Ponderações relevantes sobre a separação de corpos.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho se destina ao estudo das medidas de separação de corpos e de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, que ordinariamente são tratadas pelo gênero "cautelar de separação de corpos".

Com a intenção de reunir, num só escrito, os aspectos substanciais e processuais da medida, porém sem a pretensão de esgotar os temas abordados, seu desenvolvimento se deu pela análise de diversificada doutrina sobre o assunto e coleta de jurisprudência, relevante para demonstrar o posicionamento atual dos tribunais acerca das discussões existentes.

Num primeiro momento, cuidou-se dos aspectos gerais das medidas provisionais do art.888 do CPC, tratando de sua natureza controvertida, seu procedimento e da problemática da coisa julgada material. Tal incursão, ainda que breve, fez-se necessária para o estabelecimento de premissas essenciais para compreensão da temática central deste artigo.

Passou-se, então, ao exame, em detalhes, da medida de separação de corpos e suas peculiaridades, estudo relevante diante de seu uso reiterado no cotidiano forense.

Para tanto, optou-se por uma abordagem mais didática, de acordo com as formas pelas quais a medida se apresenta na prática diária do operador do direito.

Após analisar cada uma das modalidades, seu cabimento e seus desdobramentos, inclusive nas hipóteses de união estável, o estudo se voltou para questões comuns às diversas medidas, como a definição da competência e alguns aspectos procedimentais.

No campo do direito material, foram abordados os efeitos mais relevantes da separação de corpos.

Por fim, o enfrentamento do problema da caducidade, que deve ser solucionado em atenção aos princípios e objetivos que orientam a atuação jurisdicional na será do Direito de Família.

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De outras medidas provisionais

Em seu art.888, inserido na Seção XV do Capítulo II (Dos procedimentos cautelares específicos) do Livro III (Do processo cautelar), o Código de Processo Civil prevê uma série de medidas que qualifica como provisionais.

O vocábulo provisional exibe, na língua e na praxe jurídica, sentido ambíguo e equívoco, na medida em que é relativo à provisão (provimento, provisão, o que se destina ao atendimento de uma necessidade) e também a provisório (temporário ou ligado a algo definitivo).

A divergência interna do próprio termo se irradia para a doutrina no tocante à definição da natureza das providências enumeradas no referido art.888, sobretudo em relação àquelas previstas nos inc.II a VII, de aplicação no Direito de Família e que veiculam pretensões e valores de ordem pessoal e relevante.

1.1. Natureza jurídica das medidas provisionais

Há, na doutrina, nítida diversidade de opiniões acerca da natureza das providências em exame.

Luiz Orione Neto é firme ao asseverar que, "embora regulada no Livro III, que cuida do processo cautelar, a medida provisional possui nítido contorno de satisfação de alguma pretensão de direito material, pois o deferimento da providência, na verdade, não se faz para servir a outro processo, dito principal.. .. Na tutela provisional, frise-se, o pedido veiculado é de índole satisfativa, visando provimento que possibilite o prevalecimento do interesse do demandante, sob a perspectiva do direito material. E isso repele o efeito cautelar, em que a tutela consiste, primacialmente, em assegurar a eficácia da pretensão veiculada na ‘actio principalis’". ^[01]

Para reforçar sua posição, o mesmo autor sugere que a dicção do art.889 demonstra a opção do legislador pátrio por excluir as chamadas medidas provisionais do âmbito das cautelares, concluindo que, se cautelares fossem, desnecessário seria dispor expressamente sobre a aplicação do procedimento estabelecido pelos arts.801 a 803 às mesmas.

Humberto Theodoro Junior sustenta entendimento mais ponderado: "Na verdade, as medidas em questão, na quase totalidade, embora elencadas no bojo do processo cautelar, correspondem tecnicamente a providências de antecipação de tutela, visto que atendem, em maior ou menor grau, à satisfação de pretensões ligadas ao mérito do processo principal". ^[02]

Pontes de Miranda ^[03], por sua vez, afirma que as medidas provisionais a que se referem os arts.888 e 889 não se identificam com as espécies das Seções I a XIV do Capítulo II, vale dizer, dos Procedimentos Cautelares Específicos, e também com aquelas decorrentes do poder geral de cautela (arts.798 e 799). Isto significa que, se os casos elencados no art.888 apresentarem os elementos próprios das medidas cautelares, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, elas terão tratamento tipicamente cautelar.

Candido Dinamarco e Ovídio Araújo Baptista da Silva ^[04] fazem explanação casuística. O primeiro não considera cautelares as seguintes medidas dentre o rol do art.888: obras de conservação em coisa litigiosa (trata-se de jurisdição voluntária); entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (a ação seria principal satisfativa); afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio contra a vontade dos pais; guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita (ação principal) e interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

Já o segundo não julga cautelares, dentre outras, a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, a posse provisória dos filhos e o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

Preferimos a posição intermédia adotada por Victor A. A. B. Marins ^[05], a qual ressalta a heterogeneidade das providências referidas no dispositivo em estudo e cujas razões ora passamos a transcrever:

"Sabe-se que as providências insculpidas no Livro III do Código são heterogêneas e que o ‘nomen iuris’ dado à pretensão não revela sua natureza processual. Note-se, por exemplo, que a produção antecipada de prova pode ou não ser cautelar, bem como a busca e apreensão e assim por diante. Tudo depende das circunstâncias do caso concreto e da necessidade do interessado.

O legislador inseriu no Livro III não só medidas cautelares como também provimentos de índole satisfativa e de jurisdição voluntária, de modo que cabe ao intérprete, ao examinar o caso concreto, verificar a que categoria pertence.

Com efeito, as circunstâncias do caso concreto e a necessidade do interessado delimitarão o perfil do provimento processual adequado. As providências mencionadas no art.888, por conseguinte, podem revelar-se cautelares ou satisfativas dependendo da conjuntura. Eis alguns exemplos: durante ou após separação judicial, em que já se deu a separação de corpos, um dos cônjuges, ou ex-cônjuges, verifica que bens do seu uso pessoal ficaram com o outro. O dono tem direito subjetivo de reaver tais bens. O art.888, II, assegura para a hipótese o procedimento dos arts.801 a 803, conforme disposição do art.889, mas, induvidosamente, não se trata de medida acautelatória porquanto nada acautela e sim satisfaz o direito e a pretensão do interessado. Pretensão processualmente satisfativa, porém procedimentalmente cautelar, por seguir o procedimento a esta categoria processual reservado.

Em perspectiva diversa, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal pode ocorrer mediante medida cautelar, desde que evidenciados os requisitos típicos, quais sejam o ‘fumus boni iuris’ (aparência de um direito) e o ‘periculum in mora’ (situação de perigo iminente para o cônjuge que pretende se afastar). Esta demanda pode ser antecedente ou incidental a, por exemplo, processo de separação judicial.

Já a interdição de prédio para ‘resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art.888, VIII) tanto pode ser cautelar (se presentes os requisitos típicos, inclusive a acessoriedade), como satisfativa (se a tanto chegar a pretensão do autor), obedecendo, em qualquer caso, ao procedimento dos arts.801 a 803."

De fato, muito embora as medidas previstas no art.888 se enquadrem no conceito de tutela de urgência, não há como definir, de antemão, a natureza de cada uma delas, pois, como visto, esta varia de acordo com as peculiaridades da situação posta à apreciação do juiz.

Assim, se a mãe pleiteia a guarda exclusiva de seus filhos em razão de o comportamento do pai comprometer o desenvolvimento dos menores, o pedido e, consequentemente, o provimento, terão natureza cautelar, pois servirão a afastar o risco gerado pelo exercício nocivo do encargo pelo pai, preservando a integridade dos infantes até que, no processo principal, todas as questões sejam solucionadas definitivamente.

A medida prevista no inciso VII do art.888 assumirá, porém, feição satisfativa, se, por exemplo, o pedido é de atribuição da guarda ao genitor que reúne melhores condições econômicas para a criação de seus filhos e conta com a anuência da parte contrária, inexistindo qualquer perigo ou prejuízo às crianças e servindo a tutela apenas para regularizar a situação das mesmas, prescindindo mesmo de uma ação futura.

Forçoso concluir, portanto, que as medidas provisionais poderão assumir, no caso concreto, o caráter de: (a) tutelas principais de direito material, quando prescindirem de ação posterior, satisfazendo integralmente a pretensão deduzida; (b) tutelas satisfativas provisórias, quando resolverem parcialmente o litígio que será amplamente versado no processo principal e, (c) tutelas cautelares, desde que presentes os requisitos específicos deste provimento processual.

1.2. Procedimento

As medidas provisionais podem ser ordenadas ou autorizadas antes da propositura da ação principal ou durante o curso desta.

O verbo ‘ordenar’, presente no caput do art.888 e no parágrafo único do art.889, contraposto ao ‘autorizar’, torna claro que a providência poderá ser decretada de ofício, inclusive liminarmente.

O requerimento da medida, quando antecedente ou preparatório, observará o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, conforme disposição expressa do art.889, que ainda alberga, em seu parágrafo único, a possibilidade de concessão de liminares sem a audiência do requerido (inaudita altera pars).

O procedimento é o mesmo, qualquer que seja a natureza da pretensão, impondo salientar que o rito se qualifica como especial sumário – e não cautelar – se esta for satisfativa ou principal, caso em que a liminar tem caráter antecipatório e o ajuizamento de ação posterior pode ser dispensável.

Já tendo sido proposta a ação principal, todas as medidas provisionais, inclusive as cautelares, poderão ser processadas incidentalmente, sem necessidade de formação de processo autônomo, sobretudo em razão da fungibilidade contemplada no art.273, §7.º.

1.3. Coisa julgada material

De acordo com o exposto acima, as medidas provisionais do art.888 podem ter caráter satisfativo ou assecuratório, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e a necessidade do interessado.

Mister, por isso, enfrentar a problemática da coisa julgada material em relação às duas espécies de provimento.

Quando "a tutela provisional tem caráter satisfativo de direito substancial, independendo de futuro ajuizamento de processo principal, além do que a cognição revela-se plena e exauriente, não há dúvida de que a sentença proferida no processo provisional estará apta a produzir coisa julgada material". ^[06]

Não há consenso, porém, na doutrina, acerca da aptidão da sentença cautelar em produzir coisa julgada material.

Luiz Orione Neto, colhendo as divergências existentes, traz a opinião de juristas como Willard de Castro Villar, Galeno Lacerda, Liebman, Pestana de Aguiar e Luiz Guilherme Marinoni, todos contrários à possibilidade de formação de coisa julgada material no âmbito do processo cautelar ^[07].

O entendimento por eles perfilhado é bem sintetizado na lição de Humberto Theodoro Junior ^[08]: "No sistema do Código vigente, a coisa julgada só se refere ao mérito da causa (art.468), entendido este como sinônimo de lide, ou de conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes.

Como a ação cautelar é puramente instrumental e não cuida da lide (conflito de interesses, que é objeto da ação principal), a sentença nela proferida nunca é de mérito, e, conseqüentemente, não faz coisa julgada, no sentido técnico.

Uma demonstração evidente de que a sentença cautelar não faz coisa julgada encontra-se no art.810, onde se estatui que o indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação (principal), nem influi no julgamento desta. Isso se deve justamente ao fato de permanecer intacto o mérito da causa, ou seja, a lide".

E finaliza: "É importante registrar, outrossim, que a ausência de coisa julgada material no processo cautelar não faz com que fique sempre aberta ao requerente a possibilidade de renovar o pleito, repetindo-se o pedido com base nos mesmos fundamentos. Se não há coisa julgada material, há, porém, a preclusão ‘pro iudicato’, que impede o juiz de julgar novamente as questões já decididas (art.471). Portanto, apenas com base em fatos novos se pode reiterar o pedido da mesma providência cautelar entre as mesmas partes".

Da leitura do excerto, vê-se que a tese tem fundamento, sobretudo, na relação instrumental e autônoma entre o processo cautelar e o principal, evidenciada pela disposição contida no art.810 e na provisoriedade do comando acautelatório, aliada à posição segundo a qual inexiste, na demanda cautelar, qualquer declaração sobre relações jurídicas controvertidas.

Nessa linha, Ovídio Araújo Baptista da Silva, em posição a nosso ver contraditória, expõe, num primeiro momento: "A sentença com que se encerra o processo cautelar é sentença de mérito, como qualquer outra. O que a distingue das demais é apenas assegurar sem satisfazer o direito que assegura". ^[09]

Mais a frente, todavia, conclui que "a inaptidão da sentença cautelar para alcançar a estabilidade peculiar à coisa julgada material decorre da ausência de qualquer declaração sobre relações jurídicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se à simples plausibilidade da relação jurídica de que o autor se afirma titular e à existência de uma situação de fato de perigo. Ora, como se sabe, o juízo sobre fatos jamais adquire o selo da indiscutibilidade, pois sobre eles não se estende a coisa julgada (art.469, CPC). E não havendo declaratoriedade relevante, na sentença, não haverá espaço para estabelecer-se a coisa julgada material". ^[10]

Ocorre que, para verificar se as sentenças cautelares se qualificam pela imutabilidade, é preciso analisá-las no âmbito restrito das ações preventivas, sem contrastá-las com a tutela de conhecimento ou de execução, de que são independentes pela diversidade de seus objetos (reconhecimento/satisfação de direito material X segurança/utilidade do processo).

"Quando se alude à coisa julgada na ação cautelar, é imperioso constatar a existência de lide cautelar, que é distinta da lide principal. Como será amplamente demonstrado, o processo cautelar, ‘ad instar’ do que ocorre com o processo de conhecimento, também possui um mérito que lhe é próprio e específico, constituído pelo ‘fumus boni iuris’ (causa de pedir próxima) e pelo ‘periculum in mora’ (causa de pedir remota) e de um pedido (pedido de arresto, de seqüestro, de suspensão de deliberação social etc.).

Esse ‘meritum causae’ é inconfundível com o do processo principal, a que acede o cautelar; mas, guardada a distinção, pode-se dizer que o juiz profere sentença de mérito toda vez que defere ou indefere a medida acautelatória pleiteada". ^[11]

Existe, portanto, uma lide cautelar a ser composta por uma sentença verdadeiramente de mérito, a qual, muito embora tenha projeção sobre fatos (seu comando serve a impedir ou fazer cessar o risco à esfera jurídica do interessado), será, sim, imutável, ao menos enquanto se mantenha inalterada a situação que ensejou sua prolação.

Na segura lição de Calmon de Passos, "toda sentença proferida em processo cautelar, como toda e qualquer sentença, é firme enquanto as coisas não se modificarem, ou seja, toda sentença tem ínsita a cláusula ‘rebus sic stantibus’. Conseqüentemente, a sentença que defere uma medida cautelar é sentença firme e insuscetível de revisão, ela sentença, por qualquer outro juiz e muito menos pelo próprio juiz que a proferiu. A situação que disciplinou permanece como ela disciplinou, enquanto as coisas não sofrerem modificação em termos de direito ou em termos de fato, vale dizer, enquanto perdurar a situação de perigo configurada como posta em sua fundamentação.. .. Ouso dizer, e que me perdoem o atrevimento, que as decisões de mérito, em ação cautelar, são insuscetíveis de modificação, se não houve alteração na situação de fato – situação de perigo, que a determinou, ou se modificação não houver favorável ao autor da medida. Só a mudança de um desses elementos, constitutivos da causa de pedir autoriza a modificação. E se indeferida a medida, só nova situação de perigo, ou alterações nas condições anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou pedido de medida diversa da anterior podem legitimar a postulação de nova cautelar". ^[12]

Pode-se dizer, portanto, que as decisões de mérito proferidas para acolher ou rejeitar o pedido de qualquer das tutelas provisionais do art.888, tenham elas natureza cautelar ou satisfativa, são acobertadas pela autoridade da coisa julgada material.

Feitas estas considerações iniciais, passemos à análise das medidas de separação de corpos e afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

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2. Separação de corpos e afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal

Para estudo da medida ordinariamente conhecida como "cautelar de separação de corpos" adotaremos subdivisão mais didática, de acordo com as formas pelas quais ela se afigura no cotidiano forense, inclusive com distinção prática entre separação de corpos e afastamento temporário, pois, como veremos, apesar ambas as providências encontrem fundamento comum no art.888, VI, elas têm pressupostos e alcance diversos.

Após a análise dos aspectos diferenciadores de cada uma delas, serão abordados temas comuns às modalidades.

2.1. Separação de corpos voluntária

Diz-se voluntária a separação de corpos: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua própria saída do lar conjugal, com caráter de alvará ^[13] e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situação, diante da saída voluntária do outro consorte com ânimo definitivo, evitando seu retorno.

Para facilitar o estudo em desenvolvimento, as medidas acima serão denominadas, respectivamente, separação de corpos consensual (a) e unilateral (b) e (c).

Os pedidos de separação de corpos consensual e unilateral não têm, como instintivamente se deduz, natureza cautelar, prescindindo seu deferimento da demonstração de fumus boni iuris ou de periculum in mora, bastando que sejam instruídos com prova da existência do casamento e revelem a vontade inequívoca dos envolvidos.

Doutrina e jurisprudência são, atualmente, pacíficas quanto ao interesse dos cônjuges no manejo dessas medidas, diante de sua incontestável eficácia jurídica, seja para fazer cessar a obrigatoriedade de vida em comum no mesmo domicílio (CC, art.1566, II) e o débito conjugal, evitando eventual alegação de descumprimento desses deveres matrimoniais, seja para fixar, de forma inequívoca, o termo inicial da separação de corpos (relevante para a viabilidade do pedido de separação por efetiva ruptura da vida em comum – CC, art.1572, §1.º; de conversão da separação em divórcio – CC, art.1580, caput e, também, para o pedido de divórcio direto – CC, art.1580, §2.º), ou, ainda para que se aguarde, sem maiores atritos e constrangimentos, o período de provação necessário para o ajuizamento da separação por mútuo consentimento, conforme exigido pelo CC, art.1574, caput.

Nesse sentido: "CAUTELAR - Separação de corpos consensual - Doutrina e jurisprudência têm admitido, hodiernamente, medida cautelar de separação de corpos requerida, consensualmente, por ambos os cônjuges - Forma adequada, ademais, de obter cessação do dever de coabitação, com reflexos futuros, ainda, na área patrimonial - Sentença reformada - Pedido acolhido, como facultado pelo artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 10.352/01 - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível n. 243.535-4 - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Paulo Hungria - 01.10.02 - V.U.)

"SEPARAÇÃO DE CORPOS – Ajuizamento para fixação da data da separação de fato do casal – Admissibilidade, ainda que fora dos casos usuais, para preservação de outros aspectos juridicamente relevantes até a separação consensual ou judicial – Evolução da jurisprudência – Precedentes deste Tribunal de Justiça – Carência afastada e aplicação do artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, para julgar procedente a ação e estabelecer a data incontroversa da separação de fato." (TJSP - Apelação Cível n. 271.396-4/3 – Franco da Rocha – 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Maia da Cunha – 23.09.03 - V.U.)

Em atenção ao relevante efeito prático da separação de corpos consistente no estabelecimento do termo inicial de separação de fato, é que se admite a utilização da medida mesmo quando esta situação já está consolidada.

Na mesma esteira: "SEPARAÇÃO JUDICIAL - Separação de corpos - Casal já separado de fato - Irrelevância - Marido já ausente no lar conjugal - Legalização da situação fática - Medida concedida - Decisão mantida - Recurso não provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 52.833-4 - São Paulo - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Gildo dos Santos - 05.08.97 - V.U. * 732/205)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Admissibilidade - Casal separado de fato - Prevenção de mal maior - Deferimento não condicionado a avaliação da existência ou não de constrangimento ou convívio insuportável entre os cônjuges - Recurso não provido. Não pode o juiz indeferir pedido de separação de corpos ao argumento de que os cônjuges já se acham separados de fato, até porque, com a medida, pode-se pretender evitar a volta do cônjuge que se ausentou, criando risco de acarretar a insuportabilidade de vida com aquele que permaneceu e aos próprios filhos." (TJSP - Relator: J. Roberto Bedran - Apelação Cível n. 215.666-1 - Ribeirão Pires - 27.09.94)

Outra questão há muito pacificada refere-se à possibilidade de a separação de corpos consensual ser requerida – e deferida – antes do decurso do período de provação necessário para o ajuizamento da ação de separação por mútuo consentimento.

"Consolidou-se a jurisprudência no sentido de que, presente o fundamento que norteia a separação prévia de corpos, qual seja a conveniência de não se exporem os casais incompatibilizados em vésperas de separação judicial ao desgaste de novos atritos ensejados por uma desarmoniosa convivência conjugal, nada obsta a que seja deferido alvará de separação quando requerido por ambos os cônjuges, com a declaração de que aguardam o decurso do biênio ^[14] do casamento para ajuizar pedido de homologação de separação consensual; assim, podem os cônjuges pleitear conjuntamente alvará de separação de corpos, mostrando sua necessidade ou conveniência para evitar atritos até que ingressem em Juízo, para consumar a separação por mútuo consentimento, á espera do prazo legal, acautelando, assim, interesses recíprocos." ^[15]

Tais tutelas, de cunho satisfativo de direito material, podem ser requeridas em processo autônomo de rito especial sumário, quando antecederem a propositura da ação de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal. Podem, outrossim, ser pleiteadas no curso da ação principal, quando assumirão natureza de antecipação dos efeitos da tutela.

A atuação jurisdicional em face desses requerimentos é restrita. Na hipótese de pedido consensual, o provimento é meramente homologatório; no caso de separação de corpos unilateral, o alvará há de ser deferido prontamente se a petição estiver em termos, não cabendo ampliação desnecessária do procedimento para perquirição das causas da separação, as quais serão eventualmente discutidas no momento oportuno.

Ilustrativos os seguintes julgados: "Na ação cautelar de separação de corpos, não se discutem deveres e obrigações do casamento, bastando a existência deste e a vontade de separação, pois que não se pode obrigar alguém a coabitar com outrem". (RJTJRS 158/355)

"Na separação de corpos não se discutem as causas da desavença, tema da ação principal, bastando a vontade da parte e a prova da existência do casamento, eis que seu fundamento está no poder cautelar geral de prevenir atritos e desavenças entre o casal". (RJTJRS 160/422)

Por dispensar os cônjuges do dever legal de coabitação em sentido amplo, a separação de corpos, ainda que consensual, depende de autorização judicial precedida de acurada análise de sua necessidade, não sendo lícito aos interessados promovê-la extrajudicialmente, por escritura pública, sustentando a aplicação, na espécie, da Lei n.º 11.441, de 04 de janeiro de 2007.

Frise-se, por fim, que tem a jurisprudência firmado entendimento de que a concessão de separação de corpos a pedido de ambos os cônjuges não é incompatível com a permanência dos mesmos no domicílio conjugal, se a coabitação se torna necessária, por exemplo, por razões econômicas, de saúde e de preservação dos interesses da prole. Haverá, nesses casos, habitação sem coabitação, até que todas as questões sejam definitivamente resolvidas no processo de dissolução; enquanto isso, a separação de corpos produz todos os seus efeitos.

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concessão da medida que não é incompatível com a permanência dos cônjuges sob o mesmo teto, se a coabitação do casal se faz necessária por razões econômicas - Deferimento da liminar que, em tais casos, serve para cessar alguns deveres do casamento, como a prestação do débito conjugal, além de proteger o requerente de eventual ação de separação judicial litigiosa por culpa." (TJSP)- RT 788/247

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Pedido limitado ao débito conjugal - Coabitação necessária por razões econômicas - Admissibilidade - Medida concedida para legalizar situação de fato e dar proteção à apelante - Eficácia da medida dilargada até que se complete o prazo necessário para o requerimento da separação litigiosa sem culpa ou do divórcio direto - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido." (TJSP - Apelação Cível n. 155.299-4 - Itapira - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra - 21.12.00 - V.U.)

2.2. Separação de corpos compulsória ou afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal

De acordo com o que fora exposto inicialmente, as tutelas provisionais do art.888, dentre as quais figura, no inc. VI, a separação de corpos, podem assumir natureza satisfativa ou cautelar, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da medida.

Foi dito, igualmente, que a separação de corpos unilateral em que um dos cônjuges pleiteia autorização para deixar a residência comum tem, no mais das vezes, caráter satisfativo, pois visa fazer cessar o dever de coabitação, afastando eventual alegação de abandono voluntário em ação de separação com culpa, e marcar o início da separação de fato enquanto pressuposto temporal para o manejo das ações de dissolução do casamento.

Ocorre que a referida modalidade pode assumir feição urgente e cautelar, assim como se dá no pedido de separação de corpos com o afastamento do outro cônjuge, desde que se mostre necessária ao resguardo de direitos ou da integridade física ou psicológica do cônjuge prejudicado e dos filhos comuns.

Assim, cessado o afeto, existindo violação a dever do casamento, apta a gerar uma situação de risco, ou presente o espectro da violência, de sua iminência ou de seu provável agravamento, o afastamento temporário de um dos cônjuges (do próprio consorte prejudicado – unilateral cautelar, ou do consorte a quem se imputa conduta indevida) será requerido através de ação cautelar antecedente ou de pedido incidental (sem necessidade de ajuizamento de ação própria em razão da fungibilidade prevista no art.273, §7.º) e seu deferimento dependerá da demonstração do casamento, da plausibilidade das alegações e imputações feitas (fumus boni iuris) e do risco de dano grave e irreparável a direito do prejudicado ou à integridade física ou psicológica sua e da prole, cujo resguardo não pode esperar o deslinde da ação principal (periculum in mora).

Questão delicada a ser enfrentada pelo julgador diante do pedido cautelar de separação de corpos é a que envolve a decisão sobre qual dos cônjuges deve ser afastado temporariamente da residência do casal. Nesse ponto o juiz tem a liberdade de decidir pelo afastamento de qualquer dos cônjuges, independentemente de qual deles teve a iniciativa de acionar o Judiciário, inclusive em desacordo com o pedido inicial e, também, de alterar sua decisão enquanto não julgado o processo, em razão dos argumentos trazidos com a defesa ou da alteração da situação fática que tenha justificado o pronunciamento anterior, tudo com base no poder geral de cautela.

É o que se vê no seguinte julgado: "MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Liminar deferida para que a requerente se afastasse do lar conjugal, sem a companhia dos filhos menores - Comportamento do requerido que ameaça a integridade da agravante, correndo risco de assim agir com as crianças - Situação fática que encontra melhor solução na permanência dos filhos com a mãe, ao menos por ora, fixado o regime de visitas a ser observado pelo genitor - Possibilidade de tratar de guarda de filhos na ação de separação de corpos - Inteligência do artigo 1585 do Código Civil - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 401.625-4/0-00 - Itapecerica da Serra - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: A. C. Mathias Coltro - 15.02.06 - V. u. - Voto n. 11.036)

"Inexistindo acordo entre os cônjuges sobre qual deles deverá deixar a casa para a separação de corpos, o problema deve ser resolvido sem qualquer preferência por este ou aquele cônjuge, decidindo-se com fundamento na eqüidade e tendo em consideração as circunstâncias do caso ‘sub judice’" ^[16].

A decisão, portanto, deve ser ditada pelas condições de fato prudentemente valoradas, ficando a aferição da conveniência e necessidade da medida condicionada ao amplo exame das circunstâncias, no que se determina o afastamento de qualquer dos cônjuges.

Observa-se, na grande parte dos casos, uma tendência pela permanência da mulher no lar conjugal, seja por conta das melhores condições econômicas do varão para a obtenção de nova moradia, seja pelo deferimento da guarda dos filhos à mesma.

Nesse sentido: "Se é a mulher que irá manter os filhos do casal em sua companhia e se entre ela e o marido se levantou forte desarmonia, evidentemente que ela é que deverá continuar na casa, pois ele terá mais facilidade de mudar-se, porque sozinho, enquanto que para ela mais difícil seria o afastamento, não só seu como também dos filhos menores". (RJTJSP 21/209)

"A esposa, com os recursos de que dispõe, não está em situação de montar casa própria e para os filhos que permanecem consigo, ao passo que o varão, dispondo de acomodações em outro local, pode com maior facilidade desagravar o clima de hostilidade que reinaria entre os cônjuges". (RT 470/115)

A mesma solução se afigura mais justa nos casos em que o imóvel é de propriedade da mulher ou de parentes desta.

Mas, dependendo das peculiaridades do caso concreto, a separação de corpos pode ser concedida para que se determine o afastamento da esposa da residência do casal, como, por exemplo, quando o imóvel pertence exclusivamente ao varão e é incomunicável: "MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - Procedência - Inadmissibilidade - Imóvel edificado e pago pelo apelante, anteriormente ao enlace, a não poder integrar a comunhão conjugal - Lar a ser deixado pela autora para que seja entregue o bem ao marido, o proprietário - Afastamento que deverá ocorrer em prazo razoável - Recurso provido." (Apelação Cível n. 90.777-4 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 08.10.98 - V.U.).

Essa posição, contudo, não é absoluta: "MEDIDA CAUTELAR - Liminar - Separação de corpos - Caráter preparatório da ação de separação judicial - Possibilidade da retirada do cônjuge proprietário do imóvel, que servia de residência comum do casal - Inocorrência de ofensa aos artigos 269 do Código Civil e 50, inciso XXII, da Constituição da República - Segurança denegada - Voto vencido." (JTJ 128/393)

O mesmo se dá quando é a mulher que adota comportamento prejudicial à família: "MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Afastamento da mulher determinado - Artigo 888, VI do Código de Processo Civil. Em circunstâncias especiais, pode o juiz determinar o afastamento provisório da mulher do lar, a fim de ser preservada a integridade física e moral dos cônjuges e dos filhos." (Agravo de Instrumento n. 74.403-4 - Itu - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ernani de Paiva - 05.03.98 - V.U.)

Quando ela possui outros imóveis: "Modificação de liminar para o efeito de determinar o afastamento da mulher e permanência do marido no lar conjugal, por ter, aquela, outros imóveis para morar, o mesmo não acontecendo com este. Solução razoável em face das peculiaridades do caso." (IOBJurispr. 3/699)

E também por motivos de idade ou de saúde de um dos cônjuges: "Quanto à determinação do afastamento da requerida e não do requerente, do lar conjugal, parece justificada a opção judicial impugnada, levando-se em conta que a esposa pode instalar-se na companhia de familiares, enquanto que o agravado, já septuagenário, se sentirá melhor em seus próprios cômodos, com os quais deve estar habituado. A agravante, cerca de 25 anos mais jovem, presumivelmente tem melhores condições para enfrentar eventuais desconfortos que a mudança possa lhe acarretar". (RJTJRS 80/208)

A decisão pelo afastamento de um ou de outro cônjuge há de se pautar pela eqüidade, pela análise sensível e profunda das circunstâncias do caso e, sobretudo, pelo atendimento ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

2.3. Separação de corpos voluntária e compulsória em caso de união estável

A questão do cabimento da separação de corpos nas situações de união estável ^[17] e do interesse dos companheiros em utilizar a medida é, hoje, pacífica, sobretudo em razão do disposto no CC, art.1562 ^[18], que espancou qualquer divergência remanescente ao prever expressamente o direito do companheiro em obter separação de corpos como preparação para a dissolução da entidade familiar.

Porém, nem sempre foi assim.

Como se pode observar da leitura dos julgados a seguir transcritos, já se entendeu pela impossibilidade de ajuizamento da ação de separação de corpos pelos companheiros por ser ela reservada aos cônjuges. Houve época, ainda, em que apenas se admitia o pedido com base no poder geral de cautela (arts.798 e 799) e não com fundamento no art.888, VI.

Através dos excertos também se vê que a jurisprudência evoluiu para seu posicionamento atual logo após o advento da Constituição Federal de 1988, que, em seu art.226, §3.º, passou a considerar a união estável como entidade familiar merecedora de proteção estatal.

"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Alegação da autora de estar sofrendo graves ofensas físicas, perpetradas pelo concubino - Admissibilidade - Apelo provido. A Constituição da República, em seu artigo 226, parágrafos 3º. e 8º, determina que se reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher e que o Estado criará mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, assegurando-se a assistência à família. O caso dos autos revela, primeiramente, união estável, pois os concubinos vivem maritalmente há 9 anos e tiveram 2 filhos. Além disso, eles se encontram em estado de beligerância, inclusive com ofensas físicas comprovadas. O Estado, constitucionalmente, os reconhece como entidade familiar e os deve proteger no âmbito de suas relações." (TJSP - Relator: Villa da Costa - Apelação Cível 146.299-1 - São Paulo - 21.08.91)

"MANDADO DE SEGURANÇA - Objetivo - Efeito suspensivo a agravo de instrumento - Insurgência contra separação de corpos liminarmente deferida - Alegada inaplicabilidade da medida às hipóteses de concubinato - Inocorrência - Inteligência do artigo 226, § 3º e § 8º da Constituição da República - Ameaças e violências, ademais, perpetradas pelo impetrante - Segurança denegada. A entidade familiar formada pela união estável entre o homem e a mulher agora goza da proteção do Estado, devendo ser criados mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, baseados no poder geral de cautela do Juiz." (TJSP -Mandado de Segurança n. 246.167-1 - São Paulo - Relator: Gonzaga Franceschini - V.U. - 11.04.95)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concubinato more uxorio - Admissibilidade - Reconhecimento da união estável, entre o homem e a mulher como entidade familiar, pela Constituição da República, artigo 226, § 3º - Recurso provido para que a ação cautelar tenha prosseguimento como providência cautelar nominada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 28.350-4 - Barueri - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Marcondes Machado - 08.10.96 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concubinato - Pretensão negada, diante de interpretação enraizada no passado que insiste em dar tratamento diferenciado às relações concubinárias - Inadmissibilidade - União estável entre conviventes que, de acordo com o disposto no art. 226, § 3º, da CF, foi elevada ao "status" de entidade familiar, não se podendo deixar de reconhecer a inclusão, no âmbito do direito de família, das questões e conflitos inerentes à sua dissolução." (RT 768/336)

"MEDIDA CAUTELAR - Pedido de separação de corpos entre concubinos - Feito extinto sem julgamento de mérito - Decisão anulada - Pedido baseado na impossibilidade na convivência com ofensas e agressões - Uso excessivo de bebidas alcoólicas, comportamento reprovável na presença de crianças - Jurisprudência predominante, quanto a concessão de separação de corpos formulada por concubinos - Recurso provido para que a ação prossiga, como cautelar inominada. União estável entre homem e mulher é inegavelmente reconhecida como entidade familiar, o teor do disposto no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal." (TJSP - Apelação Cível n. 230.031-4 - Ourinhos - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Luzia Galvão Lopes - 18.04.02 - V.U.)

"SEPARAÇÃO DE CORPOS – Partes que vivem em regime de união estável – Admissibilidade – Cabimento, no entanto, como medida cautelar inserida no poder geral de cautela (artigo 788 da Código de Processo Civil), e não como medida cautelar específica (artigo 888, VI), reservada apenas aos cônjuges – Petição inicial indeferida e processo extinto – Sentença reformada, para que o feito prossiga - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível n. 303.520-4/7-00 – São Vicente – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: João Carlos Saletti – 12.11.03 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – União estável – Pedido formulado como medida cautelar inominada – Sentença que julga extinta a medida por ausência de interesse de agir, fundamentada na tese de que tal medida está reservada apenas aos casados – Impropriedade – Admissibilidade do pedido em face do princípio da instrumentalidade do processo, bem como sob o ângulo do artigo 798 do Código de Processo Civil – Aplicação, outrossim, do artigo 1.562 do atual Código Civil – Decisão reformada - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível nº 382.527-4/7 – São Manoel – 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Oscarlino Moeller – 26.07.06 – V.U. – Voto nº 15.652)

Atualmente, pouco importa se requerida com o nome de separação de corpos ou como cautela inominada, fato é que os companheiros podem se valer da medida nos casos de separação de corpos compulsória ^[19].

Não se verifica o interesse dos envolvidos, todavia, nas hipóteses de separação de corpos consensual ou voluntária unilateral, pois, fato espontâneo que é, pode a união estável começar e terminar, de comum acordo, sem necessidade de autorização judicial. "Se os companheiros resolvem apartar-se, ou um deles quer retirar-se da morada comum, pode fazê-lo livremente, sem qualquer impedimento legal. Note-se que a união estável pressupõe convivência, mas não obriga mantença de coabitação no mesmo domicílio, dever este que se aplica apenas aos casados" ^[20].

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3. Generalidades das medidas de separação de corpos voluntária e compulsória

Primeiramente, impende salientar que a separação de corpos pode anteceder ou ser requerida de forma incidente nos processos de nulidade, anulação de casamento, separação, divórcio direto e dissolução de união estável, não sendo sua prévia concessão, porém, pressuposto necessário para o ajuizamento de tais ações.

3.1. Competência

A separação de corpos requerida de forma antecedente, tendo ela natureza satisfativa ou cautelar (art.800, caput, 2.ª parte), deve ser ajuizada no foro do domicílio da mulher ou companheira, que poderá ser diverso ou coincidir com o do domicílio do marido ou companheiro, conforme estejam as partes já separadas de fato ou não. Prevalece, portanto, a regra especial do art.100, I, aplicável, igualmente, às hipóteses de união estável.

"COMPETÊNCIA – Exceção de incompetência – Improcedência – Ação de reconhecimento e dissolução de união estável c.c. pedido de alimentos – Pretensão do réu/alimentante de prosseguimento do feito no seu domicílio – Impossibilidade – Competência relativa – Ampliação do conceito de família – Inteligência do artigo 226, § 3º, da CF e da Lei 9.278/96 – Aplicação analógica do artigo 100, I e II, do CPC – Decisão mantida – Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 493.223-4/4 – Presidente Bernardes – 7ª Câmara de Direito Privado – Relator: Luiz Antonio Costa – 09.05.07 – V.U. – Voto n. 07/698)

"UNIÃO ESTÁVEL – Reconhecimento e dissolução – Remessa, de ofício, dos autos ao foro do domicílio do réu – Inadmissibilidade – Competência relativa – Ampliação do conceito de família após a CF/88 – Aplicação analógica do art. 100, I, do CPC – Cumulação, ademais, com pedido de alimentos – Competência do domicílio da autora – Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento nº 424.639–4/2–00 – São Paulo – 1ª Câmara de Direito Privado – Relator: De Santi Ribeiro – 17.01.06 –V.U. – Voto nº16.951)

Segundo entendimento que tem prevalecido, a ação preparatória de separação de corpos previne a competência do juízo para conhecer da ação principal, sendo irrelevante, para fins de alteração de competência, posterior alteração de domicílio da mulher.

Isto porque a competência é determinada no momento em que a ação é proposta (art.87) e, em se tratando de procedimento preparatório, fica prorrogada para a ação principal, seja qual for o resultado da ação preparatória (deferimento, indeferimento ou caducidade).

"COMPETÊNCIA - Cautelares de separação de corpos e arrolamento de bens - Pretendida alteração em razão da mudança de residência pela mulher - Inadmissibilidade - Observância do disposto no art. 87, 2ª parte do Código de Processo Civil - Recurso não provido. A mudança de residência da mulher, posteriormente ao ajuizamento das ações, não constitui razão hábil para alterar-se a competência, eis que ao tempo da proposição observado foi o disposto no art. 100, inciso I do Código de Processo Civil." (TJSP - Relator: Cezar de Moraes - Conflito de Competência 13.561-0 - Santos - 26.09.91)

"COMPETÊNCIA - Ação de separação consensual precedida de cautelar de separação de corpos - Residência da mulher, na ocasião da propositura da cautelar, na Capital - Competência determinada na ocasião da propositura dessa ação, prorrogada para a ação de separação judicial - Irrelevância da posterior modificação da residência da mulher - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 34.483-0 - São Paulo - Câmara Especial - Relator: Luís de Macedo - 27.06.96 - V.U.)

"COMPETÊNCIA - Medida cautelar - Separação de corpos - Alteração posterior da residência da mulher - Irrelevância - Prorrogação da competência para a futura ação de separação judicial - Artigos 87 e 800 do Código de Processo Civil - Recurso provido." (JTJSP - 125/307)

Sendo a competência territorial relativa, poderá a mulher, ao deduzir o pedido de separação de corpos antecedente, optar entre o foro de sua residência e o do domicílio de seu marido ou companheiro, com base na regra geral do art.94.

Caso a medida se faça necessária após o ajuizamento da ação principal, o pedido deverá ser formulado perante o juízo pelo qual esta se processa e assumirá a forma de antecipação de tutela ou de cautelar incidental, de acordo com sua natureza e finalidade, prescindindo da formação de processo autônomo por força da fungibilidade estampada no art.273, §7.º.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de imediata decretação afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, como medida protetiva (e não cautelar), pelo juízo criminal, quando constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art.22, II, da Lei n.º 11.340/2006, hipótese que fica condicionada à apuração da violência efetiva na forma do art.7.º da lei respectiva, através de inquérito policial ou outros procedimentos.

Antes da inequívoca constatação da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, ou quando verificada outra forma de agressão não qualificada pela lei especial, a competência para a separação de corpos permanece com o juízo cível, em suas Varas comuns ou especializadas em questões de família.

Nesse sentido: "COMPETÊNCIA – Conflito – Medida cautelar de separação de corpos – Prática de violência doméstica contra a mulher – Demanda proposta em Vara Cível, sendo posteriormente redistribuída à Vara Criminal da mesma comarca, que suscitou o conflito negativo de jurisdição – Feito que não pode ser considerado "medida protetiva de urgência", prevista na Lei 11.340/06 – Descaracterização de situação pontual de violência – Inexistência de inquérito policial ou procedimentos investigatórios neste aspecto – Legislação protetiva do sexo feminino - Impossibilidade de prejudicar a vítima do episódio de violência, ao determinar-se o processamento em outro juízo que não o daquele onde iniciado o feito - Conflito julgado procedente – Declaração da competência da Vara Civil suscitada." (TJSP - Conflito de Jurisdição n. 142.465-0/8 – São Vicente - Câmara Especial do Tribunal de Justiça - Relator: Canguçu de Almeida - 12/02/07 - VU - voto n. 15.352)

3.2. Férias e feriados forenses

De acordo com o disposto no art.173, II, a separação de corpos cautelar é ato que se pratica durante as férias e feriados forenses, a fim de evitar o dano que poderia advir do retardamento em sua concessão e cumprimento.

"O legislador, excetuando no art.173, II, do mesmo diploma processual, a separação de corpos, dentre os atos processuais que não se praticarão durante as férias e nos feriados, quis, sem dúvida, referir-se à separação de corpos, como ato acautelatório, preparatório ou postulado, de modo incidente, no curso de processo principal..." ^[21]. Preenchidos os pressupostos, a cautela há de ser deferida e cumprida nesses períodos, de sorte a afastar ou fazer cessar o risco que se projeta sobre o direito ou a integridade da parte prejudicada.

Concedida a medida, após sua efetivação, fica suspenso o andamento do processo até o término das férias ou do feriado, inclusive para o efeito de contestação ou interposição de recurso (art.173, parágrafo único). O prazo de resposta ou de impugnação fica sobrestado, outrossim, quando a medida é denegada.

3.3. Cumulação de pedidos

A separação de corpos tem a aptidão de estabelecer um regime provisório para os cônjuges ou companheiros até que seja dissolvido o casamento ou a união estável.

Por isso, o requerimento formulado previamente ou no curso da ação principal (art.273, §7.º), poderá apresentar-se cumulado com outros pedidos, satisfativos ou cautelares, mas também provisórios, referentes às demais relações familiares e decorrentes do parentesco, como, por exemplo, a guarda dos filhos comuns, as visitas a serem exercidas pelo genitor não guardião, os alimentos provisionais, o arrolamento e a retirada de bens de uso pessoal de qualquer dos envolvidos.

"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos, guarda e regime de visitas – Indeferimento da liminar e determinação de emenda da inicial, para que a guarda seja discutida em ação própria – Inconformismo – Considera-se prejudicado o recurso, quando a própria parte admite estar superada a questão da separação de corpos – Acolhimento em parte – Possibilidade da cumulação de pedidos, guarda e regulamentação de visitas, por visar questões imbricadas – Liminar adequadamente indeferida – Imputação de conduta reprovável, que não se mostra isenta de dúvidas – Decisão reformada em parte – Recurso parcialmente provido, na parte não prejudicada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 488.037-4/3-00 – São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Grava Brazil – 07.08.07 - V.U. - Voto n. 2877)

"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Pedido cumulado com dissolução de sociedade de fato, alimentos provisórios e partilha de bens - Incompatibilidade de ritos processuais - Inocorrência - Possibilidade de cumulação - Previsão na Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, que modifica o § 3º, do artigo 273, introduz os §§ 6º e 7º, modifica o artigo 461 e introduz §§, notadamente o 5º, todos do Estatuto Processual Civil - Requisitos da medida concedida - Presença ante a prova dos autos - Recurso desprovido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 254.988-4 - Presidente Prudente - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Oswaldo Breviglieri - 29.10.02 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - União estável - Cumulação com pedido de guarda de filho menor, bem como autorização para retirada da residência do casal os pertences de uso pessoal de ambos - Admissibilidade - lnexistência de óbice legal à cumulação - Extinção do processo afastada - Recurso provido." (JTJSP 236/154)

3.4. Liminar

A questão da concessão de liminar em separação de corpos, isto é, a possibilidade de o pedido ser deferido inaudita altera pars, com amparo na previsão excepcional do art.797, deve ser analisada de acordo com a natureza e a finalidade da medida.

Na hipótese de separação de corpos requerida consensualmente pelos cônjuges, a decisão a ser proferida de plano é meramente homologatória, exaurindo-se, de uma só vez, a pretensão.

Em se tratando de separação de corpos voluntária unilateral ou de pedido de afastamento próprio, "nem ao menos se tem questionado na jurisprudência a respeito da possibilidade de se conceder, de plano, ‘inaudita altera pars’, liminarmente portanto, alvará autorizando o cônjuge requerente da medida cautelar de separação de corpos, a que se afaste do lar conjugal" ^[22].

Nessa linha: "MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Indeferimento liminar do pedido do varão para que possa deixar o lar conjugal – Presença dos requisitos para concessão da medida, ou seja, a existência do casamento e do desamor – Deferimento do pedido – Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 492.296-4/9 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Privado – Relator: Silvério Ribeiro – 09.05.07 – V.U. – Voto n. 13873)

A postura do julgador deve ser diversa, porém, diante de pedido cautelar para afastamento do outro cônjuge ou companheiro do lar comum, medida cujo deferimento implica em grave interferência na esfera jurídica e social do afastado, a demandar análise mais prudente e sensível das circunstâncias de fato.

Doutrina e jurisprudência, em geral, não recomendam a imediata concessão desta liminar, apontando a conveniência da designação de audiência de justificação, para a qual deverá ser notificada a parte requerida, a fim de que se produza, sob o pálio do contraditório, um mínimo de prova acerca do alegado.

"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Afastamento do marido do lar do casal – Desnecessidade do exame, ainda que perfunctório, das causas que levaram ao fim do casamento – Falência das relações afetivas demonstrada, pelos termos do pedido formulado – Testemunhas ouvidas em audiência de justificação que corroboram as alegações acerca do comportamento violento do varão – Convivência em comum que não se mostra mais possível – Liminar concedida – Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento nº 470.033-4/9 – Matão – 1ª Câmara de Direito Privado – 06/02/07 – Rel. Des. De Santi Ribeiro – v.u. – V. 18108)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Prova razoável, produzida em justificação prévia, do clima instável que perturba a paz doméstica, não se descartando a possibilidade de atos violentos - Mantida a tutela emergencial emitida para retirada do varão do lar conjugal - Art. 888, inciso VI, do Código de Processo Civil - Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 412.039-4/1-00 - Jacareí - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Enio Zuliani - 03.11.05 - V.U. - Voto n. 8.755)

Se, porém, da leitura da inicial e da análise dos documentos que a instruem for possível depreender situação de induvidosa violência, passível de agravamento com a citação do requerido (aplicação do art.804), a concessão da liminar pode dispensar a produção de provas complementares em audiência de justificação ou, se esta se fizer necessária, será realizada, no prazo máximo de 48 horas, sem a presença da parte contrária (art.889, parágrafo único).

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concessão inaudita altera pars - Possibilidade - Inteligência dos artigos 804 e 899 do Código de Processo Civil - Deferimento, ademais, fundamentado nas provas produzidas em audiência de justificação - Decisão mantida - Recurso não provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 9.803-4 - Araraquara - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Munhoz Soares - 30.05.96 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Afastamento do agravante do lar conjugal após audiência de justificação prévia - Alegação de falta de regularidade na intimação para a audiência - Irrelevância - Falta de necessidade do agravante na audiência - Recurso não provido." (TJSP - Relator: Leite Cintra - Agravo de Instrumento 182.882-1 - Sumaré - 11.11.92)

Verificando, ainda, que as ocorrências narradas não são graves, mas derivam do desamor e natural desgaste do relacionamento, nada impede que o juiz, amparado no art.125, IV, indefira a liminar e convoque as partes para comparecimento em audiência de tentativa de conciliação, na qual poderão ser solucionadas todas as questões que circundam a dissolução do casamento ou da união estável.

Neste último caso, em se tratando de casamento, a conversão do pedido de separação de corpos em separação ou divórcio direto consensual dependerá da observância do respectivo requisito temporal, sob pena de subversão das normas insertas nos arts.1574, caput e 1580, §2.º.

3.5. Natureza da sentença

A sentença que decreta ou concede o alvará de separação de corpos encerra eficácia constitutiva, na medida em que leva os interessados a uma nova situação jurídica. Já o ato jurisdicional que determina o afastamento compulsório do demandado do lar comum apresenta, em maior grau, caráter mandamental, ordenando a saída que, se resistida, poderá ser objeto de cumprimento forçado.

3.6. Efeitos da separação de corpos

O deferimento do pedido de separação de corpos, cautelar ou satisfativo, preparatório ou antecedente, dispensa os cônjuges da observância de alguns dos deveres inerentes ao casamento e a iniciativa de sua dedução, conjuntamente ou de forma individual, já demonstra a cessação do ânimo da comunhão plena de vida e o desfazimento dos laços de afeto que justificavam a convivência.

Com a decretação da separação de corpos, extinguem-se os deveres de fidelidade recíproca e de vida em comum no mesmo domicílio (CC, art.1566, I e II), ficando liberados os cônjuges do débito conjugal, impedindo que qualquer deles sustente seu desrespeito, pelo outro, como causa de culpa pela separação.

Ficam intactos, porém, os deveres de assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art.1566, III e V) e os de sustento, guarda e educação dos filhos (CC, art.1566, IV).

Corolário da extinção do dever de fidelidade e de coabitação (em sentido amplo, envolvendo a vida em comum no mesmo domicílio e o débito conjugal) é o efeito de afastar a presunção de paternidade dos filhos nascidos mais de trezentos dias após a efetivação da separação de corpos (CC, art.1597, II), pois, a partir daí, os cônjuges já se consideram separados legalmente, embora de forma provisória ^[23].

Outra conseqüência, derivada do desaparecimento da vontade de união de vidas e crescimento conjunto, e que se observa tanto no casamento como na união estável, consiste na definição do patrimônio partilhável, que será aquele amealhado até o momento da separação de corpos ^[24], com as peculiaridades inerentes a cada regime de bens ^[25].

Isto porque, havendo separação de corpos, os efeitos da sentença que julga a separação, o divórcio ou a dissolução de união estável, retroagem à data de sua concessão, conforme interpretação atual do disposto no art.8.º da Lei n.º 6515/77.

"POSSESSÓRIA - Reintegração de posse - Imóvel habitado por casal - Composse - Casamento pelo regime de comunhão parcial de bens - Bem cuja metade ideal era do domínio do autor antes do casamento com a ré, em virtude de casamento anterior extinto com a morte da mulher - Bem incomunicável na posse do autor, até a composse com a ré - Separação de corpos dos demandantes, autorizada em decisão judicial - Término da composse e ré constituída em mora mediante notificação premonitória - Esbulho à posse do autor configurado com o decurso do prazo para a desocupação espontânea - Controvérsias sobre partilha de bens adquiridos na constância do casamento, alimentos e arbitramento de aluguel a serem dirimidas em ações próprias já ajuizadas - Recurso do autor provido." (TJSP - Apelação Cível n. 1.311.766-7 - Comarca de São Paulo - 12ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cerqueira Leite - J. 07.03.2007 - V.U. - Voto n. 13.532)

"DIVÓRCIO - Direto - Partilha - Imóvel transmitido por herança ao varão após a separação de corpos - Incomunicabilidade - Ocorrência - Exclusão da partilha - Incidência do artigo 8º da Lei Federal nº 6.515/77 - Recurso provido." (JTJ 273/52)

"ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - Casamento feito com adoção do regime da comunhão universal de bens - Prevalência da regra de que o patrimônio então constituído era comum - Reconhecimento do direito da autora por conta da aplicação dos artigos 266 e 524, ambos do Código Civil de 1916 - Efeitos do decreto de separação, com eficácia ex tunc para conseqüência da partilha na forma do artigo 8º da Lei de Divórcio - Prejuízo experimentado - Dano comprovado - Direito a reparação que deve ter como termo inicial a efetividade da liminar deferida em medida cautelar de separação de corpos que compulsoriamente retirou da moradia do casal, o requerido - Sentença mantida - Recursos improvidos." (TJSP - Apelação Cível n. 235.053-4/5 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles Rossi - 23.06.05 - V.U.)

"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Bens posteriormente adquiridos por um dos cônjuges - Incomunicabilidade de bens adquiridos depois de decretada liminarmente a separação de corpos em processo cautelar, e não revogada, se o outro cônjuge não prova ter advindo de recursos do patrimônio do casal existente antes da decisão concessiva da medida, e se foi decretada a separação judicial - Recurso não provido." (TJSP - Apelação Cível n. 237.608-1 - São Paulo - 2ª Câmara Civil - Relator: Lino Machado - 19.03.96 - V.U.)

3.7. O problema da caducidade

A grande celeuma que envolve o tema da separação de corpos respeita à perda, ou não, de sua eficácia ante a não propositura da ação principal no prazo de 30 dias, contados de sua efetivação (arts.806 e 808, I).

Há posição ortodoxa, segundo a qual a inércia ou extemporaneidade na propositura da ação principal acarretam, invariavelmente, a perda da eficácia da medida previamente concedida, que é preconizada, entre outros, por Yussef Said Cahali, sob o fundamento de que, sendo cautelar e provisória a providência, não há como atribuir-lhe caráter definitivo, em substituição às ações de separação ou divórcio, sob pena de desvirtuar-se o sistema, criando um terceiro gênero de dissolução.

São suas as palavras: "...não há dúvida de que a medida cautelar de separação de corpos envolve uma constrição judicial no que determina a cessação do dever de coabitação em sentido amplo e compele um dos cônjuges à saída do domicílio conjugal; interfere na esfera jurídica dos direitos conjugais, inclusive no âmbito dos efeitos patrimoniais antes enunciados; não pode ser confundida por uma promíscua equiparação a outras medidas cautelares de direito de família, de cunho marcadamente satisfativo, como aquelas que dizem respeito à busca e apreensão de filhos, destituição de guarda ou regulamentação do direito de visita, ou eventualmente (matéria discutível) de concessão de alimentos provisionais; a remarcar sua temporalidade, há de se ter em conta que não se pode atribuir-lhe os efeitos de uma separação judicial, de modo a substituí-la ou torná-la desnecessária, bastando para tanto que nela não se discute nem se considera a eventual causa culposa do dissenso conjugal, não amparando a lei a cômoda posição do cônjuge que obteve a medida cautelar em seu procedimento omissivo quanto à ação principal que a teria justificado para a cessação provisória da vida em comum; finalmente, tendo-se como bastante o prazo de 30 dias para o amadurecimento do propósito da separação judicial definitiva, permite-se interpretar a omissão da ação principal no prazo oportuno como sendo uma presumida intenção de não separar-se em definitivo, pelo esvaziamento da causa que a poderia determinar, melhor atendendo ao espírito do direito de família estimular a manutenção ou restauração da vida em comum dos cônjuges" ^[26].

Com todo o respeito que se deve ao consagrado jurista, entendemos equivocadas suas premissas.

Tampouco merece acolhida a teoria oposta, para a qual não há que se falar, absolutamente, em caducidade, "porque não se trata de medida cautelar, mas sim de providência satisfativa, sob a forma de tutela antecipada, que basta por si mesma, prescindindo, assim, da tutela dita principal" ^[27].

Coerente com a tese desenvolvida ao longo deste estudo, também o fenômeno da caducidade há de ser analisado com prudência, de acordo com a natureza da medida e seus motivos determinantes.

É bem verdade que a separação de corpos, qualquer que seja seu caráter, é sempre provisória, não se concebendo a extensão de seus efeitos ou a permanência dos envolvidos nessa situação precária por tempo indefinido. O prazo de 30 dias estampado no art.806, entretanto, não pode ser aplicado indistintamente.

Tratando-se de ação de separação de corpos voluntária, promovida, consensual ou unilateralmente, com o escopo de preencher requisito temporal para a separação consensual (CC, art.1574, caput – mais de um ano de casamento), separação sem culpa (CC, art.1572, §1.º - separação de fato há mais de um ano) ou divórcio direto (CC, art.1582, §2.º - separação de fato por mais de dois anos), imperioso o alargamento da eficácia da medida pelo tempo necessário.

Nesse sentido: "MEDIDA CAUTELAR – Preparatória – Procedimento pleiteado com o fito de propor ação de separação judicial, ou divórcio, quando completado o prazo de separação – Alvará de separação de corpos concedido – Extinção posterior sob o fundamento de não intentada a ação principal no trintídio legal; inadmissibilidade – se aos cônjuges é concedido o direito de pleitear a separação ou divórcio sem discutir culpa, provando apenas o decurso do prazo de separação, a ação principal não pode ser proposta antes do implemento dessa condição – nessas hipóteses, inaplicável o prazo do artigo 806 do Código de Processo Civil, a não ser a partir do fim do prazo de separação - Recurso provido." (TJSP - Apelação com Revisão n. 312.026-4-3 - São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Silvio Marques Neto – 19.11.03 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Incompatibilidade da vida em comum - Medida liminar - Caducidade decretada pelo decurso do prazo do art. 808, I, do CPC - Inadmissibilidade - Providência a implicar em riscos para os litigantes e para a formação da prole - Eficácia estendida até que se consume o prazo para a propositura da ação de separação judicial litigiosa sem culpa ou de divórcio direto - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 335.663-4/8 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 17.08.04 - V.U.)

"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Deferimento da liminar - Não ajuizamento, no entanto, da ação principal nos termos do artigo 806 do Código de Processo Civil – Sentença extintiva da ação – Impropriedade – A extemporaneidade no ajuizamento da ação principal não acarreta a extinção do processo cautelar, mas sim a perda da eficácia da liminar antes concedida, prosseguindo-se com a regular instrução – Direito de família onde o bom senso repele a caducidade – Sentença anulada – Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível nº 476.291-4 – São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elcio Trujillo – 06.12.06 - V.U. - Voto n. 3.810)

Na hipótese, porém, de separação de corpos compulsória, cautelar, requerida com fundamento em situação de risco ou de efetiva violação a direito, a conclusão é diversa, na medida em que para o ajuizamento de ação de separação com culpa não exige a lei período de provação ou lapso de separação de fato (CC, art.1572, caput).

Diante da atuação enérgica e protetiva do Estado nesses casos, justo é que se exija uma rápida iniciativa da parte beneficiada como contraprestação necessária, ainda, em face do interesse público na solução definitiva do conflito familiar. Aqui, aguardar-se o prazo de 30 dias é razoável.

Alcançado o tempo necessário para o ajuizamento da ação de separação consensual, separação sem culpa ou divórcio direto, inexistindo manifestação dos interessados, deverá o juiz, independentemente de provocação, notificá-los para que informem se ainda têm interesse na dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, assinando prazo derradeiro e suficiente para que proponham a competente ação. O mesmo deve ser feito se escoarem os 30 dias da efetivação da cautela sem que seja proposta a separação com imputação de culpa.

Ultimadas tais providências e permanecendo inertes às partes, ainda assim, não ocorrerá a perda automática da eficácia da medida, com o retorno ao estado anterior e restauração dos deveres cessados; o resultado é a decretação da extinção do processo sem julgamento do mérito (art.267, III e §1.º), transmudando-se a separação de corpos em mera separação de fato, a qual não goza do mesmo alcance e juridicidade conferida àquela.

No caso de união estável – fato cuja constituição e desfazimento independem de manifestação judicial e para o qual não se impõe dever legal de coabitação – a separação de corpos satisfaz, de forma plena, o direito à preservação da integridade física ou psicológica do prejudicado e o não ajuizamento da ação de conhecimento significará, tão-somente, o fim da situação de perigo e a renúncia aos possíveis direitos patrimoniais decorrentes da convivência.

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CONCLUSÃO

As medidas provisionais do art.888 integram o campo das tutelas de urgência e, muito embora inseridas na parte do Código referente ao processo cautelar, não possuem, necessariamente, tal natureza. Poderão se apresentar, no caso concreto, como medidas cautelares, satisfativas principais ou provisórias, dependendo das circunstâncias em que se fazem necessárias.

Quando pleiteadas de forma antecedente, obedecerão, por expressa disposição do art.889, o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, que se qualifica como especial sumário para as tutelas satisfativas. A sentença proferida para compor a lide cautelar ou decidir parcela da relação jurídica principal fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, inviabilizando a reiteração da causa.

A separação de corpos pode ser voluntária ou compulsória. Será voluntária: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido (consensual) ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua própria saída do lar conjugal, com caráter de alvará e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situação, diante da saída voluntária do outro consorte com ânimo definitivo, evitando seu retorno (unilateral). Tais medidas não têm caráter assecuratório e seu deferimento independe de demonstração de fumus boni iuris ou de periculum in mora e de incursão nas causas da separação, bastando a prova do casamento e a manifestação de vontade inequívoca. Regra geral, são utilizadas para possibilitar o preenchimento de requisito temporal para as ações de separação consensual, separação sem culpa e divórcio direto. Em relação a elas já se pacificou que: podem ser deferidas ainda que os envolvidos já se encontrem separados de fato; sua concessão pode ocorrer antes do término do período de provação para a separação consensual e não são incompatíveis com a permanência dos cônjuges na mesma residência.

A separação de corpos será compulsória e terá natureza cautelar quando a parte buscar autorização para deixar o lar comum ou para que dele seja afastado o outro, diante de situação de risco ou violação a direito. A medida assecuratória pode ser manejada em hipóteses de união estável e a decisão sobre qual dos envolvidos deve deixar o lar comum há de ser tomada com base na eqüidade e em atenção às particularidades do caso concreto.

Em relação aos aspectos gerais, conclui-se: a competência é regida pelo disposto nos arts.100, I e 800; é viável a cumulação de pedidos urgentes para solução provisória de outras questões relativas à dissolução do casamento ou da união estável; o deferimento da liminar, nos casos de afastamento compulsório da parte contrária depende da análise, ainda que perfunctória, das provas que acompanham a inicial e que poderão ser complementadas em audiência de justificação prévia; a sentença tem natureza constitutiva e mandamental.

A separação de corpos tem por efeitos: fazer cessar os deveres de fidelidade recíproca e vida em comum no mesmo domicílio, liberando os cônjuges da prestação do débito conjugal; afastar a presunção de paternidade dos filhos nascidos após 300 dias de sua efetivação e, tornar incomunicáveis, como regra, os bens adquiridos após a sua realização.

Por derradeiro, pode-se inferir do estudo desenvolvido que o problema da caducidade deve ser analisado conforme a espécie de medida e a finalidade que motivou seu requerimento.

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BIBLIOGRAFIA

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol.6 – Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005.

MARINS, Victor A. A. B. Comentários ao Código de Processo Civil [coord. Ovídio A. Baptista da Silva]. vol.12 – Do Processo Cautelar-arts.813 a 889. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Código Civil. 6.ed. São Paulo: Método, 2003.

ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004.

PARIZZATO, João Roberto. Separação – Divórcio – Alimentos – Ação revisional e exoneratória. 4.ed. Minas Gerais: Editora Parizatto (Edipa), 2004.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21.ed. São Paulo: Editora e Livraria Universitária de Direito (LEUD), 2004.

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Notas

⁰¹ ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.446.

⁰² THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. p.438.

⁰³ Citado por Victor A. A. B. Marins em Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.391.

⁰⁴ Também citados por Victor A. A. B. Marins em Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.391/392.

⁰⁵ Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.390/391.

⁰⁶ ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.450.

⁰⁷ Ibidem. p.201/203.

⁰⁸ Processo Cautelar. p.188/189.

⁰⁹ Do processo cautelar. p.182.

¹⁰ Do processo cautelar. p.185.

¹¹ ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.204.

¹² Apud ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.208/209.

¹³ Como regra, a separação de corpos unilateral em que um dos cônjuges pleiteia autorização para deixar o domicílio conjugal tem por escopo afastar eventual alegação de abandono voluntário do lar e preencher o requisito temporal para as ações de dissolução. Nada impede, porém, como adiante se verá, que a medida se revista de natureza acautelatória, quando servir para preservar a integridade do cônjuge que pede autorização para se afastar junto com sua prole.

¹⁴ Esse período é de um ano, a teor do art.1574 do CC vigente, que assim dispõe: Dar-se-á a separação de corpos por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Muitos julgados e parte da doutrina, todavia, ainda fazem menção ao período de dois anos como sendo o necessário para viabilizar o ajuizamento da ação de separação consensual, por força do disposto no art.4.º da Lei n.º 6515/77, revogado tacitamente.

¹⁵ CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 475.

¹⁶ CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 469.

¹⁷ O conceito de união estável e seus elementos constitutivos são trazidos pelo CC, art.1723: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

¹⁸ CC, art.1562: Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade (grifei).

¹⁹ Aplica-se, aos companheiros, tudo o que foi dito no item 2.2. em relação a qual deles deverá ser afastado do lar comum na hipótese de separação de corpos compulsória.

²⁰ OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Código Civil. p. 263/264.

²¹ CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 461.

²² CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 464.

²³ A despeito da citada norma, entendemos que a presunção legal de paternidade fica afastada desde o momento da efetivação da separação de corpos, com o rompimento da coabitação. A questão perde relevo diante das modernas técnicas para apuração da verdade biológica, cujos resultados alcançam probabilidade de acerto superior a 99%.

²⁴ Nada impede, porém, que o bem adquirido posteriormente retorne ao monte partilhável, desde que possua valor relevante ou que se comprove ser o mesmo fruto de sub-rogação em recursos comuns, aportados na constância do enlace ou da convivência.

²⁵ Na união estável, à falta de contrato escrito entre os companheiros, vigora o regime da comunhão parcial de bens (CC, art.1725).

²⁶ CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 483.

²⁷ ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.464/465.