante a imparcialidade do juiz". [35]

Obviamente, isso não significa que o Ministério Público esteja dispensado de agir com lealdade e de obedecer à estrita legalidade, até mesmo porque a Instituição, ainda quando atua na posição acusatória, não se despe de sua função de defensora da ordem jurídica e do regime democrático. Denota, apenas, que no processo penal o órgão acusatório persegue, em regra, a condenação (aliás, se não fosse assim, não teria oferecido a denúncia), pois essa é própria razão da sua existência (logicamente, estamos nos referindo tão-somente ao campo penal). Expressa, enfim, que, da mesma maneira que a imparcialidade é inerente à função do julgador, a parcialidade é indissociavelmente ligada ao acusador.

Recorremos mais uma vez a Aury Celso Lopes Jr., que, inspirado em lição de autor estrangeiro, aborda o tema com precisão:

Para J. Goldschmidt (Problemas Jurídicos y Políticos del processo penal, p. 29), o problema de exigir a imparcialidade de uma parte acusadora significa cair em el mismo error psicológico que há desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja, o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar e defender. [36]

Diferentemente do que pode ser pensado em um primeiro momento, assumir a posição de sujeito imparcial não é motivo de vergonha nem é uma capitis diminutio. Muito pelo contrário, é isso que garante a autonomia e a importância da Instituição. Enquanto o Ministério Público se esconde atrás do véu da imparcialidade, almejando ser o que não é, admite que outros exerçam a função que lhe é própria e exclusiva: produzir a prova da culpa do réu.

Embora tratando de uma questão tópica, Geraldo Prado, crítico acerbo da confusão das funções reservadas ao membro do Ministério Público e juiz de direito, equaciona bem a questão:

É claro que além da óbvia mensagem subliminar endereçada ao réu, de que a justiça penal tem função repressiva, motivo pelo qual juiz e Ministério Público estão aliados na tarefa de punir, há outra igualmente sutil, dirigida ao próprio Ministério Público. Segundo esta interpretação, a posição do Ministério Público, ao lado do juiz é justificada por discurso que ressalta a importância da instituição, todavia deixa abaixo da superfície a intenção de controle judicial das funções de persecução. [37]

O Ministério Público ganha autonomia quando assume a posição de sujeito parcial e, portanto, de único responsável por apresentar as provas que podem servir para condenação do réu. Caminha, porém, em sentido oposto, cada vez que busca se firmar como sujeito imparcial dentro do processo penal, confundindo sua atividade com a jurisdicional e, conseqüentemente, admitindo que o magistrado siga o mesmo viés.

A revalorização da função ministerial é, porém, via de mão dupla. Ao exigir que o juiz não seja contaminado no caminho em busca de material probatório, o modelo acusatório impõe pesado "fardo" [38] ao Ministério Público. A Instituição somente poderá recorrer ao Poder Judiciário para a produção de prova quando a intervenção jurisdicional for imprescindível para a legalidade da operação (exemplo: interceptação telefônica). Todo o resto, incluindo a expedição de ofícios para a localização de testemunhas e para requisição de informações, além da realização das perguntas em audiência (salvo aquelas genéricas, que o juiz, como sujeito imparcial, está autorizado a realizar), é ônus exclusivo do Ministério Público, a quem é vedado utilizar a máquina do Poder Judiciário em seu favor.

Por certo, essa não é a maneira mais "fácil" de condenar alguém, culpado ou inocente. É, contudo, a mais democrática e a eleita pelo nosso sistema constitucional. Nunca é demais lembrar que o processo, por si só, é um obstáculo à condenação. Ainda assim, por mais grave que fosse o crime cometido, membro algum do Ministério Público assistiria passivamente à condenação de alguém sem o prévio percurso do processo. Da mesma forma, a obediência ao sistema modelo é "obstáculo" necessário à condenação de qualquer pessoa, sob pena de afronta ao sistema processual adotado pelo constituinte.

É a observância desse modelo que assegurará que Ministério Público e Poder Judiciário cumpram verdadeiramente o papel que lhes foi reservado pelo Texto Constitucional. O primeiro como órgão persecutor, parcial por natureza, e com total responsabilidade pela gestão da prova. O segundo como órgão julgador, imparcial por princípio, e garante dos direitos fundamentais do acusado.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

01 WACQUANT, Loic. As prisões da miséria. Tradução de André Telles. Rio de janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 140-151.

02 São variados os dispositivos de lei que não mais têm qualquer validade, pois em dissonância com o sistema constitucional acusatório. Sem qualquer pretensão de exaurir os exemplos, mencionam-se três: artigos 311 (na parte em que permite a prisão preventiva decretada de ofício), 384 e 574, todos do Código de Processo Penal.

03 SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 93.

04 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 46.

05 BOSCHI, José Antônio Paganella. O devido processo legal: escudo de proteção do acusado e a práxis pretoriana. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 338, p. 77, dez. 2005.

06 Provavelmente o maior monumento inquisitório fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle (1670), de Luís XIV, na França, que, apesar de manter um processo que comportava partes, admitia a ampla instrução probatória pelo magistrado. Ver em COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do RS, Porto Alegre, n. 1, p. 30, mar. 2001.

07 FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 19.

08 SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do juiz no processo penal acusatório. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris, 2005, p. 40.

09 LOPES JÚNIOR, Aury Celso. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 173.

10 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., p. 29.

11 Como tantos outros, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho também pensa assim: "pode-se concluir que o sistema processual penal brasileiro é, na essência, inquisitório, porque regido pelo princípio inquisitivo, já que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz." Ver em COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., p. 30.

12 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., p. 33.

13 SUANNES, Adauto. Op. cit., p. 280.

14 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., p. 33.

15 SILVA, Danielle Souza de Andrade e. Op. cit., p. 81.

16 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 136-137.

17 LOPES JÚNIOR, Aury Celso. Op. cit., p. 179.

18 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-333.

19 Sim, ao contrário do que a maioria de nós aprendeu nas universidades, o processo não é mero caminho para condenar o acusado.

20 É garantia de que para o alcance da condenação é necessária a existência de um processo. Mais: que não seja qualquer processo, mas o devido processo, nos moldes constitucionais.

21 BRASIL. Código de Processo Penal. Organizador Luiz Flávio Gomes. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 349.

22 BRASIL. Op. cit., p. 347.

23 Pensa o magistrado: para que acusadores e defensores, se, afinal, eu sei o que é mais justo?

24 Pensa o magistrado: por que apenas decidir, se posso também fazer prova como se parte fosse (ainda mais quando isso foi aceito por tanto tempo)?

25 Somente para a prova de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do pedido condenatório. E isso apenas para aqueles que entendem que esse ônus é da defesa, posição doutrinária que vem perdendo força ao longo dos anos.

26 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 105.

27 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 105.

28 LOPES JÚNIOR, Aury Celso. Op. cit., p. 156.

29 JUÍZES para a Democracia. Apud CARVALHO, Amilton Bueno. Garantismo Penal Aplicado. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 270-271.

30 THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais: Tempo. Tecnologia. Dromologia. Garantismo. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006, p. 252.

31 Abarcados aqui aqueles que dão conceituação distinta ao princípio acusatório.

32 Artigos 156 e 502.

33 Art. 93, IX.

34 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 137.

35 LOPES JÚNIOR, Aury Celso. Op. cit., p. 168.

36 LOPES JÚNIOR, Aury Celso. Op. cit., p. 168.

37 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 194.

38 A palavra vem entre aspas porque não pode ser considerado um fardo o exercício da função que justifica a própria existência do Ministério Público.