O prazo nos contratos administrativos e a mudança de paradigma nas contratações de execução continuada

Palavras-chave: Contratos administrativos. Prazo. Exercício financeiro. Artigo 57 da Lei 8.666/93. Serviços contínuos. Prorrogação. Mudança de paradigma.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Duração dos contratos e vigência dos créditos orçamentários. 2.1. O artigo 57 da Lei nº 8.666/93. 2.2. Posição do TCU e da doutrina. 2.3 Os obstáculos à vigência contratual além do exercício financeiro. 2.3.1. O artigo 167 da Constituição Federal. 2.3.2. A Lei Orçamentária Anual e a interdependência dos Poderes. 2.3.3. A Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Dos serviços a serem executados de forma contínua. 3.1. Desarrazoabilidade da Prorrogação apenas por períodos iguais e sucessivos. 3.2. O conceito de serviços contínuos. 4. CONCLUSÃO.

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1. INTRODUÇÃO

A duração dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 apresenta problemas sobre os quais queda silente parte da doutrina, a qual ignora as intrincadas questões causadas pela pobreza do texto legal ao tentar regrar um limite temporal hermético para a vigência contratual.

É de fácil verificação a divergência de entendimentos em muitos dos editais publicados nos certames desenvolvidos pela Administração Pública Federal, nos quais a vigência contratual é centro de discussões internas que se preocupam em atender aos ditames legais e, ao mesmo tempo, dar a melhor configuração ao certame proposto.

Dentre as questões suscitadas pelos técnicos que manejam diariamente o emaranhado de normas que regem as licitações públicas, encontram-se a problemática relacionada à vigência dos instrumentos contratuais e as dificuldades encontradas para adequar tais regramentos às peculiaridades da respectiva contratação.

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2. Duração dos contratos e vigência dos créditos orçamentários.

O artigo 57 do estatuto licitatório estabelece que a duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

O dispositivo apresenta algumas exceções, transcritas nos incisos do caput. Em síntese, respeitando condições como a vantagem da prorrogação e previsão editalícia, essas hipóteses excepcionais seriam: projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua; o aluguel de equipamentos; e a utilização de programas de informática.

No texto do Projeto de Lei, havia uma outra exceção prevista no artigo, descrita no inciso III, que permitia a "prestação de serviços públicos essenciais de execução contínua", dispositivo que foi vetado pelo Chefe do Executivo. Posteriormente, através da Lei nº 8.883/94, tentou-se, novamente, dar redação ao inciso III, permitindo como exceção a "prestação de serviços públicos essenciais que necessitassem da utilização de instalações e equipamentos de alto valor de investimento". Essa proposta também foi vetada. Em ambos os casos, o Executivo afirmou que a disposição era contrária ao interesse público, por potencializar incalculáveis danos ao Erário, na medida em que, na prática, poderia levar à perenização dos contratos relacionados com os mencionados serviços essenciais. Deve-se ponderar que as hipóteses vetadas não estabeleciam expressamente previsão máxima para tais contratações, o que, realmente, poderia levar a abusos na continuidade contratual.

Atentemos que são poucas as situações de exceção, e que uma interpretação literal do artigo 57 da Lei nº 8.666/93 parece impor que os contratos apenas podem vigorar enquanto perdure o respectivo crédito orçamentário, ou seja, até o fim do exercício financeiro, por regra, no término do mês de dezembro.

2.2. Posição do TCU e da doutrina

No caso das exceções, parte da doutrina entende que as hipóteses excepcionais permitem apenas a prorrogação de tais contratos, para continuidade no novo exercício financeiro, devendo, nos casos das prestações de serviços a serem executados de forma contínua, do aluguel de equipamentos e da utilização de programas de informática, serem respeitados certos limites temporais como termo final para a possibilidade de prorrogação.

Marçal Justen Filho, que outrora entendia ser possível que as contratações inerentes à prestação de serviços a serem executados de forma contínua (inciso II, do artigo 57) fossem pactuadas pelo interregno de 60 (sessenta) meses, mudou sua opinião, ^[01] admitindo que a contratação deve respeitar o exercício orçamentário.

Para o doutrinador, em sua atual opinião, independendo da duração necessária, ou mesmo do início do pacto negocial, o contrato deve ter seu término até o dia 31 de dezembro, podendo, nas hipóteses excepcionais autorizadas pelos incisos do caput do artigo 57, ocorrer sua prorrogação. ^[02]

Outra corrente entende que a regra do caput do artigo 57, a despeito da vinculação da efetiva execução dos contratos à previsão orçamentária, permite que o prazo contratual não corresponda hermeticamente à vigência dos créditos orçamentários, sendo possível uma duração de 12 meses, mesmo que esta contenha períodos de exercícios financeiros diferentes (Ex: vigência contratual entre o dia 01 de julho de 2006 a 30 de Junho de 2007).

Essa compreensão deriva da sensibilidade à problemática gerencial conduzida pela vinculação dos contratos ao exercício financeiro. A sincronia de periodicidade entre todas as contratações com prestações distendidas leva a um acúmulo preocupante nas tramitações internas dos processos de contratação, assim como de boa parte dos certames públicos, situação para a qual os órgãos contratantes não gozam sequer de estrutura ou pessoal qualificado suficiente a suprir tal necessidade. Como dar conta, diante da necessidade administrativa, de centenas de editais e certames a serem analisados, publicados e executados quase que simultaneamente?

Como parâmetro que parece seguir neste sentido, registramos a opinião de Lucas Rocha Furtado:

"A regra constante do caput do art. 57 referido tem sido interpretada, no entanto, no sentido de que os contratos administrativos devem ter sua vigência limitada a um ano. Considerando-se que o "crédito orçamentário" tem sua vigência correspondente à do exercício financeiro, que é de um ano, esse foi o prazo que diversos órgãos tem adotado para limitar a vigência de seus contratos.

A interpretação literal do dispositivo em comento conduziria a situação em que, caso determinado contrato fosse celebrado no mês de outubro, por exemplo, ele somente poderia viger até 31 de dezembro daquele mesmo exercício. Essa interpretação literal conduziria, indiscutivelmente, a imensas dificuldades para a Administração Publica." ^[03]

De forma interessante, o TCU, embora defenda a regra geral de coincidência entre a vigência contratual e o exercício financeiro, segue parcialmente essa opinião, permitindo tal compreensão nos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua (inciso II, do artigo 57, do estatuto licitatório). A propósito, aquele Tribunal determinou à Fundação Biblioteca Nacional que observasse os termos do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, quando da assinatura de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, atentando para a estipulação de prazos de vigência não superiores a doze meses e para a menção da possibilidade de prorrogação contratual. ^[04]

A decisão demonstra que o TCU, no caso dos serviços contínuos, permite a estipulação de prazos de 12 meses, mesmo ultrapassando o exercício financeiro em regência. Publicação do TCU, que traz orientações básicas sobre licitações e contratos, ^[05] indica que a vigência dos contratos de natureza contínua não coincide com o ano civil. A duração desses contratos poderia ultrapassar o exercício financeiro em que foi firmado. A publicação traz ainda trecho da Decisão 586/2002, da Segunda Câmara, que assevera:

"Não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666, de 1993), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872, de 1986." ^[06]

Sinceramente, é injustificável o tratamento diferenciado em relação aos serviços ditos contínuos. A problemática atinge igualmente os diversos tipos contratuais com prestação distendida no tempo, não parecendo correto o tratamento diferenciado que o TCU quer permitir aos contratos descritos no inciso II do artigo 57.

2.3 Os obstáculos à vigência contratual além do exercício financeiro.

Embora cientes da imprecisão do entendimento que permite a dilação contratual por período que ultrapasse o exercício financeiro (e da problemática que poderia ser causada pela falta de previsão orçamentária para a continuidade da contratação), tentando seguir a orientação verificada na citada Decisão 586/2002, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, entendíamos, como solução para tal dilema, que, havendo imprevisão dos recursos orçamentários para custeio da continuidade da contratação no exercício subseqüente, o resultado deveria ser a impossibilidade de continuação da relação contratual, tendo em vista a vedação legal de realização de despesa sem disponibilidade de recursos orçamentários, algo que poderia ser, inclusive, pactuado no próprio instrumento contratual, excluindo as respectivas responsabilidades na ocorrência da hipótese, pelo prévio ajuste negocial.

Essa compreensão parecia encaixar com a disposição transcrita no inciso III, do § 2º, art. 7º, da Lei n º 8.666/93, ao regrar que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso.

Interpretar-se-ia que o estatuto licitatório limita a necessidade de previsão orçamentária apenas em relação às obras e serviços a serem executados no exercício vigente, o que permitiria que a exigência vinculasse tão somente o exercício financeiro em curso, autorizando a imprevisão em relação ao período posterior.

Seria então admitida como legal a contratação que extrapolasse o exercício financeiro, bastando o esforço do órgão para incluir na proposta orçamentária do ano subseqüente os recursos orçamentários ao adimplemento do restante do período contratual.

Como veremos adiante, não obstante a boa vontade que a motiva, há empecilhos intransponíveis para tal interpretação.

2.3.1. O artigo 167 da Constituição Federal

Para alguns, o entendimento que permite a estipulação contratual pelo prazo de 12 meses se choca com o disposto no artigo 167 da Constituição Federal, que veda a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Esse foi o pensamento externado pelo relator do Acórdão 420/2003, do Plenário do TCU. Pela decisão, mesmo no caso excepcionais estabelecidos nos incisos I, II e IV, do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, em que pode haver prorrogação da vigência contratual, findo o prazo da vigência do respectivo crédito orçamentário, o contrato deve chegar a seu termo, podendo o administrador prorrogá-lo, com o mesmo contratado e nas mesmas condições fixadas no ajuste inicial, sem necessidade de se promover nova licitação.

Embora entendamos que a vinculação contratual ao exercício financeiro melhor se harmoniza aos preceitos normativos vigentes, discordamos do raciocínio exposto pelo relator em relação ao artigo 167 da Constituição Federal, como impedimento ao entendimento contrário, propalado pelo próprio Tribunal, que permite que a duração dos contratos de serviços contínuos (inciso II do artigo 57) extrapole o exercício financeiro.

Parece-nos que, nesse dispositivo em específico, a intenção do constituinte foi deixar claro o limite quantitativo para a realização de despesas e assunção de obrigações, o que é ínsito à própria natureza da organização orçamentária.

A leitura adequada do dispositivo leva a entendermos que, no exercício orçamentário, é vedado realizar despesas ou assumir obrigações que extrapolem o orçamento disponível. É uma regra básica; o que ela veda são os gastos que excedam as rubricas orçamentárias. Tal proibição tem relação direta com os princípios orçamentários da universalidade e legalidade. A interpretação literal do dispositivo, desprezando a condicionante temporal do exercício financeiro e sua concepção como regra para a execução orçamentária, levaria a uma situação em que qualquer obrigação assumida, que não fosse investimento incluído no plano plurianual (sobre o qual existe ressalva expressa no § 1º do artigo 167, com reflexos financeiros em outros exercícios), seria inconstitucional.

Uma interpretação sistemática denota que a vedação constitucional é circunscrita ao exercício financeiro e caracteriza-se como uma regra constitucional de execução orçamentária, não servindo como argumento fatal à continuidade dos contratos administrativos.

Na verdade, a vedação constitucional impede a realização de despesas ou assunção de obrigações que, no exercício orçamentário, extrapolem a previsão disponível, não encontrando amparo na legislação orçamentária, que é o instrumento legal de antevisão das despesas e receitas e, portanto, do planejamento da Administração. Relacionando-se com os princípios orçamentários da universalidade e legalidade, a disposição constitucional deixa claro que não são admitidas despesas ou obrigações que fujam à prescrição orçamentária.

2.3.2. A Lei Orçamentária Anual e a interdependência dos Poderes

Pelo princípio da anualidade, a Lei Orçamentária Anual é periódica, restringindo a previsão de despesas relativas à dívida pública, mobiliária e contratual, em relação ao respectivo exercício financeiro.

Não haveria sentido em disposição que exigisse a previsão de recursos orçamentários, pela LOA, para os exercícios subseqüentes ao de sua vigência, já que esta seria incabível, motivo pelo qual a tentativa de uma interpretação restritiva, do inciso III, do § 2º, art. 7º, da Lei n º 8.666/93, que libera da exigência a prestação contratual em relação ao exercício financeiro subseqüente, é tecnicamente inadequada.

Aquela interpretação despreza eventuais problemas contratuais que poderiam ser causados quando a imprevisão orçamentária decorresse de descuido ou falta de planejamento do Poder Executivo e, pior que tudo, ignora as claras imposições de gestão produzidas pelo legislador quando da aprovação da Lei de Responsabilidade fiscal, além de conspurcar o princípio constitucional da interdependência entre os poderes.

Quando se permite que a contratação estipule prazo que ultrapasse o exercício orçamentário (excetuando a hipótese de inclusão do plano plurianual, que não deixa de ser legislação orçamentária), está se autorizando o Poder Executivo a pactuar obrigações que repercutirão em despesas, sem a devida submissão ao controle prévio feito pelo Legislativo, quando da aprovação da legislação orçamentária. Há uma burla ao princípio da interdependência dos poderes constitucionais, além de desprezar-se o caráter racionalizador proporcionado pelo planejamento em relação à atuação do próprio Estado, elemento que induz sua obrigatoriedade. ^[07]

Imaginemos um ente municipal que, no mês de agosto, tendo em vista a existência de receita no exercício vigente, decida realizar uma relevante contratação de serviços de execução continuada, com vigência contratual que se estenda até o mês julho do ano vindouro. Ao realizar tal negócio, sem cobertura orçamentária em relação ao período do exercício financeiro seguinte, o representante do órgão, muitas vezes um transitório ocupante de cargo exonerável ad nutum, está pactuando a assunção de despesas futuras sem a necessária autorização legislativa; em suma, negocia por convicção isolada, contraindo despesas sem a aprovação de seu planejamento pelos representantes da sociedade que custeia a execução orçamentária, e que podem, para o exercício seguinte, entender que tais gastos devem ser suprimidos em detrimento de outros, prestigiados pelo maior interesse coletivo.

Mesmo aqueles que defendem a permissibilidade da estipulação do prazo contratual em 12 meses têm que admitir que tal compreensão pode ensejar uma situação esdrúxula na qual, por falta de planejamento, organização ou acordo político, o novo exercício se inicie sem que tenha havido a inclusão, no orçamento subseqüente, dos créditos necessários ao custeio da contratação no período, prejudicando a continuidade do adimplemento da prestação contratual.

Frise-se, tal falta de previsão orçamentária pode não apenas resultar de desídia do administrador, mas também de decisão do legislativo, que possui, ao menos em tese, autonomia na votação do orçamento, podendo suprimir despesas do Projeto da Lei Orçamentária Anual.

A conclusão do processo legislativo orçamentário submete o planejamento do Poder Executivo à apreciação do Poder Legislativo, de forma que seria real o perigo de uma contratação ordinária, que extrapolasse o exercício financeiro, restar prejudicada em sua conclusão, pela falta de inclusão e aprovação, no texto da respectiva Lei Orçamentária, da dotação para seu custeio. Quando transportamos o problema para os entes municipais de menor porte, onde certas contratações comprometem relevante fatia da receita pública, verificamos que permitir contratações de execução continuada sem o devido planejamento e inclusão de suas despesas na respectiva Lei Orçamentária Anual pode comprometer as finanças do ente, levando-o a uma situação de insolvência.

Para tratar corretamente a celeuma em debate, qual seja, os obstáculos à vigência dos contratos administrativos além do exercício financeiro, é preciso que busquemos entender os motivos que levam a impor, para os contratos, a obediência não apenas aos créditos orçamentários, mas também ao respectivo exercício financeiro.

O orçamento, politicamente, funciona como um instrumento de harmonia e interdependência entre os poderes, em que o Legislativo pode frear exageros ou excessos do Poder Executivo na realização de despesas públicas. ^[08] Juridicamente, ele, como se sabe, é lei formal, embora apresente conteúdo de ato de administração, fixando despesas públicas e prevendo as receitas necessárias, não obstante, atualmente, ainda possua natureza autorizativa, não impondo a realização das despesas nele previstas, opção que é resultado natural do fortalecimento do Poder Executivo em nosso país, que assim pode usar a execução orçamentária como instrumento de negociações políticas com bancadas ou parlamentares, isoladamente, permitindo aprovação de projetos ou assuntos de interesse do Governo de ocasião.

Além da consolidação da concepção do orçamento como um importante instrumento de planejamento e racionalização da atividade administrativa e econômica, ^[09] deve-se entender que a submissão da proposta orçamentária ao crivo do Poder Legislativo permite que os representantes no parlamento possam intervir na estipulação dos gastos públicos, intervenção que condiciona a validade de tal estipulação. Não é a toa que, ressalvada a hipótese de abertura de crédito extraordinário, é vedada a edição de medida provisória sobre matéria orçamentária, trata-se de uma manifesta disposição constitucional que mantém a estrutura de pesos e contrapesos, garantindo a auto-limitação do Poder Político pela atuação de um Poder como instrumento harmônico e democrático de obstáculo a abusos cometidos por outro.

Pois bem, a estipulação de um contrato, por órgão do Executivo, com assunção de obrigações em relação a período no qual o planejamento de despesas (proposta orçamentária) não foi ainda submetido ao crivo do Legislativo, fere frontalmente essa harmonia, permitindo que o executivo imponha despesas ao Estado sem a necessária autorização do parlamento, atitude que não pode ser admitida, exceto nas hipóteses constitucionalmente permitidas.

2.3.3. A Lei de Responsabilidade Fiscal

Tendo em vista os absurdos financeiros já praticados em nosso país, desenvolveu-se a intelecção de que é imprescindível o controle responsável dos gastos públicos, que deve não apenas ser circunscrito ao montante de despesas, mas também em relação à capacidade de endividamento da Administração.

Um passado recente de descalabros financeiros praticados pelos entes da federação, levando a um pacto federativo predatório, pouco comentado pela doutrina, ajudou a moldar a consciência da necessidade de imposição de regras rígidas de austeridade e responsabilidade na gestão fiscal, como instrumento para garantir estabilidade econômica ao país, movimento que levou a medidas de privatização, com o fortalecimento da União, e culminou com a aprovação da Lei Complementar 101/2000, ^[10] que veio dispor sobre os temas do artigo 163 da Constituição Federal.

Dentro da compreensão política e jurídica de orçamento, é a Lei de Responsabilidade Fiscal que, em seu artigo 15 e 16, parece criar o grande obstáculo para a compreensão de que o termo contratual possa extrapolar o exercício financeiro.

O artigo 15 considera como não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atenda ao disposto nos arts. 16 e 17 da mesma Lei. Dentre as disposições dos artigos indicados, consta que a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa exigirá a declaração do ordenador da despesa de que o acréscimo tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. É o ato administrativo conhecido no meio técnico como "atesto orçamentário", em que a autoridade competente certifica a existência de recursos que garantam a execução contratual.

Mais ainda: para fins de compreensão de sua regra, a Lei Complementar estipula que a "adequação com a lei orçamentária anual" pressupõe que a despesa seja objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, não ultrapassem os limites estabelecidos para o exercício. Ou seja, ao atestar a existência de recursos orçamentários, o ordenador de despesa deve apontar a rubrica específica ou, no caso de dotação genérica, garantir que outras despesas, realizadas ou a realizar, com a utilização de recursos da mesma dotação, não comprometam o adimplemento das obrigações que se pretendem contrair.

Como se restasse alguma dúvida de que os vocábulos criação, expansão e aperfeiçoamento abrangeriam as contratações públicas, o § 4º do artigo 16 ainda atesta expressamente que as normas do caput constituem condição prévia para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.

Resta evidente que a política de responsabilidade fiscal imposta pela Lei Complementar nº 101/2000 determina o planejamento dos gastos de acordo com o orçamento vigente, isso porque é do espírito da própria Lei exigir instrumentos de consolidação da dívida pública. ^[11]

A estipulação de contratos que extrapolem temporalmente a previsão orçamentária não se compatibiliza com o modelo fiscal vigente em nosso ordenamento. Confirmando essa assertiva, a Lei Complementar 101/2000, especificamente em seu artigo 37, fazendo uma equiparação com operações de crédito, veda a assunção de obrigações com fornecedores, sem autorização orçamentária, para pagamento a posteriori de bens e serviços.

Esse dispositivo aponta certeiramente para a impossibilidade de previsão de obrigação contratual que extrapole os limites orçamentários, dessa vez, claramente vinculando o aspecto temporal do negócio jurídico.

Isso tudo porque os preceitos de responsabilidade fiscal exigem controle não apenas dos gastos imediatos, mas também da capacidade de endividamento do ente público. Quando é vedada a assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, para posterior pagamento, impede-se justamente a conclusão de pactos negociais que imputem a um momento futuro e incerto a indicação dos recursos suficientes ao seu adimplemento, prejudicando o planejamento preciso e adequado, tornando incerta e duvidosa a conclusão contratual.

A compatibilização do inciso III do § 2º do art. 7º da Lei n º 8.666/93 às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal induz a uma interpretação que não admite, ressalvados os casos permitidos pela Constituição e pela própria LRF, sejam contraídas obrigações para exercícios financeiros posteriores, sem a respectiva previsão de recursos orçamentários que garantam o pagamento de tais obrigações.

Parece-nos então intransponível a necessária vinculação dos contratos administrativos aos recursos orçamentários do exercício financeiro, embora, dentro das hipóteses legais, seja possível a previsão de prorrogação contratual, o que permitirá, oportunamente, a continuidade do negócio jurídico, lastreada em nova atestação de recursos orçamentários previstos para o exercício financeiro subseqüente, bem como adequação dos gastos aos preceitos da LRF.

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3. DOS SERVIÇOS A SEREM EXECUTADOS DE FORMA CONTÍNUA – UMA MUDANÇA DE PARADIGMA.

Não podemos desprezar os transtornos causados pela citada vinculação, notadamente nos casos em que se entende impossível a prorrogação contratual, por restarem estranhos às reduzidas hipóteses de exceção estipuladas pelo artigo 57 do estatuto licitatório.

Nessa discussão, ganha relevo a concepção do conceito de serviço contínuo, hipótese do inciso II do artigo 57.

O dispositivo permite que a duração dos contratos relacionados à prestação de serviços a serem executados de forma contínua tenha sua duração prorrogada, por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada essa duração prorrogada, em regra, a sessenta meses.

Sobre esse tema, há duas questões que merecem especial enfrentamento, e que iremos abaixo analisar.

3.1. Desarrazoabilidade da Prorrogação apenas por períodos iguais e sucessivos.

A primeira questão relaciona-se à infeliz alteração, no dispositivo, proposta pela Lei nº 9.648/98, que restringiu a possibilidade de prorrogação apenas por períodos iguais e sucessivos.

Quanto à sucessão dos períodos, não há maior problema. Com relação à limitação que impõe que sejam iguais, contudo, pode conduzir a situações esdrúxulas e despidas de razoabilidade.

Exemplifiquemos um serviço contínuo, cuja necessidade de contratação tenha ocorrido apenas em setembro do ano corrente e pactuada em outubro do mesmo ano. Havendo necessidade e vantagem na continuidade contratual, será razoável impor que as prorrogações resguardem o reduzido prazo de 3 meses?

Norberto Bobbio, ^[12] no que diz respeito à ciência jurídica, distingue o jurista em duas espécies: o jurista conservador, intérprete, transmissor de um corpo de regras já dadas e o jurista pesquisador, criador, ele mesmo, de regras que transformam o sistema dado.

Segundo o jurista italiano, a atividade principal pela qual se executa a primeira função é a interpretação do direito; a atividade principal pela qual se exerce a segunda é a pesquisa do direito.

Pela primeira concepção, o objeto da ciência jurídica é o conjunto de regras postas e transmitidas que, em um determinado momento histórico, são aplicáveis pelo juiz. Como se vê, a tarefa do jurista nessa situação não é dar vida a regras novas, mas, sim, indicar quais são as regras existentes e interpretá-las. Já na segunda concepção da função do jurista, o direito não é um sistema de regras já postas e transmitidas, o objeto da ciência jurídica deve ser não tanto as regras, mas os próprios fatos sociais dos quais as regras jurídicas são valorações. Não foi à toa que Bobbio defendeu que "o jurista torna-se cada vez mais sensível ao fenômeno da "práxis", onde quer que ela se manifeste, seja no mundo empresarial, sindical, judiciário ou administrativo". Nessa perspectiva, a principal atividade do jurista não é mais a interpretação de um direito já construído, mas a pesquisa de um direito a ser construído.

Parece que o presente dilema revive a prédica do revolucionador jurista italiano que, outrora seguidor do Positivismo clássico de Kelsen, ^[13] avançou seus ensinos na conclusão de que o aplicador da norma, além de resguardar a coerência do ordenamento, deve buscar nos fatos sociais e em outros ramos do conhecimento a adequada compreensão do direito positivado.

Uma harmonização com regras de gestão administrativa e do mercado demonstra que uma resposta afirmativa à questão outrora posta, impondo prorrogações com o reduzido prazo de 3 meses, são totalmente absurdas e comprometeriam a própria atividade contratual da Administração. O cumprimento da letra fria da Lei prejudicaria a própria função da norma, de regrar as contratações públicas com o objetivo de garantir a opção mais vantajosa.

Em situações como a ventilada no exemplo, tal exigência é desprovida de bom senso, derivando de má técnica legislativa, já que a preocupação do legislador foi apenas evitar contratações com o prazo demasiadamente prolongado, atitude aparentemente permitida pela redação anterior do dispositivo, que não continha o limite temporal de sessenta meses.

Outrossim, a regência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade permite a avaliação jurídica adequada na aplicação do direito na efetivação da função administrativa, uma vez que práticas desarrazoadas e desproporcionais se mostram visceralmente contrárias aos valores jurídicos que governam o Estado Democrático de Direito. ^[14]

Nesta feita, a estipulação de prazos iguais para as prorrogações deve ser desprezada, quando contrária ao interesse público contratual envolvido, podendo haver prorrogação por prazo superior ou inferior, desde que, almejando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, respeite a vinculação ao respectivo exercício financeiro e ao limite temporal estipulado pela Lei.

Usando o exemplo já indicado, a prorrogação poderia ser pactuada por prazo superior a três meses (período anterior), embora, por respeito ao limite relacionado ao exercício financeiro, tivesse sua vigência restrita ao seu término, sendo cabível nova prorrogação, caso presentes os requisitos legais.

3.2. O conceito de serviços contínuos.

Outro problema, em relação ao inciso II do artigo 57, deriva da compreensão do conceito de serviços contínuos. O extinto MARE (posterior Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), em sua IN nº 18, conceituou serviços contínuos da seguinte forma: "São aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro".

Este conceito foi reproduzido pelo TCU em seu manual de orientações, ^[15] e induz a concluir que a compreensão de serviços contínuos pode variar de acordo com a necessidade para o desempenho das atribuições do órgão, e apenas deveriam ser entendidos como contínuos os serviços essenciais à atividade administrativa.

Essa interpretação indica um conceito mais restrito que o apresentado pela Lei, que exige apenas que a prestação de serviços seja executada de forma contínua, não fazendo qualquer vinculação ao desempenho das atribuições administrativas ou ao comprometimento de suas atividades. A restrição proposta pelo extinto MARE parece equiparar-se à hipótese de prestação de serviços públicos essenciais de execução contínua prevista no inciso III do artigo 57 do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso (que originou a Lei nº 8.666/93), porém vetada pelo Presidente da República.

Essa compreensão, seguida pelo TCU, leva a transtornos inequívocos e pode, seguida radicalmente, descambar em prejuízo ao atendimento do interesse público.

Admitindo a interpretação restritiva do inciso II do artigo 57, conforme disposto pela IN nº 18 do extinto MARE, imaginemos uma contratação de prestação de serviço de execução continuada (Ex: Manutenção de um equipamento, não vinculado ao essencial desempenho das atribuições administrativas ou ao comprometimento de suas atividades), ^[16] cujo tempo de execução deva ser de 04 meses; usando a compreensão literal do caput do artigo 57 (pressupondo que a prestação pretendida não se enquadra nas exceções deste dispositivo), caso essa necessidade ocorra após o mês de setembro, num determinado órgão, restaria prejudicada sua contratação, já que a relação contratual não poderia perdurar além do dia 31 de dezembro e não poderia ser prorrogada (não cabe aqui, também, a aplicação das hipóteses previstas no § 1 º do artigo 57).

Qual seria a solução para o órgão contratante? Esperar janeiro para realizar o negócio jurídico? Decerto que impor esse rigor formal seria absurdo, um disparate.

Marçal é um crítico da imposição desse elemento de essencialidade, defendendo, em sua já clássica obra, que não há fundamentos que respaldem essa orientação e que "invocar a presença de um serviço essencial para aplicar o dispositivo equivale a ignorar a razão de ser do dispositivo". ^[17]

Assiste razão ao renomado doutrinador, os limites para incidência do dispositivo (inciso II do artigo 57) já estão expressamente previstos, não havendo motivo evidente para o elemento de essencialidade que se pretende impor. Devemos ressaltar, todavia, que tal interpretação restritiva é fulcrada na preocupação dos órgãos de controle com a prorrogação indiscriminada de serviços, prejudicando a competitividade pela continuidade de contratações não essenciais.

Essa preocupação, que é justa, ignora que a possibilidade de prorrogação pode servir como fomento à competitividade, permitindo a percepção de melhores preços, pelos reflexos naturais que uma maior extensão contratual pode causar no interesse dos participantes. Ademais, como elemento condicionante da prorrogação, a própria Lei já estipula a necessidade de vantagem em relação aos preços praticados no mercado.

O pensamento em contrário conduz a uma extravagante situação em que, nos contratos de execução continuada que não se vinculem a atividades essenciais da Administração ("necessários o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades"), para a necessária continuidade de sua execução, é melhor a realização de novo certame, embora em prejuízo do interesse público, pela perspectiva de preços maiores de contratação.

Uma saída jurídica parece ser a interpretação ampla do conceito de serviço contínuo, de forma que a "essencialidade" deva ter relação não apenas com a natureza da atividade administrativa, mas também com a atividade contratada. Esse elemento deixaria de ser concebido como uma imposição técnica, para ser consagrado como algo intrínseco à pretensão contratual. Uma pretensão contratual que, por sua natureza, exija essencialmente dilação da prestação contratual, deve ser interpretada como serviço contínuo, o que permitiria que seu edital previsse a prorrogação, mesmo não tendo relação com atividades essenciais do órgão administrativo.

Essa percepção também permite uma atitude racional em relação aos contratos de prestação de serviços que, embora de curta execução e despidos de essencialidade em relação à atividade administrativa, tem sua continuidade exigida pela própria natureza das obrigações envolvidas, como a garantia contratual dos serviços prestados, que podem se estender além do exercício financeiro.

Com esse entendimento, ignorando a citada Portaria do extinto MARE e sua interpretação restritiva, podemos resolver alguns dos problemas causados pela precária regulamentação legal acerca da matéria, deixando de impor uma essencialidade inexistente na Lei e, ao mesmo tempo, impedir a prorrogação de serviços cuja execução continuada não faça parte da essência da prestação contratada.

Impor, como pretendem alguns, uma interpretação exageradamente restritiva do que possa ser os serviços contínuos autorizados pelo legislador, cria mais problemas que soluções no seio da Administração Pública.

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4. CONCLUSÃO

Em conclusão, reiteramos que, ao menos em relação às prestações contratuais que ensejam dispêndio de recursos públicos, faz-se necessário vincular, como regra, a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, não apenas pela disposição do artigo 57 do estatuto licitatório, mas como efeito do planejamento orçamentário, respeito ao princípio da interdependência entre os Poderes e do conceito de gestão fiscal responsável aprimorado com a aprovação da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Essa compreensão é apenas limitada nas exceções previstas pela Constituição e pela Lei Complementar nº 101, por autorização constitucional, o que não engloba a hipótese de serviços contínuos, do que resulta ser inadmissível a estipulação de contratos de execução continuada que extrapolem o exercício financeiro, sobre o argumento de adequação ao inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93.

Nesses casos, há uma necessária vinculação temporal do contrato aos respectivos créditos orçamentários, sendo possível a prorrogação contratual nos limites permitidos pela legislação. Noutro diapasão, as hipóteses de serviços de execução continuada devem ser mais amplas do que aquela imposta pelo extinto MARE e adotada pelo Tribunal de Contas da União, permitindo-se, em resumo, a prorrogação em todas situações em que a execução continuada seja não apenas essencial à atividade administrativa, mas também natural à atividade contratada.

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Notas

⁰¹ Vide sua obra: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. 11ª Edição. Pág. 505.

⁰² Idem.

⁰³ Curso de Licitações e contratos administrativos. Ed. Atlas. Pág. 245.

⁰⁴ TCU - Acórdão nº 3.564/2006 - 1ª Câmara

⁰⁵ Licitações & Contratos, Orientações básicas. 3ª Edição. Pág. 243

⁰⁶ Idem.

⁰⁷ TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2ª Edição. Método. Pág. 316.

⁰⁸ DEZEN JÚNIOR, Gabriel. Curso Completo de Direito Constitucional. Volume I. 8ª Edição. Vestcon. Pág. 701.

⁰⁹ BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. Saraiva. 2001. p. 1109.

¹⁰ CARVALHO, André Régis de. (Tese) Unbalancing powers: where are the governos? Strengthening of the Federal Government and the Emergence of the New Federalism in Brazil. 2006. Orientador: David Plotke. New School for Social Research, N.S.S.R., Estados Unidos.

¹¹ MARTINS, Ives Gandra e NASCIMENTO, Carlos Valder do. (Org.). Comentários à Lei de Responsabildiade Fiscal. 2001. Saraiva. Pág. 116/117.

¹² BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Ed. Manole. 2007 (Traduzido para o português).

¹³ BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. 2006. Editora Ícone. (traduzido para o português)

¹⁴ OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. 2006. Malheiros. Pág. 545.

¹⁵ Licitações & Contratos, Orientações básicas. 3ª Edição. Pág. 335.

¹⁶ Lembramos que a 1ª Câmara do TCU decidiu que os serviços de manutenção, instalação (montagem e desmontagem) de paredes divisórias, armários embutidos, balcões etc. com fornecimento de materiais, não tem natureza contínua, não podendo ser aplicado o disposto no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 1.331/2007)

¹⁷ JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Edição. Dialética. Pág. 504.