Imaginação e realidade.

Recentemente, foi divulgado em vários sites da internet um artigo("Direito Fundamental ao Aborto") em que a desembargadora gaúcha e vice-presidente do Ibdfam (Instituto Brasileiro de Direito de Família), Maria Berenice Dias, defende ardorosamente o aborto, chegando a chamá-lo de "direito fundamental". Veremos que o texto tem muito mais de imaginação do que de realidade.

Já no primeiro parágrafo, a autora usa de uma frase de efeito e de um lugar-comum: "Aborto é crime? Diz o Código Penal que sim, mas a sociedade esta (sic) reclamando sua descriminalização".

A primeira frase é uma obviedade em um Estado de Direito: sim, crime é aquilo que está previsto como tal no Código Penal, assim como em qualquer outra lei. Porém, um fato tipificado em lei pode não ser crime se ocorrerem as excludentes de tipicidade, ilicitude ou mesmo de culpabilidade – e xcludentes, essas, previstas, em regra, na própria lei. Portanto, não é o desejo de alguém que torna determinado fato lícito ou ilícito, criminoso ou não, mas a própria lei, que não se deve curvar à ideologia de quem pretende esticar a hermenêutica além dos limites aceitáveis. Exemplos disso são o adultério e a sedução, crimes cuja existência era duramente criticada pela doutrina, mas que só deixaram de existir em 2005, devido a uma lei revogadora.

A segunda assertiva chega a ser surreal. A autora diz que a sociedade "reclama" a descriminalização do aborto. É difícil saber de que sociedade ela fala. Decerto, não é a brasileira. Se considerarmos "sociedade" como sinônimo de opinião pública, é interessante observarmos a recente pesquisa do Ibope sobre aborto. A pergunta foi a seguinte: "Atualmente, no Brasil, o aborto só é permitido em dois casos: gravidez resultante de estupro e para salvar a vida da mulher. Na sua opinião, a lei deveria ampliar a permissão para o aborto? Deveria continuar como está ou deveria proibir o aborto em qualquer caso?" As respostas não poderiam ser mais contundentes: 53% do entrevistados consideram que a legislação deve ser mantida; 34% consideram que o aborto deve ser proibido em qualquer situação; e apenas 10% consideram que as hipóteses de aborto legal devem ser ampliadas. A não ser que a autora considere que "sociedade" é simplesmente o conjunto dos movimentos de esquerda, que apóiam maciçamente o aborto, estamos diante de um erro crasso, quando não de pura e simples má-fé.

É interessante a "força jurídica" que a autora concede à religião: "Mas não se pode esquecer que o Código Penal data do ano de 1940, época em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa, que outra não poderia ter sido a escolha do legislador". É bom lembrar que o Catecismo da Igreja Católica, que congregava a quase totalidade dos brasileiros à época, é incisivo ao repudiar qualquer espécie de aborto, inclusive aquele cometido quando a gravidez é resultante de estupro. A proibição é absoluta e peremptória. Vejamos:

"A vida humana deve ser respeitada e protegida de maneira absoluta a partir do momento da concepção. Desde o primeiro momento de sua existência, o ser humano deve ver reconhecidos os seus direitos de pessoa, entre os quais o direito inviolável de todo ser inocente à vida" (§ 2.270).

A autora continua afirmando, sem comprovação nenhuma, que o aborto sentimental foi permitido no Código Penal de 1940 apenas para preservar o patrimônio familiar: "Tal exceção visa a permitir que não integre a família um ‘bastardo’, pois a lei civil presume que o marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vítima e herdeiro do patrimônio familiar. Essa é a justificativa para a possibilidade do chamado aborto sentimental, apesar de não haver nenhuma preocupação com o sentimento da vítima".

O que é impressionante nesse ponto é o poder da autora de "ler a mente" do legislador de 1940. Esse argumento utilizado não se encontra na Exposição de Motivos do Código Penal, nem ao menos em nenhum livro conhecido de Direito Penal. Pelo contrário, os penalistas têm um ponto de vista marcadante a favor da mulher estuprada. Por todos, cito o mais clássico, Nelson Hungria (apud Greco, 2007, p. 253):

"Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Segundo Binding, seria profundamente iníqua a terrível exigência do direito de que a mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra".

Podemos recuar mais ainda no tempo e verificar que Galdino Siqueira (1921, p. 594), ao comentar o Código de 1890, não faz nenhuma referência à herança familiar, mas refere-se ao bem-estar da mulher:

"o sujeito passivo do crime é também a mulher, cuja vida é posta em perigo, senão mesmo em muitos casos também destruída, e, assim, o crime assumindo o caráter de periclitação da vida".

Mesmo em termos civilistas, a argumentação é falha. A presunção de paternidade durante o casamento nunca foi absoluta, mas relativa, ou seja, sempre se admitiu prova em contrário. Se a gravidez é resultante de estupro, essa prova costuma ser bem evidente. Ninguém nunca foi obrigado a acolher em seu lar um filho que comprovadamente não é seu. Se a questão fosse de cunho patrimonial, seria suficiente que o "bastardo" fosse dado à adoção.

Nem sempre a gravidez resultante de estupro foi motivo para a impunidade do aborto. Pelo contrário. Ao tempo do primeiro Código Penal da República (1890), a única hipótese de aborto impune é aquele praticado para salvar a vida da mãe (aborto terapêutico). Somente em 1940, o aborto sentimental deixou de ser considerado crime. Se nossa sociedade fosse, à época, tão conservadora e religiosa quanto a autora acredita, essa hipótese de impunidade do aborto nem teria sido cogitada.

Em seguida, a autora parece querer um novo conceito para "vida":

"Sequer quando modernas técnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar que está sendo gestado um ser sem vida, por ausência de cérebro (má formação que recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a antecipação terapêutica da gestão não configura aborto em face da inexistência de vida a ser preservada."

"Vida" é um conceito pertencente à Biologia. Apesar de haver profundas divergências, considera-se geralmente que a vida é um complexo formado por certos atributos como crescimento, metabolismo, movimento, etc. Em nenhuma hipótese, as ciências biológicas incluem a existência de cérebro como requisito para a vida. Se fosse pelo critério defendido pela autora, a totalidade das plantas e a maior parte dos animais não seriam seres vivos. O feto anencéfalo é, biologicamente, um ser vivo. Porém, a questão a ser discutida não é essa. O que tem-se debatido é se essa vida, por ser inviável, merece proteção jurídica. Nesse ponto, existem razoáveis argumentos a favor do aborto, que, pela exigüidade deste trabalho, não cabe aqui discuti-los.

A autora abusa de um recurso retórico: a ampliação indevida dos argumentos. No ponto a seguir, ela utiliza idéias relacionadas apenas com o aborto quando a gravidez é decorrente de estupro e tenta utilizá-las para qualquer discussão referente ao aborto: "Porém, independente do conteúdo punitivo de natureza penal a criminalização do aborto não tem caráter repressivo, porque nem toda gravidez decorre de uma opção livre. Basta ver os surpreendentes índices da violência doméstica e da violência sexual".

Ora, é correto dizer que nem toda gravidez decorre de uma opção livre (aliás, haveria uma "opção não-livre"?). Esse é exatamente o caso da gravidez resultante de estupro, na qual o aborto é impune. E, mesmo que o aborto fosse proibido, nesse caso também, a função da incriminação seria, obviamente, repressiva. Incrimina-se uma conduta para reprimi-la, desestimulá-la. Esse é o objetivo básico do Direito Penal: reprimir condutas que lesam ou ameaçam bens considerados relevantes pela sociedade. E, como visto anteriormente, a sociedade brasileira considera, sim, que a vida do feto é digna de ser protegida penalmente.

É interessante que a autora dá uma dimensão quase religiosa ao aborto ao afirmar que "as mulheres conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar". Considero um ato de bom senso deixar a fé fora disso, pois todas as grandes religiões são contrárias ao aborto e todos os argumentos favoráveis a ele advêm de fontes seculares ou mesmo manifestamente atéias.

Palavras vazias de significado permeiam todo o texto: "A situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher não lhe permite negar-se ao contato sexual". Gostaria de saber o que ela entende por "modelo patriarcal". Por um acaso o homem de hoje, em regra, submete as mulheres a algum tipo de domínio ou mesmo de escravidão? Ou ainda teríamos algo como o pater familias dos romanos, em que o pai tinha o direito de vida e morte sobre os outros membros da família? É plausível dizer que as mulheres não têm o direito de negar-se ao ato sexual?

Recomendo fortemente à autora que leia um livrinho escrito por Esther Vilar, cuja tradução em português é "O homem dominado". Ela descreve um mundo radicalmente diferente daquele que a autora acredita existir. Um dos pontos altos do livro é a lista das desvantagens do homem moderno frente à mulher:

1. os homens são obrigatoriamente alistados nas Forças Armadas; as mulheres são livres para escolher;
2. os homens são mandados para a linha de frente nas guerras, enquanto as mulheres são preservadas;
3. os homens aposentam-se mais tarde do que as mulheres, apesar de viverem menos (no Brasil, a aposentadoria da mulher antecede à do homem em cinco anos e sua expectativa de vida é sete anos maior);
4. os homens, praticamente, não têm influência sobre a reprodução. A decisão a respeito da gravidez e da sua continuidade é quase exclusivamente feminina;
5. é bastante comum que homens sustentem mulheres. Mesmo as mulheres que têm melhor condição financeira comumente recebem recursos de seus parceiros. As mulheres raramente sustentam seus parceiros e, quando o fazem, é por um período bastante limitado de tempo;
6. homens tendem a trabalhar a vida toda, enquanto as mulheres ocupam empregos de meio expediente ou não trabalham. Essa é uma das razões pelas quais há predominância feminina na maior parte das instituições de ensino, pois os homens são constrangidos desde cedo a trabalhar.
7. em caso de separação, os filhos, automaticamente, ficam com a mulher. A guarda do pai costuma ser deferida normalmente em casos aberrantes, como alcoolismo ou vício em drogas por parte da mulher. Na prática, os homens têm apenas o direito de "pegar emprestados" seus filhos.
8.  

Mas a imaginação da autora vai longe, pois assevera que "persiste ainda a infundada crença de que o chamado débito conjugal faz parte dos deveres do casamento". Gostaria sinceramente de ser apresentado a algum autor da atualidade que defenda essa posição. Ou haveria alguma pesquisa com o público masculino na qual foi extraída essa afirmativa?

Uma estratégia interessante é dar uma força desproporcionalmente grande ao "inimigo", no caso, a Igreja Católica. É bem sabida sua oposição ao uso de métodos anticoncepcionais artificiais, mas não se pode dizer que "A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha"! Estaríamos em um país teocrático em que toda população é obrigada a seguir os ditames de determinada religião? Ora, o absurdo da proposição é bem demonstrado em pesquisa recente na qual 96% dos jovens católicos declararam-se favoráveis ao uso da camisinha! Esteja certo ou não, esse preceito católico simplesmente não encontra eco em nossa sociedade e seu efeito prático, para o bem ou para o mal, é pífio.

É impressionante verificar que, na visão da autora, a mulher é um ser totalmente desprovido de vontade própria, que só faz sexo forçada e que não tem controle nenhum sobre sua reprodução. A conclusão implícita, bem à maneira das feministas radicais, é bem simples: todo ato sexual é, em maior ou menor grau, uma forma de estupro, pois a mulher é simplesmente submetida à vontade masculina. A proposição é tão aberrante que torna desnecessário qualquer argumento em contrário.

O artigo continua afirmando a total prevalência da liberdade, da dignidade feminina e do planejamento familiar. Lamentavelmente, ela nem se deu ao trabalho tentar contrapor o direito à vida e à dignidade do nascituro ao princípio da auto-responsabilidade individual. Se o sexo é um ato geralmente voluntário e as informações sobre contraceptivos estão bem disseminadas na sociedade, o homem e a mulher devem assumir os riscos de seu ato. É difícil conceber, atualmente, uma gravidez totalmente involuntária. Utilizando um termo penal, poderíamos dizer que há, comumente, um "dolo eventual", no qual o agente previu que o resultado provavelmente aconteceria e, mesmo assim, praticou-o. Assumiu, portanto, o risco de produzir o resultado.

O magistério de Manoel Jorge e Silva Neto (2006, p. 526) resume bem a questão:

"Da nossa parte, concluímos que não há razão para admitir-se o aborto como apanágio da idéia de que o feto é extensão do corpo da mulher, de vendo sobre ela, exclusivamente, recair a decisão sobre manter ou não o estado gravídico, porque, ponderando-se os bens em questão (aborto como reflexo da autonomia feminina sobre o próprio corpo X direito à vida do nascituro), tem-se que não se poderá prestigiar um bem de modo absoluto em detrimento do outro (...) Logo, ponderados os direitos em questão, conclui-se que a preservação do feto se impõe, não importando desprezo à autonomia da mulher devido à variedade e elevado grau de eficácia dos métodos contraceptivos".

O texto termina com uma frase lapidar, na qual a autora conclama para que se reconheça o aborto como um fato social existente. Ora, claro que é! O Direito não faz suas regras visando a "fatos inexistentes". Seria um absoluto contra-senso! Ora, homicídio, estupro e violência também são fatos sociais existentes em quaisquer sociedades. Por um acaso, essa abrangência universal torna-os corretos? Considero desnecessário responder.

Enfim, a questão do aborto é bem mais complexa do que a autora quer fazer parecer. Apesar de ser contrário ao aborto, considero que existem argumentos bastante razoáveis por parte daqueles que são favoráveis. Todas essas idéias devem ser debatidas. É exatamente no diálogo que se constrói a democracia. Porém, defender idéias simplistas (como "o aborto é um fato social"), falsas (como "a sociedade reclama a descriminalização") e mesmo sectárias (no estilo "revolta das mulheres dominadas contra os homens dominadores") rebaixa o nível do debate e serve apenas para atiçar pessoas suscetíveis a belas e vazias palavras de ordem.