Reflexões contemporâneas sobre a flexibilização, revisão e relativização da coisa julgada quando a sentença fere postulados e princípios da CF.

Manifestações doutrinárias

Reflexões contemporâneas sobre a flexibilização, revisão e relativização da coisa julgada quando a sentença fere postulados e princípios da CF. Manifestações doutrinárias

Publicado em 09/2007. Elaborado em 07/2007.

Nenhum órgão do Estado, situe-se ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo, está imune, sob qualquer pretexto, à força da Constituição.

Sumário: 1. Introdução. 2. As manifestações doutrinárias mais recentes sobre o tema. 2.1 Carlos Valder do Nascimento. 2.2 Ivo Dantas. 2.3 Francisco Barros Dias. 2.4 José Maria Tesheiner. 2.5 Eduardo Talamini. 2.6 Genaro R. Carrió e Alejandro D. Carrió. 2.7 Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina. 3. As conclusões apresentadas por outros doutrinadores que têm estudado a coisa julgada em sua visão contemporânea. 4. Enunciados sobre a coisa julgada inconstitucional, arbitrária, decorrente de sentença nula e inexistente. 5. Conclusões. Bibliografia. ANEXO.

1. Introdução

O tema vinculado aos aspectos envolvendo a relativização, a flexibilização e a revisão da coisa julgada, na doutrina e na jurisprudência contemporânea (maio de 2006) está a exigir, em face das correntes que a respeito têm se formado, reflexões que retratem os posicionamentos assumidos.

Os debates que a respeito estão sendo desenvolvidos acompanham o processo de transformação vivenciado pelas instituições que compõem a Ciência do Direito, em razão da necessidade de revisão de muitos dos seus conceitos para que configure-se harmonia entre a realidade vivenciada pelos anseios da sociedade atual e a concretude dos efeitos produzidos pela legislação quando aplicada na solução de casos concretos.

O estudioso e aplicador do Direito não pode conviver afastado da evolução do querer plasmado na Constituição que rege os destinos da cidadania, especialmente, quando o comando nela contido expressa postulados que valorizam o Estado Democrático de Direito, com diretivas fortalecendo os valores da cidadania, da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho, da moralidade, da legalidade, da eficiência, da impessoalidade, da sociabilidade, entre tantos outros.

Consagrado está no ordenamento jurídico brasileiro que os atos e decisões praticados pelos Poderes Públicos devem guardar respeito absoluto aos ditames da Constituição. Esta, na feliz expressão de José Souto Borges Maior, por si só, imprime segurança. Ela é a segurança jurídica determinadora de que os ditames maiores do Estado Democrático de Direito instituído por vontade soberana dos constituintes, delegados da vontade popular, sejam absolutamente respeitados.

O Poder Executivo quando pratica atos administrativos ou decide conflitos nos limites da sua competência, se exercer tais atribuições de modo contrário ao ditado pelos postulados, princípios e regias explícitos e implícitos da Constituição Federal, recebe os efeitos do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Este afasta o ato ou a decisão do mundo jurídico, se a tanto provocado for.

O Poder Legislativo não está, como é plenamente sabido, isento desse controle no exercício da sua missão de legislar. As emendas constitucionais aprovadas por esse Poder quando promulgadas são passíveis de controle de constitucionalidade; as leis complementares e as leis ordinárias sancionadas ou promulgadas são, também, sujeitas ao controle de constitucionalidade. As medidas provisórias emitidas pelo Poder Executivo não estão imunes ao controle da constitucionalidade. Do mesmo modo as leis delegadas, os decretos legislativos e as resoluções.

O Poder Judiciário quando emite decisões que vão de encontro à Constituição Federal, quer violando qualquer um dos seus postulados, quer descumprindo os seus princípios, quer diretamente obscurecendo as suas regras, está, também, submetido, ao controle da constitucionalidade. Não há nenhum dispositivo na Lei Maior que o isenta desse controle, nem esse privilégio pode ser concebido no círculo formativo de um regime democrático. O controle de constitucionalidade dos atos administrativos, das leis e das decisões judiciais, por quaisquer meios processuais permitidos pela formatação legal instituída, não infringe o Princípio da Separação dos Poderes. Ele é necessário para fortalecer o Princípio Democrático Representativo por ser via de garantia da vontade soberana do povo manifestada no texto da Carta Maior, fazendo com que haja integral respeito aos seus ditames. A respeito é a lição de Thomas Cooley:

"O Poder Judiciário, tendo de decidir qual a lei que deve ser aplicada em determinada controvérsia, pode encontrar a vontade do poder legislativo, conforme é expresso em lei, em conflito com a vontade do povo em conformidade do expresso na Constituição, e as duas se não poderem conciliar.

Nesse caso, como o poder legislativo é o conferido pela Constituição, é claro e o poder delegado foi o que se excedeu; que o mandatário não se manteve dentro da órbita do mandato. O excesso, por conseguinte, é nulo e é dever do tribunal reconhecer e fazer efetiva a Constituição como o direito primordial, recusar-se a dar execução ao ato legislativo, e assim o anular na prática¹."

Ora, nada mais claro e preciso de que, para o fortalecimento da democracia e do crescimento da confiança nos Poderes, a prática de seus atos e decisões apresentem conformidade com os ditames da Constituição Federal.

Inconcebível, em face dessas idéias hoje vigorantes no Estado Democrático de Direito, a continuidade do pensamento de que a coisa julgada é intangível, mesmo quando constituída em evidente confronto com postulados, princípios e regras da Constituição Federal.

O que todo cidadão espera do Poder Judiciário é a defesa integral da supremacia constitucional. Nunca a sua violação ao emitir decisões judiciais. A atividade judiciária, pela nobreza contida no seu exercício, deve imprimir o máximo de segurança jurídica. Esse patamar só será alcançado se ela configurar de modo explícito a harmonia dos seus efeitos com as linhas mestras materializadas no texto da Constituição Federal.

O intérprete e aplicador do direito não pode deixar de ter como bússola nas práticas de suas atividades, quer doutrinárias quer jurisdicionais, que a força da Constituição tem origem no Poder do Povo, pelo que nenhum Poder está acima dela. Em conseqüência, em um Estado Democrático de Direito não há realização plena dos ideais concebidos quando o Poder Judiciário, ao proferir suas decisões judiciais, pretende ficar acima dos limites determinados pela Carta Magna do País.

A missão dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, especialmente deste, é fazer prevalecer a força da Constituição. Esta, sozinha, por si, nenhum efeito produz. A eficácia e efetividade dos seus postulados, dos seus princípios e das suas regras dependem da atuação de todos os Poderes, com destaque, do Poder Judiciário. Em assim sendo, não é concebível, sob o simples argumento da intangibilidade da coisa julgada, aceitar-se descumprimento da Constituição Federal.

Em conclusão, afirmamos juntamente com outros autores que nenhum órgão do Estado, situe-se ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo, está imune, sob qualquer pretexto, à força da Constituição.

2. As manifestações doutrinárias mais recentes sobre o tema

Passamos a demonstrar, do modo mais objetivo possível, as conclusões de doutrinadores sobre o assunto. A nossa intenção não é outra de incentivar, do modo mais profundo e científico possível, o debate, a fim de que a Ciência do Direito solidifique as suas teorias sobre a coisa julgada inconstitucional, atentatória aos desígnios da natureza, afrontosa à moralidade privada e pública, injusta em seus efeitos.

Insistimos nesse campo de desenvolvimento de reflexões sobre o assunto pelo temor de que os equívocos do passado no fixar a imutabilidade da coisa julgada com as características acima apontadas tornem-se verdade, gerando insegurança nas relações jurídicas e descrença na força da Constituição de um Estado Democrático de Direito.

Entre os inúmeros estudiosos do assunto em questão, destacamos as conclusões e pensamentos de:

2.1. Carlos Valder do Nascimento

Em sua obra Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional. Editora Lumen júris, 2005, para chegar às conclusões que serão anunciadas, examinou, com intensidade, de modo prioritário, os assuntos seguintes:

a) "Considerações Propedêuticas Acerca da Coisa Julgada Inconstitucional";

b) "Coisa julgada inconstitucional";

c) "Insubsfanciabilidade da Coisa Julgada";

d) "Panorama Pós-moderno da Legitimação Normativa: Valor Justiça e Controle dos Atos Públicos";

e) "Escola Clássica do Positivismo Jurídico";

f) "Crise da Teoria Constitucional e a Contribuição de John Rawals e Jürgen Habermas";

g) "O Direito na Ótica do Pós-Positivismo";

h) "Pressupostos Constitucionais e Processual da Coisa Julgada";

í) "A Função Jurisdicional, e Inconstitucionalidade dos Atos Públicos";

j) "A Decisão Judicial e Seus Fundamentos no Plano da Validade";

k) "Contribuições ao Estudo da Coisa Julgada Inconstitucional: Estudos Doutrinários";

l) "Dogmatismo da Não Relativização e da Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional: Um Contraponto;

m) "Segurança Jurídica, Justiça da Sentença e Sentença Inconstitucional";

n) "Hermenêutica Constitucional: Ponderação de Interesses, os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e do Fenômeno Jurídico";

o) "Instrumentos Processuais de Controle da Decisão Inconstitucional".

Carlos Valder do Nascimento, op. cit., fls. 188, com base no que expôs seguindo o esquema acima apontado, conclui o que passamos a registrar, com destaque, apenas, a alguns pontos centrais do afirmado:

a) "Pode-se colher da ordem jurídica os elementos imprescindíveis à análise do controle das atividades típicas dos Poderes do Estado: administrativas, legislativas e judiciárias, todas sujeitas ao controle da sociedade";

b) "As regras atinentes à coisa julgada são regras no plano da legislação ordinária que, inclusive, por expressa previsão constitucional, não podem contrariar ou promover modificações no referido instituto que tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas, nos termos do Código de Processo Civil";

c) "Não existe nenhum choque entre o princípio da segurança jurídica e a aplicação de outros princípios que estão acima daquele, sendo presente que o caráter absoluto atribuído à coisa julgada não resiste aos primados da moralidade e da legalidade";

d) "O princípio da segurança jurídica deve ceder diante de princípios fundantes do ordenamento constitucional, quando se sabe que o processo não realiza o direito de modo perfeito, em toda a sua plenitude";

e) "Há de prevalecer em qualquer situação a supremacia da Constituição, afastando resistências conservadoras, aferradas ao legalismo comprometedor da justa aplicação do direito";

f) "Nas sentenças nulas, os vícios inerentes ao conteúdo de inconstitucionalidade por eles veiculados podem ser atacados, sem necessidade de observância de tempo ou de procedimento específico, já que decretam a inexigibilidade do título executivo sentenciai, por força do parágrafo único do art. 741, do Código de Processo Civil, acrescentado com a redação dada pelo art. 10, da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001";

g) "Mesmo que não houvesse a recente regra introduzida no Código de Processo Civil expressa em seu art. 741, parágrafo único, nada impediria que, por ocasião dos embargos, o juiz examinasse a questão da inconstitucionalidade da sentença considerada nula, independentemente de qualquer pronunciamento prévio do Supremo Tribunal Federal, nos aspectos difuso ou concentrado";

h) "Se há ressalvas no que pertine à autoridade da coisa julgada, tanto no âmbito criminal quanto civil, que autorizam a revisão criminal e a rescisão da sentença, lícito é admitir que a coisa julgada inconstitucional pode ser objeto de ação declaratória em busca de sua desconstituição, por não se compatibilizar com o ordenamento constitucional positivo";

i) "A res judicata tem força de lei entre as partes, de maneira que não pode ser modificada por lei ordinária, cuja sentença enfrentou o mérito, assim transitando em julgado";

j) "A tese da relativização da coisa julgada ganha corpo, captando a simpatia dos juristas europeus e brasileiros, a partir da percepção de que não se pode acolher um entendimento que não seja consentâneo com a realidade dos fatos. Daí, ser intolerável que a decisão jurisdicional, de carga lesiva, não possa ser revertida, mesmo em situação extraordinária, a pretexto do seu caráter de absolutividade";

l) "Não resta dúvida a respeito da subsistência da denominada querela nullitatis no direito brasileiro, de natureza autônoma, que busca a impugnação da sentença inquinada de nulidade, independentemente de manejo do procedimento recursal, como bem lembrado linhas antes por José Cretella Neto. Pode ser acionada contra vícios insanáveis que se sobreponham à formação da coisa julgada, nem se resolvem com a preclusão temporal";

m) "A argüição de inexigibilidade do título sentenciai pode ser processada em sede exceção de pré-executividade, mesmo que a decisão já tenha sido transitada em julgado. Havendo petição de nulidade relativa aos requisitos da execução, seu processamento, independentemente de formalidade, deve verificar-se em qualquer grau de jurisdição. Tem natureza suspensiva já que afeta o processo de execução"

2.2. Ivo Dantas

No artigo "Coisa julgada inconstitucional: declaração judicial de inexistência²", após dedicada e aprofundada análise sobre o assunto, afirma, no final, o que passamos a citar:

Diante deste raciocínio, podemos chegar às seguintes conclusões, a partir das quais novos aspectos poderiam ser analisados, desde que aceita a trilogia da Tese, Antítese e Síntese. São elas:

a) se a inconstitucionalidade significa inexistência da lei e/ou ato, não se poderá falar em Coisa Julgada por encontrar-se esta fundamentada em algo que não existe. A expressão Coisa Julgada Inconstitucional, neste caso, a rigor, seria utilizada mesmo reconhecendo-se a contradição intrínseca que representa. Teria, possivelmente, um sentido mais retórico, que científico;

b) sendo a Coisa Julgada calcada em norma inconstitucional, não se há de falar em relativização ou flexibilização da Coisa Julgada Inconstitucional, razão pela qual, os meios processuais utilizáveis para a sua impugnação apenas irão reconhecer, através de novo pronunciamento, que a decisão rescindenda, juridicamente, nunca existiu, por estar calcada em Inconstitucionalidade. Na prática, contudo, sem a rescisão, e como foi dito com base em Pontes de Miranda, ''a eficácia da sentença rescindível é completa, como se não fosse rescindível'';

c) como a Argüição de Inconstitucionalidade poderá ser feita a qualquer tempo, em qualquer instância ou Tribunal, neste caso não se aplicaria o elemento tempo, ou seja, não se há de falar em Decadência, Preclusão e/ou ainda Prescrição;

d) se, por qualquer motivo, a Ação Rescisória for apontada como ilegítima em razão do tempo, a saída seria o uso do Mandado de Segurança ou da Ação Declaratória de Nulidade Absoluta da Sentença, em razão da inconstitucionalidade em que se encontra fundamentada.

Vale lembrar que esta última hipótese já foi aceita pelo STF³;

e) não se há de falar neste caso (e a repetição é didaticamente necessária) em atentado à segurança jurídica, vez que esta não se poderá assentar no nada, no inexistente;

f) dizendo de forma objetiva: lei ou ato eivados de inconstitucionalidade, não geram direitos nem deveres, pelo que o ato judicial inconstitucional não faz coisa julgada, da mesma forma que não faz ato jurídico perfeito ou direito adquirido".

2.3. Francisco Barros Dias

Em trabalho de sua autoria intitulado "Breve Análise Sobre a Coisa Julgada Inconstitucional", após registrar as suas investigações sobre o assunto, conclui, afirmando:

a) "é imprescindível uma posição da doutrina e, especialmente, da jurisprudência, sobre o instituto da coisa julgada, quando violadora da Constituição, em face da perplexidade que provoca a diversidade de julgados contraditórios, especialmente quando há, entre eles, um que afronta a Constituição";

b) "da forma como a jurisprudência vem tratando a ação rescisória, tal remédio jurídico não é suficiente para corrigir uma decisão tida como inconstitucional, depois do trânsito em julgado";

c) "o nosso sistema jurídico está embasado em diversos princípios que dão sustentação ao ordenamento, como os da hierarquia das normas, o democrático, os da legalidade, isonomia e separação de Poderes, os quais deverão ser observados pelo julgador ao aplicar a norma";

d) "a sentença que afronta um princípio constitucional, deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente";

e) "há de ser entendida como de perplexidade, a situação de um jurisdicionado que vai ao Judiciário e se depara com uma decisão contrária a Constituição e não tem como remediar esse erro, o que leva o órgão estatal a sofrer pesadas críticas e ser, logicamente, incompreendido em sua real função";

f) "como forma de se corrigir, o quanto antes, mesmo sem necessidade de reforma da lei ou da Constituição, essa suposta omissão instrumental, seria a jurisprudência aceitar a ação rescisória com fundamento da inconstitucionalidade do julgado e sem prazo de decadência, ou a forma mais prática e eficaz da ação declaratória de inexistência da coisa julgada inconstitucional, a qual não encontraria qualquer óbice em nosso ordenamento jurídico. Ao contrário, com o mesmo se compatibiliza e harmoniza".

2.4 José Maria Tesheiner

Em sua obra⁴sobre coisa julgada merece ser destacado, em parte, ao comentar os limites da proteção constitucional da coisa julgada. Escreveu que:

a) "A Constituição estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5°, XXXVI). Em essência, o que aí se veda é a lei retroativa, isto é, lei posterior para reger fatos passados. A revisão da sentença, por fato superveniente, em relação jurídica continuativa não ofende a Constituição."

b) "Também não ofende a Constituição a ação rescisória, pois não há retroatividade quando se rescinde a sentença, proferindo-se novo julgamento, com base na mesma legislação existente no tempo da rescisão rescindida. Nem se precisa lançar mão do argumento de que a própria Constituição contém referência à ação rescisória."

c) "A ação rescisória poderia ser perpétua, sem com isso violar-se a Constituição. Se se entendesse essencial a existência de prazo, estar-se-ia a interpretar a Constituição como se ela apenas protegesse a chamada coisa soberanamente julgada, isto é, as sentenças de mérito que não apenas transitaram em julgado como se tornaram irrescindíveis pelo decurso do tempo. Mas a proteção constitucional a coisa julgada é mais ampla. Não se limita a proteger as sentenças irrescindíveis, mas toda e qualquer sentença que haja produzido coisa julgada material."

2.5. Eduardo Talamini

Escrevendo a respeito do tema⁵, dedica todo um capítulo ao exame das sentenças inexistentes e ineficazes. Defende o autor que o reconhecimento da sentença inexistente pode ser buscado pela actio nullitalis. São seus os registros seguintes:

A actio nullitalis destina-se à constatação da inexistência da sentença. É exercitável ''a qualquer tempo'', pois, sendo precipuamente declaratória, não está sujeita a prazos de prescrição ou decadência. Estão legitimados a formulá-la tanto o vencido quanto o vencedor, cujo interesse pode residir na eliminação da incerteza criada pela aparência de sentença. É de competência do juiz de primeiro grau (rectius: do juiz com competência originária para a causa objeto da sentença inexistente).

O mencionado autor, no capítulo onde analisa "as sentenças inexistentes e ineficazes (em confronto com as sentenças nulas e injustas)", tece "críticas à noção de inexistência jurídica como categoria autônoma e relevante", analisa as "razões para aceitação da categoria" e a sua "eficácia e ineficácia". A seguir, aborda, de modo sistemático, os assuntos seguintes:

a) "sentenças justas e injustas";

b) "as razões da especial relevância da inexistência jurídica no processo civil";

c) "sentenças inexistentes: configuração lógico-jurídica, importância prática e tutela constitucional";

d) "sentença sem dispositivo";

e) "ato proferido em procedimento em que falta pressuposto de existência processual";

f) "regime jurídico de averiguação da sentença juridicamente inexistente";

g) "sentenças inexistentes e relativização da coisa julgada".

Eduardo Talamini arremata o capítulo acima mencionado, afirmando:

Considerando-se o panorama aqui exposto, evidencia-se que há muitos defeitos de forma e conteúdo que, apesar de gravíssimos, não implicam a inexistência da sentença. Em tais casos, não será aplicável o regime delineado nos itens anteriores. Vale dizer: tratando-se de sentença de cognição exauriente "de mérito", estará presente a autoridade da coisa julgada material, a qual em princípio apenas poderia ser derrubada mediante a ação rescisória (observados seus rigorosos pressupostos de cabimento e prazo de propositura) ou algum outro instrumento típico (ex. art. 741, parágrafo único). É nesse terreno — alheio às sentenças inexistentes — que se põe o problema da "relativização da coisa julgada⁶".

Em certo sentido, os doutrinadores que sustentam um rol significativamente mais amplo de sentenças inexistentes (atribuindo tal condição a situações que a rigor se enquadram no núcleo conceituai mínimo desse tipo de ato) desenvolvem, por esse caminho, uma teoria de ''relativização da coisa julgada''. Ou, em outra perspectiva: mediante a própria negação de que haja a coisa julgada, tais doutrinadores eliminam o problema da quebra da coisa julgada".

Eduardo Talamini apresenta as suas conclusões sobre a análise minuciosa que faz sobre a doutrina da relativização da coisa julgada. Ei-las:

Confirma-se a necessidade, já antes destacada, de definir o exato sentido e alcance dos conceitos e categorias pertinentes ao tema (coisa julgada e seus limites, existência jurídica e nulidade da sentença, etc). Uma indevida "elativização dos conceitos" estará ocultando a verdadeira "elativização" dos institutos, sem que os critérios então empregados necessariamente se revistam de legitimidade constitucional. Portanto, convém descartar soluções que, diante de situações em que rigorosamente há coisa julgada mas não parece razoável mantê-la, em vez de enfrentar a questão da quebra da coisa julgada, optam pela ampliação ou adaptação de outros conceitos, mediante formulações destinadas a sustentar que não haveria coisa julgada.

É indispensável que o exame do tema se faça à luz da Constituição.

No entanto, não é possível a adoção de critérios meramente "struturais" O problema da sentença inconstitucional não tem como ser reduzido a uma simples questão de compatibilidade hierárquica, nos moldes usualmente adotados para a lei e o ato administrativo.

É necessária a consideração dos valores constitucionais envolvidos. Mas é também preciso identificar critérios para tanto. A proporcionalidade não é um fundamento adicional, um argumento de reforço, em favor da relativização da coisa julgada.

Antes, é o único caminho para o legítimo exame da questão.

Por outro lado, cumpre também investigar se o balanceamento dos valores fundamentais para a "relativização" da coisa julgada é tarefa exclusiva do legislador ou também atribuída ao órgão jurisdicional.

Sendo também tarefa do julgador, tão importante quanto definir a possibilidade de quebra da coisa julgada é a identificação do instrumento processual pelo qual isso deve ser feito⁷.

2.6. Genaro R. Carrió e Alejandro D. Carrió

Estes doutrinadores argentinos escreveram, em 1983, a obra intitulada El Recurso Extraordinário por Sentencia arbitraria — En La Jurisprudência de La Corte Suprema, terceira edição atualizada, editada por Abeledo Perrot — Buenos Aires, Argentina, em dois volumes⁸.

Da doutrinação exposta pelos autores acima enfocados, destacamos algumas afirmações, no intuito de bem demonstrar a necessidade de ser quebrado, com base em teorias científicas, o mito do absolutismo da sentença transitada em julgado, quando diretamente oposta aos postulados, princípios e regras constitucionais, ou, na afirmação contida na obra citada ''sentença arbitrária''.

Eis os trechos que apresentamos para meditação do leitor:

a) "En el Capítulo II tratamos de distinguir entre el ''ámbito de aplicación excepcional'' de el. Este último gira en torno de la noción de sentencia arbitraria. En ese mismo capítulo procuramos dar un cierto encuadre normativo aL recurso extraordinário por sentencia arbitraria. Esto es, al remedio federal de la ley 48 art. 14, cuando opera en su ámbito de aplicación excepcional. El encuadre normativo más plausible, según la formulación de la Corte, es la garantia de la defensa en juicio (debido proceso legal adjetivo). Una sentencia arbitraria no satisface los requisitos del debido proceso adjetivo porque no es en verdad una sentencia en los términos de la Constitución. Esto nos permitió ver (capítulo III) que lo que realmente hace la Corte cuando utiliza como herramienta la noción de sentencia arbitraria y, valendose de ella, opera con el recurso extraordinario dentro del ámbito excepcional de éste, es descalificar pronunciamientos o decisiones que vienen rotulados como sentencias. Los descalifica en cuanto tales porque, a juicio de la Corte, no llegan a ser sentencias en términos que satisfagan los reclamos de la Constitución Nacional⁹."

b) "Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

(I) omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; ou (2) resuenven cuestiones no planteadas.

(II) A los Fundamentos de La decisión, y dentro de ellos:

A) Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

(3) fueron dictadas por jueces que, al dictar-las, se arrogaron en papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o

(4) prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o

(5) aplican preceptos derogados ou aún no vigentes; o

(6) dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en substitución de normas positivas directamente aplicables.

B) Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho). Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

(7) prescinden de prueba decisiva; o

(8) invocan prueba inexistente; o

(9) contradicen abiertamente otras constancias de los autos.

C) Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al tránsito de ellos a la conclusión. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

(10) hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento aparente; o

(11) incurren em excesos formalistas o rituales; o

(12) son antocontradictorias.

(III) A los efectos de la decisión. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:

(13) pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes¹⁰."

2.7. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina

Na magnífica obra¹¹sobre o Dogma da coisa julgada, analisam o assunto desdobrando-o nos capítulos seguintes:

"Sobre a Coisa Julgada".

"Sobre as Sentenças que não Transitam em Julgado".

"Sobre os Pronunciamentos Judiciais que, em Virtude de sua Natureza, Não Transitam em Julgado".

"Uma Interpretação mais Abrangente das Hipóteses de Cabimento da Ação Rescisória".

"Sobre o Termo Inicial da Contagem do Prazo para Ação Rescisória".

"Mecanismos Processuais de Supressão ou Correção das Decisões Judiciais Inexistentes ou Nulas, Transitadas em Julgado".

A obra referida mereceu prefácio de Humberto Theodoro Júnior. Este eminente professor e doutrinador, no mencionado prefácio, enfatiza o que entendemos ser necessário destacar:

Em passado recente a intangibilidade da coisa julgada se revestia de uma mística auréola de santidade, como, entre muitos, registrava José Luiz Vazquez Sotelo. Escassos, por isso, eram, aqui e alhures, ensaios que se voltavam, por exemplo, para o problema da desconformidade de uma sentença transitada em julgado e a Constituição. E o que prevalecia, mesmo no transcendente domínio da ordem constitucional, era o critério de somente contemporizar com o rompimento da res iudicata nos acanhados limites da ação rescisória. Dessa maneira, até mesmo às ofensas à Lei Maior, quando cometidas pela sentença contra a qual não se pudesse manejar a rescisória, tornar-se-iam perene e irrecorríveis, mercê da intransponibilidade da barreira criada pela coisa julgada.

Ergueram-se, no entanto, vozes de inconformismo no seio da doutrina constitucional contra esse exagero de ''santificação de um fenômeno que haveria de conduzir a sentença a um nível de autoridade superior ao da própria Constituição. Carlos Valder do Nascimento, por exemplo, escreveu sobre o tema e coordenou uma coletânea de estudos recentes sobre a ''coisa julgada inconstitucional'', onde se penetrou não só no direito pátrio, mas também em obras especializadas do direito constitucional europeu.

A tese que vem ganhando corpo é a de que o fenômeno da inconstitucionalidade se reduz a uma relação de validade: se o ato de poder — qualquer que seja ele — é conforme à Constituição, vale; se não o é, não vale. É pelo mecanismo da nulidade, portanto, que se resolve o problema do ato inconciliável com a ordem constitucional".

Destacamos, ainda, o que Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Medina afirmam na apresentação da obra:

Trata-se, isto sim, de uma certa desmistificação da coisa julgada. Ao que parece o instituto da coisa julgada, tal qual vinha sendo concebido pela doutrina tradicional, já não corresponde mais às expectativas da sociedade, pois a segurança que, indubitavelmente, é o valor que está por detrás da construção do conceito da coisa julgada, já não mais se consubstancia em valor que deva ser preservado a todo custo, à luz da mentalidade que vem prevalecendo.

Os autores referidos analisam, p. 39 et seq. da obra citada, o fenômeno da "Coisa julgada e violação à Constituição Federal".

Afirmam a respeito:

Em princípio nos parece que, em linhas gerais, o regime jurídico a que se submete a sentença que ofende a Constituição Federal é o da rescindibilidade, idêntico àquele ao qual se submete a sentença que ofende a lei (art. 485, inc. V, do CPCO).

Pensamos também, conforme constou do item 2.1, que as sentenças que são inconstitucionais porque acolhem pedidos inconstitucionais, são sentenças (estas sim!) que não transitam em julgado porque foram proferidas em processos instaurados por meio de mero exercício de direito de petição e não de direito de ação já que não havia possibilidade jurídica do pedido".

A seguir, os mencionados autores examinam "a sentença proferida com base em lei e posterior ação declaratória de inconstitucionalidade julgada procedente", a "sentença baseada na não-incidência de determinada norma, porque considerada inconstitucional incidenter tantum, e sentença, posterior, de procedência de ação declaratória de constitucionalidade" e os "embargos à execução com base na inconstitucionalidade da lei em que se baseia a sentença exeqüenda".

Destacamos, ainda, da referida obra o trecho, p. 237-238, onde está afirmado:

É impossível fechar-se os olhos à realidade de que o Código de Processo Civil hoje não pode mais ser pressuposto como algo que se assemelhe a um sistema, no sentido mais rigoroso da expressão. Trata-se de lei que vem passando por um profundo processo de reforma e cujas feições definitivas ainda não se completaram, até porque não houve tempo para que a doutrina e a jurisprudência amadurecessem certos aspectos das novidades e problemas por estas criados.

Portanto, as zonas de penumbra são incontáveis e tendem a multiplicar-se na exata proporção da quantidade e da velocidade das alterações que se vão introduzindo no texto da lei.

Em face desse quando penamos que pode ser absolutamente desastrosa a insistência em manter o raciocínio orientado exclusivamente pelo método clássico de pensar.

Um dos autores deste ensaio fez minucioso estudo, com vivo entusiasmo e interesse, e o correlato empenho em classificar os vícios de que podem padecer o processo e a decisão neste proferida.

Uma das conclusões a que chegou foi a de que há um grupo de sentenças que seriam juridicamente inexistentes, ou porque padecem de um grave defeito intrínseco, que as desfigura como sentença, que compromete sua natureza de ato sentenciai (com p. ex., a falta de decisum) ou porque teriam herdado certos vícios do processo em que foram prolatadas (como, p. ex., a ausência de citação do réu ou de um dos réus, caso de litisconsórcio necessário).

Na esteira do que entende a doutrina mais qualificada e felizmente boa parte da jurisprudência, estas sentenças não têm aptidão para transitar em julgado e, portanto, não devem se objeto de ação rescisória, já que não está presente o primeiro dos pressupostos de cabimento daquela ação: sentença de mérito transitada em julgado. Em nosso entender, pode-se pretender, em juízo, a declaração no sentido de que aquele ato se consubstancia em sentença juridicamente inexistente por meio de ação de rito ordinário, cuja propositura não se sujeita a limitação temporal".

3. As conclusões apresentadas por outros doutrinadores que têm estudado a coisa julgada em sua visão contemporânea

Continuamos a apresentar as manifestações de outros autores sobre a coisa julgada inconstitucional e a decorrente de sentenças arbitrárias, inexistentes ou nulas.

Com o intuito de que os registros alcancem o maior número possível de doutrinadores, limitamo-nos, apenas, a mencionar as suas conclusões:

a) Flávia Sapucahy, Advogada Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela ESA São Sebastião - SP, em seu artigo "Relativização da Coisa Julgada¹²", após exposição das suas idéias, conclui com as seguintes afirmações: "As nulidades se perpetuam na sentença com o advento da coisa julgada em seu bojo. No entanto, existem nulidades tão graves que não podem ser admitidas pelo ordenamento jurídico, não podem ser sanadas quanto menos perpetrada no mundo dos fatos. A qualquer tempo devem ser alegadas. Impugnar-se-á decisão incompatível com a Constituição Federal. Este é o pensamento principal do concluído em nosso estudo. Tem-se como linha mestra de raciocínio que devem ser seguidas a risca as regras constitucionais, sempre em busca da verdade real, do direito justo sobre as formas processuais e preclusões".

Extrai-se, deste pensamento, que a sociedade atual exige um regramento no sentido de alterar o dogma da coisa julgada, e ampliá-lo excepcionalmente, em casos específicos cuidadosamente analisados pelo magistrado evitando o uso dos Recursos Extraordinário e especial. Devendo haver tolerância e compreensão do magistrado de primeiro grau no sentido de examinar a ação de querella nulitatis, em ações de sua competência. Para que haja apenas uma decisão sobre o assunto, e não intermináveis recursos, pois a mentalidade dos Tribunais tem sido, acertadamente, no sentido da excepcional relativização da coisa julgada.

O que se propõe é a mudança de mentalidade, é que a comunidade jurídica abra seu leque de possibilidades e faça valer os direitos inerentes aos cidadãos. Propõe-se resolver o problema, muitas vezes criado pela própria administração pública em prejuízo da sociedade. É um antídoto contra injustiças, contra ingerências, e a favor da família como entidade familiar e relativo ao estado de pessoas. É o zap, guardado na manga que deve ser utilizado apenas em casos de extrema necessidade, e o Estado, através da jurisdição, deve sucumbir a ele.

Contudo, se a nulidade for argüida no momento oportuno, nada teríamos que discutir acerca da relativização da coisa julgada. Se o poder judiciário trabalhasse de tal forma que as nulidades não ocorressem, seria o ideal. Se os advogados e o ministério público atentassem corretamente aos vícios processuais, o processo seria incólume. Se as partes não jogassem "sujo", nada disso aconteceria. Mas são só utopias. E infelizmente, como são só utopias, teremos que conviver com todos estes problemas jurídicos por muitos e muitos anos".

b) Fausto França Júnior em artigo denominado "A coisa julgada inconstitucional e seu controle por meio de ADPF¹³", ao defender a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental para atacar coisa julgada inconstitucional, firma as conclusões a seguir enumeradas:

Conclusões

"Restaria apenas afastar um argumento que certamente se apresentará contra a tese aqui defendida do cabimento da ADPF como meio de controle de coisa julgada inconstitucional violadora de preceito fundamental, qual seja, o de que tal uso configuraria violação ao princípio da segurança jurídica decorrente da coisa julgada e do papel de pacificação social que a mesma em tese exerce.

Na verdade, a problemática não seria contra a tese do presente trabalho, mas sim contra a própria tese da coisa julgada inconstitucional, porque a alegação pura e simples de segurança jurídica acima de qualquer outro valor acabaria por inviabilizar a tese da invalidade da coisa julgada formada com vício de constitucionalidade.

O fato é que a coisa julgada formada em contrariedade à Carta Política não cumpre sua função. Não gera pacificação social porque a pecha da inconstitucionalidade lhe atinge em ponto fundamental, gerando, muitas vezes sim, revolta e desprestígio ao Poder Judiciário.

Na prática, só tomando com exemplo a Administração Pública, o que se tem visto é que aquele detentor de um título inconstitucional é visto como um privilegiado, como alguém que espertamente conseguiu algo que outros não conseguiram, ou seja, alguém que fez valer a ''lei de Gerson'' e atingiu o seu fim e que fruto ou não da imaginação popular possui ''um padrinho forte'' por trás, como se diz usualmente.

Por vezes, dentro de uma mesma repartição pública, lado a lado executando o mesmo trabalho, têm-se servidores públicos com salários totalmente diferentes, em face de um ter conseguido um benefício por meio de sentença transitada em julgado.

Um exemplo é a questão do ''teto remuneratório'', na qual são incontáveis as injustiças e absurdos causados por sentenças, especialmente aquelas que asseguram ''incorporações'' ou que na prática acabam ocasionam um vedado ''efeito repicão''.

Data venia, o valor segurança jurídica e a conseqüente força de encerrara o litígio, não podem servir de pretexto para eternizarem-se injustiças e ferir-se o princípio da isonomia, entre outros.

Mais uma vez, valemo-nos do magistério dos mestres que primeiro enfrentaram a problemática da coisa julgada inconstitucional e refutaram a invocação da segurança jurídica, entre eles, destacam-se os argumentos de José Augusto Delgado (24), quando leciona que "a injustiça, a imoralidade, o ataque à Constituição, a transformação da realidade das coisas quando presentes na sentença viciam a vontade jurisdicional de modo absoluto, pelo que, em época alguma, ela transita em julgado, Os valores absolutos da: legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto este é valor infraconstitucional oriundo de regramento processual."

Calha o registro, todavia, mais uma vez, de que não se quer aqui defender o uso indiscriminado de ADPFs contra sentenças transitadas em julgado, como se fora a argüição uma última tentativa de modificação do acórdão, um recurso a mais. Não.

É preciso ficar claro que a coisa julgada com o vício da inconstitucionalidade não é a regra, muito pelo contrário, são situações pontuais.

Esse caráter extraordinário da desconstituição de coisa julgada marcada pela inconstitucionalidade é citado por doutrinadores como Cândido Rangel Dinamarco (25), com o qual encerramos o nosso trabalho:

Propõe-se apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição — com a consciência de que providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes. Não me move o intuito de propor uma insensata inversão, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringência se tornasse regra geral.

Enfim, a nosso juízo, mostra-se plenamente compatível como objeto e com os fins do §1° do art. 102 da CF a utilização da argüição de preceito fundamental como meio para desconstituição de coisa julgada violadora de preceito fundamental.

c) Na internet, o trabalho está publicado no site <http://www.pge.ac.gov.br/biblioteca/revista/revista3/Coisa%20Julgada.pdf>, sem autor registrado, que apresenta as seguintes conclusões sobre a coisa julgada inconstitucional:

"É imprescindível uma posição da doutrina e, especialmente, da jurisprudência, sobre o instituto da coisa julgada, quando violadora da Constituição, em face da perplexidade que provoca a diversidade de julgados contraditórios, especialmente quando há, entre eles, um que afronta a Constituição.

Da forma como a jurisprudência vem tratando a ação rescisória, tal remédio jurídico não é suficiente para corrigir uma decisão tida como inconstitucional, depois do trânsito em julgado.

O nosso sistema jurídico está embasado em diversos princípios que dão sustentação ao ordenamento, como os da hierarquia das normas, o democrático, os da legalidade, isonomia e separação de Poderes, os quais deverão ser observados pelo julgador ao aplicar a norma.

Destarte, a sentença que afronta um princípio constitucional deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente.

Há de ser entendida como de perplexidade a situação de um jurisdicionado que vai ao Judiciário e se depara com uma decisão contrária a Constituição e não tem como remediar esse erro, o que leva o órgão estatal a sofrer pesadas críticas e ser, logicamente, incompreendido em sua real função. Como forma de se corrigir, o quanto antes, mesmo sem necessidade de reforma da lei ou da Constituição, essa suposta omissão instrumental, seria a jurisprudência aceitar a ação rescisória com fundamento da inconstitucionalidade do julgado e sem prazo de decadência, ou a forma mais prática e eficaz da ação declaratória de inexistência da coisa julgada inconstitucional, e poderia ser proposta em primeiro grau, ressalvando apenas os casos de competência originária dos Tribunais, a qual não encontraria qualquer óbice em nosso ordenamento jurídico. Ao contrário, com o mesmo se compatibiliza e harmoniza.

Essa hipótese levaria a se restringir a discussão ao campo exclusivo de uma razoável interpretação jurisprudencial e não encontraria qualquer óbice no ordenamento jurídico nacional, além de ser prática e eficaz.

Diante do panorama aqui descrito, há necessidade de uma tomada de posição, quer no campo jurisprudencial, quer no campo legal.

A visão que se deve ter da coisa julgada inconstitucional deve ser outra. Jamais se poderá dispensar o mesmo tratamento a um caso julgado que se coaduna com a Constituição, com a outra coisa julgada que afronta a Carta Magna.

Não se pode alegar a inexistência do instrumento no ordenamento jurídico e põe-se fim a qualquer argumento que diga respeito à necessidade da criação de um meio jurídico indispensável ao atendimento da discrepância aqui apontada.

Conclui-se, portanto, que os procedimentos são construídos a partir da combinação das diversas técnicas de cognição e que a coisa julgada material possui, como requisitos fundamentais para a sua ocorrência: natureza jurisdicional do provimento, cognição exauriente, análise de mérito e preclusão máxima (coisa julgada formal).

A coisa julgada comum caracteriza-se pela limitação inter partes de seus efeitos, pela inevitabilidade e por ser pro et contra. As demandas coletivas possuem regime de produção da coisa julgada material próprio, sendo pro et contra, secundum eventum probationis, erga omnes e com possibilidade de extensão, in ulilibus e secundum eventum litis, pela ampliação ope legis do objeto do processo, dos efeitos da decisão, nas demandas coletivas em ações civis públicas, para as causas individuais.

O regime da coisa julgada material nas demandas de paternidade é o comum, a despeito da existência de exame genético de DNA. É possível, entretanto, a rescisão de julgado, em demanda investigatória ou negatória, que se não tenha valido do exame genético pericial, com fundamento em violação a literal disposição de lei, ou por prova falsa. Não é possível a rescisão com base em documento novo.

É indispensável, de lege ferenda, que se imponha às demandas investigatórias o regime da coisa julgada secundum eventum probationis, como homenagem ao princípio da adequação.

O devido processo legal e a sua instrumentalidade não podem ser vistos em si mesmos.

Seria incabível a interpretação do instrumento processual, tão importante na consecução do estado democrático de direito, a fim de aniquilar os anseios por um processo de feição humana, na qual o intérprete, como operador do direito a quem compete uma visão crítica e sistêmica, é constantemente chamado a exercer a sua sensibilidade ao valor do justo, do constitucional e do socialmente legítimo.

No dizer de Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra Nova era do processo civil "Os princípios devem conviver harmoniosamente na ordem constitucional e processual na busca de soluções equilibradas."

d) Mei Lin Lopes Wu Bandeira aborda o tema sob o ângulo da Relativização da coisa julgada pela inconstitucionalidade superveniente, artigo publicado via Internet¹⁴. As conclusões apresentadas ditam que:

"Ex post factum, podemos extrair as seguintes idéias básicas a respeito do tema:

1. A coisa julgada é princípio e não regra constitucional;

2. Como princípio, pode ser relativizada quando em confronto com outro princípio constitucionalmente tutelado de maior ou igual valor no caso concreto apresentado;

3. O conceito constante do art. 467 do CPC corresponde ao de coisa julgada formal;

4. O conceito de coisa julgada material é dado pela doutrina;

5. O legislador infraconstitucional não conta com um "cheque em branco" conferido pelo Poder Constituinte no sentido de definir com ampla e irrestrita liberdade o conteúdo da coisa julgada e conseqüentemente, os modos de sua desconstituição sem que seja adequadamente preservado o núcleo constitucional mínimo do instituto;

6. Os relativistas entendem que o valor Justiça deve sempre prevalecer, mesmo em prejuízo do valor segurança;

7. Parte da doutrina reage a referido entendimento ao argumento de que o mesmo não passa de um falso silogismo e que, aquilo que se pretende ser a exceção inevitavelmente se tornará a regra, tornando ainda mais ineficaz a tutela jurisdicional prestada,

8. Não há que se admitir ação rescisória fora do prazo legal de 02 anos, ainda que fundada na inconstitucionalidade superveniente do julgado;

9. A ação rescisória fundada na inconstitucionalidade superveniente do julgado deverá ter como um de seus fundamentos a alegação de inaplicabilidade da Súmula 343 do STF em matéria constitucional;

10. Após o prazo da ação rescisória, serão cabíveis embargos à execução (art. 741, parágrafo único, CPC), bem como ação declaratória de ineficácia (não é invalidade!) do título judicial.

Por derradeiro, é possível concluir ainda que a relativização da coisa julgada evidencia uma tendência irreversível de aproximar o direito processual do direito material, numa visível revisitação dos institutos processuais, movimento integrante das chamadas "ondas renovatórias do direito processual".

De lege ferenda, constata-se que o tema merece ser abordado de forma mais científica, objetiva e explícita no ordenamento, urgindo, ademais, seja repensado o art. 485 do CPC de modo a harmonizá-lo com os novos paradigmas processuais, caracterizados, notadamente, pela economia, celeridade e efetividade da tutela jurídica processual jurisdicional a ser prestada pelo Estado-Juiz".

e) Virgínia Prenholatto Pereira ao escrever sobre "A Flexibilização da Coisa Julgada¹⁵" analisa a concepção de Paulo Otero e de Cândido Rangel Dinamarco. Afirma:

A concepção de Paulo Otero

Este autor português, em sua obra Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, faz distinção entre inexistência e inconstitucionalidade das decisões judiciais, centrando no ponto de vista do alargamento do princípio a toda atividade do Poder Público, estabelecendo tipologias dos casos e da espécie, tipificando dentre as situações elencadas as principais modalidades de inconstitucionalidade do caso julgado, dando destaque "a decisão judicial cujo conteúdo viola direta e imediatamente um preceito ou um princípio inconstitucional". Destacando a possibilidade da impugnação do caso julgado, como se vê:

''A idéia da defesa da segurança e certeza da ordem jurídica constitui princípios fundamentadores de uma solução tendente a limitar ou mesmo excluir a relevância da inconstitucionalidade como factor autônomo de destruição do caso julgado. No entanto, se o princípio da constitucionalidade determina a insusceptibilidade de qualquer acto normativo inconstitucional se consolidar na ordem jurídica, tal facto poderá fundamentar a possibilidade, se não mesmo a exigência, de destruição do caso julgado desconforme com a Constituição.''

Mesmo colocando em relevo o princípio da segurança jurídica, sua concepção teórica é no sentido da possibilidade da desconstituição do caso julgado desconforme a Constituição, de sorte a atingir os atos jurisdicionais que "reunam um mínimo de identificabilidade das características de um acto judicial, isto é, que seja praticado por um juiz no exercício de suas funções, obedecendo os requisitos formais e processuais mínimos". A regra é, pois, o caráter relativo da coisa julgada, não se podendo desfigurar a segurança e a certeza de ordem jurídica que encarna, porém permitindo sua destruição em ação autônoma.

A concepção de Cândido Rangel Dinamarco

O ilustre jurista, em seu estudo intitulado "Relativizar a Coisa Julgada Material" desenvolve uma visão sistemática, utilizando-se de critérios objetivos, ao apontar a prevalência de certos valores garantidos constitucionalmente "tanto quanto a coisa julgada, os quais devem prevalecer mesmo com algum prejuízo para a segurança das relações jurídicas". Mencionando no seu estudo a coisa julgada delinqüente, citando Eduardo Couture, que se preocupava com a repercussão da fraude nas situações jurídicas das pessoas, ainda mais quando os resultados da conduta fraudulenta estivessem reforçados pela autoridade da coisa julgada, dizendo "que a consagração da fraude é o desprestígio máximo e a negação do direito, fonte incessante de descontentamento do povo e burla a lei". E ainda, "se fecharmos os caminhos para desconstituição das sentenças passadas em julgado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade à fraude processual e às formas delituosas do processo".

Traz a luz diversas situações, enfatizando os precedentes jurisprudenciais dos nossos Excelsos Tribunais, ressaltando que se tratavam exclusivamente de casos em que se questionavam indenizacões a serem pagas pelo Estado, "notando-se até uma preocupação unilateral pela integridade dos cofres públicos, mas o tema proposto é muito mais amplo, porque a fragilização da coisa julgada como reação a injustiças, absurdos, fraudes ou transgressão a valores que não comportam transgressão, é susceptível de ocorrer em qualquer área das relações humanas que são trazidas à apreciação do Poder Judiciário. Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente impossíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material — porque, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida a ordem jurídico constitucional".

Finalmente, o referido autor assegura, baseado na posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que a ação autônoma por este articulada é a mesma proposta por Piero Calamandrei, que o instrumento "adequado contra sentença nula", aquela que ofende os princípios constitucionais, "(...) será a ação declaratória negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar modificação alguma ao mundo jurídico, far-se-á o caráter negativo que o conteúdo da sentença trouxe consigo desde o momento de sua concepção".

A autora citada conclui:

"O princípio da imutabilidade da sentença soberanamente julgada deve ser repensado, sob pena de em nome dele eternizar-se injustiças. O ponto central olvidado por estes doutos juristas é a ofensa à Constituição pelo decisum desconforme às normas e aos princípios expressos na Carta Maior.

A coisa julgada está calcada na segurança, estabilidade e certeza jurídicas, quando existe apenas uma infração à norma infraconstitucional, não se podendo dizer daquela que viola diretamente norma constitucional. Os princípios que fundamentam a coisa julgada não são suficientes para mantê-la com caráter de imutabilidade, pois foi a lei maior que restou violada. Se fosse possível conceber esse anacronismo, comprometer-se-ia todo o sistema jurídico.

A sentença passada em julgado é relevante e deve ser prestigiada, porém é vulnerável à própria atividade do Poder Judiciário e não guarda, por conseguinte, o caráter de intangibilidade que se lhe quer emprestar. Assim, para que se fale na tutela da intangibilidade da coisa julgada e, por conseguinte, na sua sujeição a um regime excepcional de impugnação, é necessário que se investigue sua adequação à Constituição.

Na lição de Paulo Otero, ''o princípio da imodificabilidade. do caso julgado foi pensado para decisões judiciais conformes com o Direito ou, quando muito, decisões meramente injustas ou ilegais em relação à legalidade ordinária. A imodificabilidade do caso julgado apenas pode concorrer em pé de igualdade com o princípio da constitucionalidade dos actos jurídico-públicos quando essa imodificabilidade ou insindicabilidade seja consagrada constitucionalmente (...)''.

''Em todas as restantes situações, o princípio da imodificabilidade do caso julgado não tem força suficiente para limitar ou condicionar o princípio da constitucionalidade das decisões judiciais''.

Há, no campo doutrinário, muitos outros autores estudando as novas configurações jurídicas da coisa julgada inconstitucional ou quando proveniente de sentenças arbitrárias, nulas ou inexistentes. Não obstante o crescimento dessa corrente, há de ser examinado o posicionamento daqueles que insistem em, por aplicação do princípio da segurança jurídica, defender a imutabilidade, em qualquer situação, da coisa julgada absoluta, isto é, a que não mais pode ser atacada pela via da ação rescisória.

4. Enunciados sobre a coisa julgada inconstitucional, arbitrária, decorrente de sentença nula e inexistente

Concluímos este trabalho que tem como objetivo único de demonstrar a intensidade com que a doutrina tem focado, na época contemporânea, a coisa, apresentando alguns enunciados (síntese de pensamentos doutrinários, influência do pensamento de Ovídio Baptista e outros) sobre o assunto.

Ei-los:

a) O momento em que vivemos caracteriza-se pela incerteza. O princípio da segurança jurídica há de afastar a incerteza, porém, de acordo com os postulados, princípios e regras postos na Constituição Federal.

b) Nossa era notabiliza-se por uma ampla e compulsiva revisão, em razão de nova configuração das relações jurídicas, do que fora, no passado, acolhido com entusiasmo.

c) É célebre a frase de Karl Marx: "a modernidade faz com que tudo o que seja sólido desmanche no ar".

d) No quadro cultural de mudanças da época contemporânea, não há surpresa de se verificar que a instituição da coisa julgada, tida como sagrada na primeira modernidade, entre em declínio — é fenômeno que preside o mundo moderno — para se adequar aos propósitos da constitucionalidade, da moralidade, da justiça, da dignidade da pessoa humana e da valorização da cidadania.

e) O dogma da coisa julgada substancial foi exigência primordial para impor segurança jurídica e âncora que possibilitou a construção do mundo industrial.

f) O mundo moderno, contudo, constitui-se a partir da crença na eterna mudança (Immanuel Allerstein, in The end of woords as we know it), praticada sob o império do racionalismo.

g) Deve se insistir na busca de explicação para a contradição entre a exigência de segurança jurídica e sua respectiva eliminação pela redução do alcance da coisa julgada.

h) É perigoso, na tentativa de relativiza!" a coisa julgada, a perigosa indeterminação do pressuposto de ter a sentença cometido grave injustiça ou séria injustiça. Esse posicionamento acabaria com a res judicata.

i) Pretender que a coisa julgada seja desconsiderada quando a sentença seja injusta não é, seguramente, um ideal de modernidade.

j) A injustiça da sentença nunca foi e, a meu ver, jamais poderá ser fundamento para afastar o império da coisa julgada.

k) Exigir que a coisa julgada seja eficaz somente quando não se confrontar com algum princípio constitucional ou com princípios normativos de grau inferior é submetê-la a uma premissa impossível de ser observada.

l) O pensamento dominante na doutrina européia considera que a coisa julgada é o efeito — ou, como quer Liebman, a qualidade — que se agrega à declaração contida na sentença, libertando os demais efeitos da imutabilidade que ele pretendera atribuir-lhes, o que permite, por exemplo, se aceitar a modificação da decisão que homologue a atualização do cálculo, na fase de execução da sentença, por não se ter ofensa a coisa julgada — não ofenderá a coisa julgada.

m) há necessidade, portanto, de ser ampliado o debate para revisar o sistema de proteção à estabilidade dos julgados, como uma contingência determinada pela crise paradigmática.

n) extratos de pensamento de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria:

n.1) "Em regra, as nulidades dos atos processuais, como bem observa Liebman ''podem suprir-se ou sanar-se no decorrer do processo (...) ainda que não supridas ou sanadas, normalmente não podem mais ser argüidas depois que a sentença passou em julgado. A coisa julgada funciona como sanatória geral dos vícios do processo''".

n.2) Adverte, outrossim, o notável processualista que "há, contudo, vícios maiores, vícios essenciais que sobrevivem à coisa julgada", afetando a eficácia de seus efeitos. Assim, contemplando vício grave — como verdadeiramente o é a inconstitucionalidade —, a res iudícata é. ''coisa vã, mera aparência e carece de efeitos no mundo jurídico''. Nestas hipóteses, dá-se o que a doutrina denomina nulidade ipso iure, "tal que impede à sentença passar em julgado". E por isso que "em todo tempo se pode opor contra ela".

n.3) Qualquer que seja o sistema processual contemporâneo e por maior que seja o prestígio que se pretende conferir à coisa julgada, impossível será recusar a possibilidade de superveniência de sentenças substancialmente nulas, mesmo depois de esgotada a viabilidade recursal ordinária e extraordinária. A parte prejudicada pela nulidade absoluta, ipso iure, não poderá a Justiça negar o acesso à respectiva declaração de invalidade do julgado. Destaca, a propósito, Calamandrei: "La verdad es que ninguna legislación, ni siquiera las dominadas por el principio germánico de la validez formal de la sentencia, ni tampoco las modernamente inspiradas en la aceleración del término de las litis y en al alacanzar con mayor rapidez la certeza sobre el fallo, pueden sustraerse a las leves de la razón y de a lógica; y en obediencia a êstas, debe la ciencia admitir, aunque se en la medida más restringida, que aun después de la preclusión de los medios de impugnación, subsistan sentencias afectadas por la nulidad insanable."

n.4) "É diante dessa inevitável realidade da nulidade ipso iure, que às vezes atinge o ato judicial revestido da autoridade da res iudicata, que não se pode. em tempo algum, deixar de reconhecer a sobrevivência, no direito processual moderno, da antiga querela nullitatis, fora e além das hipóteses de rescisão expressamente contemplados peio Código de Processo Civil. Para Calamandrei, há sem dúvida uma série de casos que a lei não menciona e que nem mesmo é possível prefixá los todos num elenco fechado e restrito, nos quais, em verdade, "la sentenza é inidonea materialmente, si direbbe quasi fisicamente, a passare in giudicato". Diante desse tipo de julgado visceralmente nulo — para Calamandrei — "il decorso del termine per esperimentare i mezzi di impugnazione non puó avere l''effetto di sanare la nullità e di precludere l''esercizio delia ordinaria azione dichiarativa delia nullità insanabile".

n.5) Por força de igual raciocínio, Ovídio A. Baptista da Silva é levado a concluir que a virtude sanatória dos recursos e da coisa julgada "não poderia, por exemplo, tornar uma sentença contendo dispositivo impossível ou incerto, isenta de uma tal mulidade", de tal modo a tomar-se indispensável o cabimento de uma ulterior ação ordinária de natureza declaratória. E essa nova ação, como é lógico, "não estará sujeita a nenhum prazo preclusivo", e, mesmo que a parte não tenha ventilado o tema no recurso, a omissão não impedirá o exercício da ação de nulidade, em qualquer tempo. Pouco importa, portanto, que o prazo de aforamento da ação rescisória (CPC, art. 495) tenha se exaurido antes de o interessado resolver ingressar em juízo com a argüição de nulidade ipso iure da sentença que, como no caso sub examine, esteja contaminada de insuperável inconstitucionalidade.

n.6) Com efeito, segundo pacífica orientação em sede doutrinária, "a parte prejudicada pela sentença nula ipso iure ou inexistente, para se furtar aos seus devidos efeitos, não precisa usar a via especial da ação rescisória". 86 Para tanto, poderá:

- opor embargos quando a parte vencedora intentar execução da sentença; ou

- propor qualquer ação comum tendente a reexaminar a mesma relação jurídica litigiosa, inclusive uma ação declaratória ordinária, como sobrevivência da antiga querella nullitalis.

n.7) Muito embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter o reconhecimento do vício sério (nulidade) que contamina a decisão judicial, força é lembrar que "não será corre to omitir-se o tribunal de apreciar a questão, se a parte lançar mão da ação do art. 485 do Código de Processo Civil". É que as nulidades ipso iure devem ser conhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem sê-lo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição, até mesmo de oficio segundo o princípio contido no art. 146 e seu parágrafo único do Código Civil.

n.8) Em semelhante conjuntura, a ação rescisória deverá ser conhecida para declarar-lhe a nulidade absoluta e insanável, eis que, na lição de Pontes de Miranda ''''é o ensejo que se lhe oferece, segundo os princípios". 89, 1

n.9) Em suma, a respeito da coisa julgada inconstitucional podem ser extraídas as seguintes conclusões:

1. O vício da inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário.

2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal.

3. Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício toma, assim, o título inexigível, nos exatos termos do parágrafo único do art. 741 do CPC. introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001.

4. Não se há de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espécie poderia comprometer o princípio da segurança das relações jurídicas. Para contornar o inconveniente em questão, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservação da segurança, bastará recorrer-se ao salutar princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poderá fazê-lo com eficácia ex nunc, preservando os efeitos já produzidos como, aliás, é comum no direito europeu em relação às declarações de inconstitucionalidade. É o que se acha anualmente previsto, também no direito brasileiro, para a declaração de inconstitucionalidade, seja no processo de "argüição de descumprimento de preceito fundamental" (Lei nº 9.882/99, art. 11), seja na ação direta de inconstitucionalidade (Lei nº 9.868/99, art. 27).

Obs. Muitas frases foram copiadas, integralmente, do pensamento dos autores acima referidos. Outras contêm pequenas alterações. Representa, contudo, o que os autores escreveram.

o) O tema "coisa julgada" tem motivado profundas reflexões na época contemporânea vivenciada pelo Direito, em face da necessidade de se buscar um sentimento de equilíbrio entre os princípios postos nas Constituições e nas legislações infraconstitucionais e os limites conceituais de Justiça, em face de fenômenos da realidade imposta pela natureza das coisas e pelos valores de moralidade, legalidade e verdade cultivados pela sociedade.

p) A "coisa julgada" tem sido analisada pela doutrina dentro de padrões que se inclinam por tê-la como inspiradora de segurança jurídica e de ser forma de estabelecimento de paz entre cidadãos em conflitos com seus semelhantes ou contra o Estado quer envolvendo órgãos da administração direta, quer da administração indireta.

q) Uma análise das concepções doutrinárias sobre coisa julgada nos mostra os seguintes posicionamentos:

- A coisa julgada tem por efeito principal "esgotar o ofício do juiz, é acabar a função jurisdicional", afirma Ada Pellegrini (Direito processual civil, ed. 1974, p. 81).

- "Apresenta-se a res iudicata, assim, como urna qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença, mas a qualidade dela representada pela ''imutabilidade'' do julgado e de seus efeitos", registrou Humberto Theodoro Júnior (Coisa julgada, verbete no Digesto do Processo, Forense, v. 2, p. 111).

- "Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário" (Art. 467 do Código de Processo Civil).

- "A coisa julgada é qualidade dos efeitos da prestação jurisdicional entregue com o julgamento da res in judiciam deducta, em virtude da qual esses efeitos se tornam imutáveis" (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, III/78).

- "A sentença final de mérito, tornada inatacável pela coisa julgada, exaure a obrigação jurisdicional e, concomitantemente, o direito de exigirem as partes novo julgamento sobre o mesmo objeto" (Hugo Rocco, Trattado di diritto processualle civile, II/307).

- "Debe existir un momento en que se considere la decisión de un litigio como verdadera" (Belling, citado por Tourinho Filho, Proceso Penal, 4/250, 5. ed.).

- "A autoridade da coisa julgada, é um elemento indispensável de ordem pública e tem o mesmo fundamento que a autoridade das leis" (Paula Batista. Teoria e prática do processo. §121, nota 2).

- "Considerando o exame anteriormente feito, a respeito da função da verdade no processo, e partindo-se das premissas já lançadas, tem-se como razoável considerar que o instituto da coisa julgada representa critério de justiça para o processo civil. Eternizar-se a solução do conflito, na busca de uma verdade que, em sua essência jamais será possível dizer estar atingida, constitui certamente algo inaceitável, mormente em se considerando o perfil das relações sociais e econômicas da sociedade moderna. E, por isso, realmente indispensável colocar, em determinado momento, um fim ao litígio submetido à apreciação jurisdicional, recrudescendo a decisão judicial adotada. A este momento corresponde a coisa julgada" (MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. RT, São Paulo, p. 612-613).

- "A coisa julgada tem força de lei. Nesse sentido o art. 468: A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas''. Por ter força de lei, a coisa julgada material tem força obrigatória, não só entre as partes como também em relação a todos os juizes, que deverão respeitá-la. Preciso, parece-nos, assim, o conceito de coisa julgada material formulado por Betti: ''força obrigatória e vinculante do acertamento de urna relação jurídica''." (SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil, Forense, v. 4, p. 460-461).

- "As palavras coisa julgada indicam uma decisão que não pende mais cios recursos ordinários, ou porque a lei não os concede (segundo lei das alçadas), ou porque a parte não usou deles nos termos fatais e peremptórios, ou porque já foram esgotados. O eleito de urna tal decisão é ser tida por verdade; assim, todas as nulidades e injustiças relativas, que porventura se cometessem contra o direito das partes, já não são susceptíveis de revogação". (MIRANDA. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense. t. 5. p. 172)¹⁶

- "Coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito. Que se trate de sentença meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, ou mesmo quando a demanda é julgada improcedente, no momento em que já não cabe recurso algum institui-se entre as partes e em relação ao litígio que foi julgado, uma situação de absoluta firmeza quanto aos direitos e obrigações que os envolvem, ou que não os envolvem. Esse status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na rigorosa intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, de modo que nada poderá ser feito por elas próprias, nem por outro juiz, nem pelo próprio legislador, que venha a contrariar o que foi decidido (Liebman): a garantia constitucional da coisa julgada consiste na imunização geral dos efeitos da sentença. A Constituição Federal estabelece que a lei não prejudicará a coisa julgada (art. 5°, inc. XXXVI) e o Código de Processo Civil manda que o juiz se abstenha de decidir a mesma causa, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, quando existir a coisa julgada material (art. 267, inc. Vê §3°).

Com essa função e esse efeito, a coisa julgada material não é instituto confinado ao direito processual. Ela tem acima de tudo o significado político-institucional de assegurar a firmeza das situações jurídicas, tanto que erigida em garantia constitucional¹⁷."

r) A ciência do direito é formada por proposições verdadeiras oriundas de investigações desenvolvidas pela via de um sistema lógico. Ela é a soma de conhecimentos práticos e humanos considerados de forma conjuntural e que visam regular as relações do homem com o seu semelhante e com entidades grupais estatais ou não.

s) A sua função é a de estudar normas jurídicas elaboradas ou a serem lançadas no ordenamento legal em uma determinada época ou lugar.

t) O êxito da aplicação dos seus princípios e regras depende da interpretação que a eles forem dadas pelos homens que irão aplicá-los e que o fazem, de modo filtrado, porém, subordinados à sua consciência e aos seus conhecimentos.

u) A ciência jurídica enfrenta, muitas vezes, o perigo de ser adotada, na conduta hermenêutica seguida para as suas normas por determinada maioria, ou por unanimidade de intérpretes, uma postura com condicionamentos não verdadeiros, o que cria uma falsa aparência de sua efetividade. Esse panorama, contudo, quando examinado em face de determinadas situações concretas, revela-se instável e passa a exigir novas reflexões e, conseqüentemente, aperfeiçoamento para o funcionamento das entidades jurídicas.

v) A ciência do direito é essencialmente normativa. Há, portanto, de ser vinculada à realidade do mundo que recebe a sua aplicação e ao estado das coisas.

x) A sua concretização não pode ser feita de modo que sejam transformados fatos não verdadeiros em reais, provocando, assim, choque com o racional e com a organização natural e material dos casos vivenciados pelo ser humano e pela sociedade.

z) Na época contemporânea não há lugar para imposição de idéias como as pregadas por Ernest Roguin, em 1923, em sua obra intitulada Ciência jurídica pura (Lausanne: F. Rouge, 3 v.), de que o estudo das relações jurídicas deve ser feito com isenção total de qualquer consideração do justo ou do injusto, sem se considerar os aspectos objetivos e subjetivos dos fatos e das verdades que se vinculam ao âmbito desses fenômenos.

aa) Na atualidade, a função da ciência jurídica é, além de impor regras ao comportamento individual e social do homem e do Estado, de garantir o fortalecimento das instituições responsáveis pelo desenvolvimento da pessoa humana e zelar pela valorização de entidades guardiãs de valores específicos, como são os que defendem a obediência rigorosa aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficácia, da publicidade, da impessoalidade e da justiça.

bb) Se outro rumo for dado à ciência jurídica, que não o de buscai'' o justo, ela assumirá características de uma ciência triste, igualando-se ao que Carlyle, historiador inglês do século passado, considerou com referência à economia pública, por colocar o cientista diante de insolúveis e graves problemas sociais.

cc) A ciência jurídica há de evidenciar, ao regular situações concretas existentes no mundo onde ela atua, a ocorrência de decisões justas e legais, revelando a expressão total do direito que ela encerra.

dd) Um dos patamares a ser explorado, a fim de que essa situação apresente-se consolidada, é a vinculação absoluta que deve ter aos princípios da legalidade e da moralidade. Ambos com destinações diversas, porém, interligados de modo absoluto.

ee) Concebe-se a obediência ao princípio da moralidade na aplicação e interpretação do direito como sendo a mais relevante ação para determinar a estabilização das relações jurídicas.

ff) A ele (princípio da moralidade) subordina-se qualquer conduta estatal ou privada. A ele submete-se a própria supremacia da lei. Esta, como pregou Montesquieu e os autores da Revolução Francesa, "é o primado da razão, conseqüentemente da justiça. O direito, para eles, não é criação arbitrária, fruto de qualquer volanté monentanée et capricieuse¹⁸. E a descoberta do justo pela razão dos representantes, pelo que, conseqüentemente, "a lei não tem o direito de vedar senão as ações prejudiciais à sociedade" (Declaração de 1789, art. 5o, primeira parte (cf. nosso ''Do processo legislativo''. nº 32)¹⁹.

gg) Surge, em razão do acima afirmado, a concepção de que as leis, ao serem aplicadas pelo Poder judiciário, estão diretamente vinculadas aos princípios da moralidade e da legalidade. O aluar desse Poder só desenvolver-se-á validamente, isso é, existindo com validade, eficácia e efetividade, quando não expressarem abusos e não ultrapassarem os limites por eles impostos.

hh) Exige-se, assim, que o Poder judiciário, instituição responsável pela aplicação coercitiva do direito, esteja mais assujeitado ao cumprimento da moralidade do que o Executivo e o Legislativo, por lhe caber defender, como Poder Estatal, o rigorismo ético nos padrões de sua própria conduta e dos seus jurisdicionados.

ii) O decisum emitido pelo Poder judiciário eleve exprimir confiança, prática da lealdade, da boa-fé e, especialmente, configuração de moralidade.

jj) Essa expressão de moralidade é reflexo dos sonhos democráticos que o povo deposita no exercício do poder e na legitimidade da atividade jurisdicional

jj. 1) Esse último pensamento foi inspirado na lição de Diva Malerbi²⁰. Esta acrescenta, no que estou de pleno acordo, que "Em conseqüência, a moralidade no contexto dos princípios erigidos à administração pública, guarda primazia, pois toda atuação estatal deve partir e buscar a dimensão ética. No Estado Democrático de Direito, a legalidade legítima da conduta administrativa é, simplesmente, legalidade moral. A moralidade do direito é, assim, o aperfeiçoamento das atividades da administração pública.''''

kk) Essas idéias são aplicáveis, de modo direto, á atuação do Poder judiciário na função de dizer o direito em caso concreto e com reflexos nos fenômenos gerados peia coisa julgada.

ll) A supremacia do princípio da moralidade exige que o Estado, por qualquer um dos seus três poderes, atue de modo subordinado às suas regras e seja condutor dos valores a serem cumpridos pela organização social.

mm) No particular, a decisão judicial, expressão maior de atuação do Poder Judiciário, deve expressar compatibilidade com a realidade das coisas e dos fatos naturais, harmonizando-se com os ditames constitucionais e ser escrava obediente da moralidade e da legalidade.

nn) Nenhuma prerrogativa excepcional pode ser outorgada à sentença judicial que provoque choque com o sistema constitucional adotado pela Nação e que vá além dos comandos emitidos pelos princípios acima mencionados.

oo) O decisum judiciai não pode ter carga de vontade da pessoa que o emitiu. Ele deve representar a finalidade determinada pela lei. por ser essa configuração uma exigência da opção pelo redime democrático que tez a Nação.

pp) O Estado, em sua dimensão ética, não protege a sentença judicial mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os princípios da moralidade e da legalidade, que espelhe única e exclusivamente vontade pessoal do julgador e que bata de encontro à realidade dos fatos.

qq) A moralidade está ínsita em cada regra posta na Constituição e em qualquer mensagem de cunho ordinário ou regulamentar. Ela é comando com torça maior e de cunho imperativo, reinando de modo absoluto sobre qualquer outro princípio, até mesmo sobre o da coisa julgada. A moralidade e da essência do direito. A sua violação, quer pelo Estado, quer pelo cidadão, não gera qualquer tipo de direito. Este inexiste, por mais perfeito que se apresente no campo formal, se for expresso de modo contrário à moralidade.

rr) Faço coro ao dizer de Carmem Lúcia Antunes Rocha que "a exigência da moralidade administrativa firmou-se como um dos baluartes da confiança do povo no próprio Estado", sendo "não apenas Direito mas direito público subjetivo do cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto²¹".

ss) Interpreto a lição de Carmem Lúcia como adequada e aplicada ao fenômeno sentenciai e da coisa julgada. Estas entidades processuais só se afirmam como verdadeiras e os seus atos só têm capacidade de produção de efeitos, quando suas posturas são desenvolvidas dentro do círculo da legalidade e da moralidade. Além desses limites, elas inexistem porque recebem configurações que ultrapassam as perspectivas democráticas perseguidas pela Constituição Federal.

tt) O Poder judiciário, ao entregar a sentença ao mundo jurídico e ao reconhecer, por decurso de tempo, a sua força de coisa julgada, está atuando como Estado. Este "não é fonte de uma moral segundo suas próprias razões, como se fosse um fim e a sociedade um meio.

O Estado é a pessoa criada pelo homem para realizar os seus fins numa convivência política harmônica. Quando e onde o Estado arvora-se em fonte de uma moral e transforma-se em um fim, não há, ali, qualquer Moral prevalecendo, pois o que em seu nome se pratica não pode ser assim considerado pela circunstância de que ali se estará a aplicar regras antidemocráticas, de voluntarismo do eventual detentor do Poder, sem preocupação com o ideário jurídico da sociedade²²".

uu) No âmbito dos pensamentos expostos e defendidos, ganha relevo a compreensão de que "o princípio da moralidade anteceda a todos os outros, já que, além de uma função sistêmica em nítida relação com uma função inibidora, tem uma função desconstitutiva que sustenta o fundamento mesmo do ordenamento jurídico brasileiro, como plasmado na Carta Constitucional de 1988. Daqui decorre que a participação jurisprudencial na manutenção do Estado de Justiça tem de ser particularmente ativa, no exato equacionamento na ordem jurídica integrada, sob a ótica da ordem jurídica positiva aferida em função da legalidade e da ordem jurídica moral, aferida em função da licitude, já que a sanção à imoralidade é a nulidade do ato do Poder Público²³".

vv) Incorporo a tudo quanto foi exposto, a expressiva mensagem de Jacy de Souza Mendonça, no sentido de que ''''uma das características da nossa época é a preocupação com a correção do comportamento humano. Ela começou com uma tomada de consciência da extensão e gravidade de corrupção, na área política, nos meios policiais, no mundo dos negócios, nas atividades escusas como jogo, drogas e prostituição. Esse fenômeno faz renascer o interesse pelas regras morais de conduta, a ponto de elas serem colocadas acima das regras jurídicas. Tudo leva a crer que a ética será a disciplina estudada de nossa época²⁴".

xx) Complemento as afirmações alinhadas com o registro do posicionamento de Celso Bastos no sentido de que "não mais se admite reduzir moral jurídica a uma questão de legalidade (Doutrina do Desvio de Finalidade)", pois "o princípio insculpido na atual Carta Magna, em seu art. 37, não deixa dúvidas quanto à autonomia da moralidade enquanto realidade jurídica", conforme consta em artigo de sua autoria e que está no livro O princípio da moralidade no Direito Tributário, obra coletiva já referida.

yy) A seguir, adverte Celso Bastos "Mas outras considerações devem ser feitas (...) Primeiramente, observe-se que o direito abarca regras que são indiferentes à moral. É o caso, bem elucidativo, de regras processuais temporais. E a parcela do direito indiferente à moral²⁵."

zz) Esclarece Celso Bastos que "o exemplo dessa norma, que não tem qualquer fundamento na moral, é de Miguel Reale apud Maria Sylvia Zanella di Prieto²⁶. -"Há portanto, com a influência dessas novas idéias, que se meditar sobre o alcance da coisa julgada quando atua em atrito com os princípios da moralidade, da legalidade e da realidade impostas pela natureza das coisas e das relações humanas e com outros princípios postos na Constituição Federal".

5. Conclusões

Ultimo as observações desenvolvidas neste artigo, apresentando, além dos últimos enunciados anotados, uma bibliografia sobre a coisa julgada inconstitucional, arbitrária, injusta, nula e inexistente. A finalidade é a de demonstrar a preocupação da doutrina com a revisitação do tema, abrindo novas configurações a respeito, desmistificando o que tradicionalmente foi considerado como sendo absoluto os efeitos da coisa julgada, por mais absurda que fosse a decisão nela contida.

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NOTAS

¹COOLEY, 1982, p. 142.

²Publicado na Revista Fórum Administrativo, p. 588 et seq., maio 2002.

³BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 97.589. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, 17 nov. 1981. DJU, 03 jun. 1983, dentro do prazo da Ação Rescisória.

⁴TESHEINER, 2001, p. 237-238. 5.

⁵TALAMINI, 2005.

⁶TALAMINI, 2005.

⁷TAIAMINI, 2005, p. 402-403.

⁸A referida obra me foi ofertada pelo eminente Prof. Arruda Alvim.

⁹CARRIÓ; CARRIÓ, 1983, p. 315.

¹⁰CARRIÓ; CARRIÓ, 1983, p. 58-59.

¹¹WAMBIER; MEDINA, 2003.

¹²SAPUCAHY, Flávia. Relativização da coisa julgada. Boletim Jurídico. Uberaba, n. 119, 23 mar. 2005. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?Id = 551 >.

¹³FRANÇA JÚNIOR, Fausto. A coisa julgada inconstitucional e seu controle por meio de ADPF. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 3, n. 113, 10 fev. 2005.

Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=496>. Acesso em: 8 maio 2006.

¹⁴Disponível em: <http://www.acmp-ce.org.br/revista/ano5/n1 l/artigos08.php>. Acesso em: 8 maio 2006.

¹⁵PEREIRA, Virgínia Prenholatto. A flexibilização da coisa julgada. Disponível em: <http://www.uv/abr/icj/artigos>. Acesso em: 8 maio 2006.

¹⁶MIRANDA, pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, t. 5 p. 172.

¹⁷DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Malheiros, v. 3. p. 303-303.

¹⁸De L''esprit de Lois, cit., Livro II, cap. 4.

¹⁹FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Comentários a Constituição Brasileira de 1988 São Paulo: Saraiva. 1 990. y. 1.. p. 28-29.

²⁰MALERBI, Diva. O Principio da moralidade no direito Tributário In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.) pesquisas Tributárias. Nova Série-2. São Paulo: R aos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 1996. p. 57.

²¹ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte Del Rey, 1994. p. 190.

²²ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte; Del Rey, 1994. p. 191.

²³LOBO, Mana Teresa de Almeida Rosa Cárcamo O Princípio da moralidade no direito tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Pesquisas Tributárias, Neva Série-2. São Paulo: R. dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1996. p 73-74.

²⁴MENDONÇA, Jacy de Souza Mendonça. Informe liberal do Instituto Liberai de São Paulo, p 1, 1996.

²⁵BASTOS, Celso Op. cit., p. 81.

²⁶DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1938. São Paulo: Atlas, 1991.

ANEXO

Jurisprudência sobre coisa julgada inconstitucional, injusta, arbitrária, nula e inexistente

a) Desapropriação. Indenização (atualização). Extravio de autos. Nova avaliação. Coisa julgada. Não ofende a coisa julgada a decisão que, na execução, determina nova avaliação para atualizar o valor do imóvel, constante do laudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização, procrastinada por culpa da expropriante. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não conhecido" (RE n. 93.:412-SC, rei. Min. Rafael Mayer, RTJ 102/276).

b) "O deferimento de nova avaliação em sede de liquidação, em casos excepcionais, conforme entendimento da Suprema Corte, não encontra obstáculo na coisa julgada '' (AG. n. 75.773, DJU, de 3.5.79, p. 3.496, rei. Min. Leitão de Abreu; RE n. 68.608, RTJ 54/376, 1ª. Turma; Ag. n. 47.564-Pleno, DJU, de 26.09.69, p. 44.063).

c) ''''Desapropriação. Terrenos da atual Base Aérea de Parnamirim, em Natal, RN. Liquidação de sentença. Determinação de nova avaliação. Hipóteses em que o STF tem admitido nova avaliação, não obstante, em decisão anterior, já transitada em julgado, se haja definido o valor da indenização. Diante das peculiaridades do caso concreto, não se pode acolher a alegação constante do recurso extraordinário de ofensa, pelo acórdão, ao artigo 153, § 3o, da Constituição Federal, em virtude do deferimento de nova avaliação dos terrenos. O aresto teve presentes fatos e circunstâncias especiais da causa, a indicarem a injustiça da indenização, nos termos em que resultaria da só aplicação da correção monetária, a contar da Lei n. 4.686/1965, quando a primeira avaliação aconteceu em 1957. Critério a ser seguido na nova avaliação. Decreto-Lei n. 3.365/1941, artigo 26. Questão que não constitui objeto do recurso extraordinário da União. Relativamente aos juros compensatórios, havendo sido fixado, em decisão transitada em julgado, o percentual de 6% a. a., não caberia, no acórdão recorrido, estipular" seu cálculo à base de 12% a. a. A incidência do percentual de 6% a. a. dar-se-á a parti) da ocupação do imóvel. Nesse ponto, o acórdão ofendeu o artigo 153, § 3º. da Lei Maior. No que respeita aos honorários advocatícios, estabelecidos em quantia cerra, à vista da primitiva avaliação, não vulnera o artigo 153. § 3º, da Carta Magna, o acórdão, ao estipular novo critério para seu cálculo, em determinando nova avaliação do imóvel expropriado. Conhecido, apenas, em parte, do recurso extraordinário, quanto aos juros compensatórios, para, nesta parte, dar-lhe provimento". (RE n. 105.012, rel. Min. Néri da Silveira).

d) Outros precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal seguem a mesma orientação, não considerando ofensiva da coisa julgada a decisão que determina se atualize o valor do imóvel desapropriado quando se trate de laudo antigo e a expropriante procrastinou o pagamento da indenização.

Conferir: RE n. 65.395, Pleno, RTJ n. 52/711; RE n. 68.606, 1ª. T, RTJ n. 54/376; RE n. 78.506, 1a. T, RTJ n. 73/892; ERE n. 54.221. Pleno, RTJ n. 34/91.

e) O Ministro Soares Munoz, ao proferir voto(vista) no RE n. 93.412-SC, afirmou: "A doutrina moderna a respeito da coisa julgada restringe os seus efeitos aos fatos contemporâneos, ao momento em que foi prolatada a sentença. A força da coisa julgada material, acentua James Goldschmidt, alcança a situação jurídica no estado em se achava no momento da decisão, não tendo, portanto, influência sobre os fatos que venham a correr depois (in Derecho procesal civil, p. 390, tradução espanhola de 1936).

f) RE 96696 - RTJ 104/830, rel. Min. Alfredo Buzaid:

"A razão está em que um processo não se constitui nem se desenvolve validamente sem a citação do réu, para que lhe seja assegurada a possibilidade de aduzir as razões que tem" Não tendo havido citação, o processo nasceu com nulidade, que viciou mortalmente a sentença. Esta jamais poderá transitar em julgado".

g) EROMS 10527-SC. rel. Min. Edson Vidigal- STJ, j. em 03.02.2000, DJU 08.03.2000, p. 136: "Lei inconstitucional é lei natimorta; não possui qualquer momento de validade. Atos administrativos praticados com base nela devem ser desfeitos, de ofício pela autoridade competente, inibida qualquer alegação de direito adquirido".

h) Resp n. 226.436/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.6.2001. RSTJ 154/403.

I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação. o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada um ano anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

.......................................................................................................

III - A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável a avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade."

i) AI n. 247.666-1/00, TJMG, 1ª. C. Civ., j. 14.05.2002:

"Se o moderno processo legal deve buscar sempre a verdade real, quando essa verdade não foi encontrada, pelo fato de que não havia à época o exame do DNA, não pode o Judiciário, nesse caso, decidir ao argumento de que houve a coisa julgada.

Todo ser humano tem o direito de saber quem é o seu verdadeiro pai biológico e o Judiciário, que tem o monopólio da Jurisdição, não pode ficar insensível a isso.

.......................................................................................................

j) Ap. n. 4640097, TJDF, 1a. T, DJU 23.4.1998. p. 58:

" 1. A busca da verdade há de se confundir com a busca da evolução humana, sem pejo e sem preconceitos. Não tem sentido que as decisões judiciais possam ainda fazer do quadrado, redondo, do branco, preto. Nesse descortino, a evolução dos recursos científicos colocados à disposição justificam a possibilidade de se rediscutir a paternidade, pois ilógica toda uma seqüência de parentesco e sucessão com origem sujeita a questionamentos. Por outro lado. imperativo que os registro públicos traduzam a efetividade realidade das coisas, sempre havendo tempo e infindáveis razões para que a verdade prevaleça ou seja restabelecida.

2. A ''coisa julgada'' não pode servir para coroar o engodo e a mentira. O caráter de imprescritibilidade e de indisponibilidade da investigatória revela-se incompatível com qualquer restrição decorrente da coisa julgada. O interesse público, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decisões judiciais".

k) AgRG no Resp 657063 - STJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª. Turma, DJ de 06.03.2006:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001.

1. A 6ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 678.418/RS, decidiu que a norma do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, somente tem incidência nas execuções, em que a sentença exeqüenda é posterior ao trânsito em julgado da declaração, pelo Pretório Excelso, de inconstitucionalidade de lei ou ato.

2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.

3. Agravo regimental improvido".

l) REsp 277393 / SP .Rel. Ministro CASTRO MEIRA. SEGUNDA TURMA. DJ 06.02.2006 p. 232.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. TRÂNSITO EM JULGADO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA.

1. Somente os desacertos numéricos cometidos quando da elaboração da conta constituem erro material. Os critérios de cálculo utilizados quanto aos honorários advocatícios estão protegidos pela coisa julgada.

2. A ausência de impugnação tempestiva da base de cálculo fixada atrai a aplicação do brocardo jurídico dormientibus non sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem).

3. Não se aplica, também, a teoria da relativização da res judicata, pois o ato judicial que se pretende anular (decisão de primeiro grau no processo cognitivo), em nenhum momento, confronta-se com dispositivos ou princípios da Constituição da República.

4. Recurso especial provido.

m) REsp 689401 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0134666-6 Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) SEXTA TURMA DJ 19.12.2005 p. 491

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 74 3 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL LEGISLAÇÃO.

1. Esta Corte Superior de Justiça vem decidindo que o parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que contempla a desconstituição da coisa julgada em sede de execução de título judicial, embora seja norma processual e, por isso, tenha aplicação imediata, somente tem incidência quando a decisão embargada transitou em julgado após a vigência da novel legislação.

2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.

3. Recurso improvido.

n) REsp 734961 / PR; RECURSO ESPECIAL2005/0041813-5 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) PRIMEIRA TURMA DJ 28.11.2005 p. 352

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DOS JUROS DE MORA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A EXPEDIÇÃO E O EFETIVO PAGAMENTO DO PRECATÓRIO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELA CORTE REGIONAL. SÚMULAS N° 282 E 356 DO STF.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não são devidos juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição do precatório judicial e a do seu efetivo pagamento no prazo estabelecido na Constituição Federal, por não se caracterizar inadimplemento por parte do Poder Público (cf. RE nº 298.616/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, in DJ 3/10/2003).

2. A contrario sensu, se não houver o pagamento do valor consignado no precatório até o mês de dezembro do ano seguinte ao da sua apresentação, é de se reconhecer a incidência dos juros de mora a partir de 1º de janeiro subseqüente até a data do efetivo pagamento da obrigação (cf. EREsp nº 449.848/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJ 19/12/2003).

3. Inobstante a superveniência de mudança do entendimento das Cortes Superiores sobre o tema, não é possível a exclusão da incidência dos juros de mora no período compreendido entre a expedição e o efetivo pagamento do precatório, sob pena de violação da coisa julgada, tendo em vista que o título executivo judicial determinou expressamente a referida incidência.

4. A questão da coisa julgada inconstitucional, trazida nas razões do recurso especial interposto, não se constituiu em objeto de decisão pelo Tribunal a quo, ressentindo-se, conseqüentemente, do indispensável preqüestionamento, cuja falta inviabiliza o conhecimento da insurgência especial, a teor do que dispõem as Súmulas nº 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

5. Agravo regimental improvido.

o) AgRg no REsp 674257 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 2004/0109489-4. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA QUINTA TURMA DJ 21.11.2005 p. 285.

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE. ART. 741. PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC:. TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA.

O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil não se aplica às execuções por título judicial, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da edição da medida provisória que o acrescentou à legislação processual civil, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Agravo desprovido.

p) REsp 721808 / DF ; RECURSO ESPECIAL. 2005/0016574-5 Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA DJ 19.09.2005 p. 212.

PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC, ART. 461). DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFESA POR SIMPLES PETIÇÃO. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.

1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (CPC, art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo.

2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (lazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461- A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de oposição do devedor por ação de embargos.

3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5°, LV). Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso,

4. A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta peio art. 644 do CPC.

5. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. Precedente: Resp 73S424/DF, 1ª T, Relator p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 19/05/2005)

6. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou. ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).

7. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1a parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a pane).

8. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável. d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.

9. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.

10. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.

11. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RT} 174:916-1006). E que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim. uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei. em garantia do direito adquirido (art. 5°. XXXVI).

12. Recurso especial a que se nega provimento.

q) AgRg no Ag 558187 / BA ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0186282-0. Ministro FRANGIULLI NETTO (1117) SEGUNDA TURMA DJ 20.09.2004 p. 249.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, INCISO V DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CAIXA ECONÓMICA FEDERAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO DASÚMULA N. 343/ STF. CARÊNCIA DE AÇÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

O Estado tem interesse em proteger a coisa julgada, em nome da segurança jurídica dos cidadãos, mesmo em prejuízo à busca pela justiça. Por esse motivo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória são taxativas e devem ser comprovadas estreme de dúvidas.

O processo é instrumento e "todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina" (cf. Cândido Rangel Dinamarco, in "A Instrumentalidade do Processo", 2ª edição revista e atualizada, Ed. RT, p. 206).

Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, sem a necessidade de produção de outras provas; em vista do inexistente prejuízo para a parte contrária, pois que a decisão a beneficia; em nome dos princípios da economia processual, instrumentalidade do processo; e, finalmente, em razão da tendência moderna do direito processual de resultado, para que não se protraia discussão inevitável,que, ao final da instrução, seria a mesma aqui travada, impõe-se o indeferimento da petição inicial.

No caso "de não aplicação da lei ordinária, por alegado motivo de ordem constitucional que mais tarde vem a ser afastado por mudança de orientação jurisprudencial, a ofensa que poderia ser divisada não é à Constituição, mas sim à lei ordinária a que a sentença não reconheceu eficácia. Não se pode ''data venia'', dizei'' que. na não aplicação da norma infraconstitucional, se tenha configurado uma negativa de vigência de norma constitucional, para declarar-se a própria sentença como inconstitucional e, ''ipso facto'', nula" (cf. Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, "A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle". Revista Ibero-Americana de Direito Público - R1ADP, Vol. III. ano 3, 1° trimestre de 2001, p. 93).

Se a matéria, antes do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, estava pacificada em sentido contrário à tese da Caixa Econômica Federal, hoje não se pode dizer que a jurisprudência se pacificou no sentido por ela almejado.

Agravo regimental a que se nega provimento.

r) REsp 60263(5 / MA ; RECURSO ESPECIAL 2003/0196492-4 Ministro JOSÉ DELGADO (1105 PRIMEIRA TURMA DJ 14.06.2004 p. 178 REVPRO vol. 118 p. 231

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. FASE EXECUTÓRIA. DETERMINAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO. FIXAÇÃO DA TERRA NUA INCLUINDO A COBERTURA FLORÍSTICA. ART. 12 DA LEI 8.629/93.

1. Recurso especial intentado contra acórdão, exarado em agravo de instrumento, que reformou decisão monocrática designadora de nova perícia na área objeto da ação expropnatória, em fase de execução, por entender que o juiz de primeiro grau elevou premissa fática equivocada quanto aos cálculos, para chegar à conclusão adotada.

2. A desapropriação, como ato de intervenção estatal na propriedade privada, é a forma mais drástica de manifestação do poder de império, sendo imprescindível a presença da justa indenização como pressuposto de admissibilidade do ato expropriatório.

3. Posicionamento do Relator: filiação à corrente que entende ser impossível a res judicata, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações indenizatórias assumidas pelo Estado. Esse pensamento não nega a proteção do direito subjetivo de qualquer uma das partes, pelo contrario, a sua preservação apresenta-se devidamente fortalecida quando a decisão operante da coisa julgada vivifica sem qualquer ataque a princípios maiores constitucionais e que se refletem na proteção da cidadania.

4. Há razoabilidade em ato judicial de determinação de nova perícia técnica no intuito de se aferir, com maior segurança, o valor real no mercado imobiliário da área em litígio sem prejudicar qualquer das partes envolvidas. Resguarda-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade, seja pela preservação do patrimônio público.

5. Inobstante em decisão anterior já transitada em julgado se haja definido o valor da indenização, é diante das peculiaridades do caso concreto que se pode estudar a necessidade da realização de nova avaliação.

6. Reforma do acórdão que afastou a designação de nova perícia.

7. Recurso especial provido.

s) REsp 810154 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2006/0013232-5 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) PRIMEIRA TURMA DJ 02.05.2006 p. 268.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. EXCLUSÃO DE ÍNDICES CONSTANTES DO TÍTULO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 741, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MP 2.180-35/2001. INAPLICABILIDADE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO-CONFIGURADAS QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 600 DO CPC. MULTA. EXCLUSÃO. ART. 29-C DA LEI N° 8.036/90 NÃO-PREQUESTIONADO. SÚMULA 282 E 356/STF.

1. Cuida-se de recurso especial interposto em autos de embargos à execução apresentados pela CEF. sustentando, com base no parágrafo único do art. 741 do CPC, a inexigibilidade de parte do direito concedido no título judicial exeqüendo, uma vez que este incluiu, nas contas vinculadas do FGTS, índices de correção monetária considerados indevidos pelo STF quando do julgamento do RE 226.855/RS. Os percentuais que a recorrente alega indevidos são os referentes a maio/90 e fevereiro/91.

2. O art. 741, II, parágrafo único, do CPC só incide quando o decisum se funda em lei ou ato normativo tidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Bem assim quando os interpreta ou os aplica de modo incompatível com a Carta Magna.

3. O fato de o STF ter decidido, em situação concreta, inexistir direito adquirido aos percentuais dos Planos Bresser. Collor I e II não conduz ao entendimento de que o art. 741, parágrafo único, do CPC tenha o condão de desconstituir os títulos judiciais que reconheceram corno devidos os referidos índices de correção monetária. Esta hipótese não se amolda àquela prevista pela norma em questão, visto não se fundar a decisão exeqüenda em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, tampouco emprestar-lhes interpretação incompatível com a Carta Magna. Trata-se de norma de caráter excepcional, pelo que se deve restringir a sua incidência, apenas, às hipóteses expressamente nela previstas.

4. Não configura hipótese de oposição maliciosa à execução (art. 600, inc. II, do CPC), o ajuizamento de embargos do devedor com amparo no art. 741, parágrafo único do CPC, suscitando matéria não-pacificada nos Tribunais Superiores. Exclusão da multa por ato atentatório à dignidade da justiça.

5. A matéria inserta no art. 29-C da Lei 8.036/90 não foi apreciada pelo acórdão objurgado, faltando-lhe, dessarte, o imprescindível prequestionamento, requisito indispensável ao manejo do apelo extremo. Assinale-se também que a parte não opôs embargos declaratórios para sanar omissão porventura existente. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para afastar a multa por ato atentatório à dignidade da justiça.

t) REsp 815690 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2006/0012195-0 Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS SEGUNDA TURMA DJ 26.04.2006 p. 209.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO. MULTA. INEXISTÊNCIA DE ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA.

- Inexiste violação ao parágrafo único do art. 741 do CPC, introduzido pela MP 2.180-35/01, pois a decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou indevidas as diferenças de correção monetária dos saldos do FGTS nos meses de junho/87, maio/90 e fevereiro/91 (RE 226.855/RS) encontra óbice para a sua retroação na sentença transitada em julgado, momento em que o título executivo judicial tornou-se inexigível, não podendo ser modificada a matéria decidida no processo de conhecimento (artigos 5", XXXVI da CF/88 e 610 do CPC).

- Quanto à imposição de multa à CEF com base no art. 600, II. Do CPC, inexiste ato atentatório à dignidade da justiça, uma vez que a empresa pública utilizou-se de recurso previsto legalmente (embargos à execução). Multa relevada.

- Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

u) REsp 783500 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2005/0158388-2 Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA DJ 24.04.2006 p. 371.

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA FORMA PREVISTA NO ART. 842 DO CÓDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAÇÃO POR OUTRO VÍCIO. RECONHECIMENTO EM AÇÃO PRÓPRIA. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE. AUTONOMIA ENTRE OS PROCESSOS DE CONHECIMENTO E EXECUÇÃO. DATA DE AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO.

1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1a parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2'''' parte do dispositivo).

2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).

3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.

4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.

5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.

6. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5°, XXXVI).

7. Precedentes da 1a Turma (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 19.09.2005).

8. A transação prevista na Lei Complementar n° 110/01 não se submete à forma prevista no art. 842 do Código Civil, e sim à forma prescrita pela lei que regula a hipótese específica, que, observada, autoriza a sua homologação judicial.

9. A nulidade da transação por vício de vontade (desconhecimento da existência de trânsito em julgado da sentença de mérito) deve ser alegada, se for o caso, em ação própria.

10. O art. 29-C da Lei nº 8.036/90, introduzido pela MP n° 2.164-40/2001, é norma especial em relação aos arts. 20 e 21 do CPC aplicando-se às ações ajuizadas após 27.07.2001, inclusive nas causas que não têm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS, administrado pela CEE.

11. A Medida Provisória 2.164-40/01 foi editada em data anterior à da EC 32/2001, época em que o regime constitucional não fazia restrição ao uso desse instrumento normativo para disciplinar matéria processual.

12. Em face da autonomia existente entre os processos de conhecimento e execução, os honorários advocatícios de um não se confundem com os do outro, sendo, portanto, independentes e fixados em momentos distintos. Assim, para que se afira a incidência da norma inscrita no art. 29-C da Lei 8.036/90, mister se verifique a data de ajuizamento da inicial da execução, pouco importando a data de propositura da ação declaratória do direito. (AgRg no Resp 689.637/SC, Rel. Min. José Delgado, 1a Turma, DJ de 28.03.2005).

13.Recurso especial dos embargados desprovido.

14. Recurso especial da CEF parcialmente provido.

v) AgRg no REsp 766917 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2005/0115671-6 Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA SEXTA TURMA DJ 10.04.2006 p. 323.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO. CONVERSÃO EM URV. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO APÓS O ADVENTO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CPC, ACRESCENTADO PELA MP Nº 2.180-35/2001, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÍNAPLICABILIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL À ESPÉCIE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. As normas processuais têm aplicação imediata, podendo incidir, inclusive, nos processos pendentes de julgamento. No entanto, não se aplicam às situações já consolidadas na vigência de lei anterior, em obediência ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, verbis: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

2. O beneficiário obteve reconhecido, judicialmente, o direito à aplicação da variação integral do índice IRSM, referente aos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, quando da conversão do valor de seus proventos em URV. Não obstante tenha o decisum autorizador transitado em julgado após o advento do parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil, isso ocorreu, entretanto, antes da publicação da decisão do eg. Supremo Tribunal Federal, que convalidou a forma de cálculo adotada pelo INSS. Nesse sentido, há que ser assegurada a execução do título judicial em apreço, sob pena de violação ao instituto da coisa julgada. Precedentes da eg. Sexta Turma desta Corte.

3. Agravo regimental improvido.

Autor

José Augusto Delgado

Advogado. Parecerista. Professor. Consultor Jurídico. Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, após ter exercido a magistratura por mais de 43 anos. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Ex-Corregedor-Geral da Justiça Eleitoral. Ex-Presidente da Escola da Magistratura Nacional Eleitoral. Ex-Desembargador Federal no TRF da 5ª Região, de 30 de março de 1989 a 13 de dezembro de 1995, onde foi Presidente, Vice-Presidente e Corregedor Regional. Membro titular, como acadêmico, da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (RJ). Membro titular, como acadêmico, da Academia Brasileira de Direito Tributário (SP). Membro titular, como acadêmico, da Academia Norte-rio-grandense de Letras. Membro titular, como Conselheiro Honorífico Titular, da Academia de Direito Tributário das Américas. Membro Acadêmico da Academia de Letras Jurídicas do Rio Grande do Norte. Doutor Honoris Causa pela Universidade Estadual do Rio Grande do Norte; Doutor Honoris Causa pela Universidade Potiguar do Rio Grande do Norte. Professor de Direito Tributário, Administrativo, Direito Processual Civil e Direito Civil. Ex-Juiz Federal. Ex-Juiz Estadual. Ex-Corregedor Regional da Justiça Eleitoral – RN. Integrante do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Autor de 4 livros. Co-autor em obras coletivas em mais de 25 publicações. Autor de mais de 300 artigos jurídicos.

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- www.josedelgado.com.br

Informações sobre o texto

<b>Texto originalmente publicado na Biblioteca Digital Jurídica (BDJur) do Superior Tribunal de Justiça (<a href="http://bdjur.stj.gov.br">http://bdjur.stj.gov.br</a>).</b><br>Distribuído sob <a href="http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/deed.pt">Licença 2.5 Brasil Creative Commons</a>. Reproduzido mediante permissão.<br> Publicado também na coletânea “Coisa julgada inconstitucional”. Org. Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado. Belo Horizonte: Fórum, 2006. pp. 105-159.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DELGADO, José Augusto. Reflexões contemporâneas sobre a flexibilização, revisão e relativização da coisa julgada quando a sentença fere postulados e princípios da CF. Manifestações doutrinárias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1524, 3 set. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10349. Acesso em: 26 abr. 2024.

Reflexões contemporâneas sobre a flexibilização, revisão e relativização da coisa julgada quando a sentença fere postulados e princípios da CF.

Manifestações doutrinárias