Acerca da (i)legalidade e da (im)pertinência do exame de ordem

É recorrente na mídia, geral e especializada, o debate a respeito da necessidade, utilidade, legalidade, constitucionalidade ou mesmo a moralidade da exigência da aprovação no exame de ordem para o ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Atualmente, diante de recente decisão da juíza da 23° Vara Federal do Rio de Janeiro, que permitiu que 6 bacharéis se inscrevessem como advogados, sem serem aprovados no referido exame, e, apesar da imediata cassação pelo TRF da 2° região, o debate ganhou força.

Os argumentos contra o exame são dos mais diversos, desde ofensa ao princípio da isonomia, ao questionamento da "competência" da OAB para avaliar a qualidade dos bacharéis, passando pela falta de fundamento legal e constitucional para tal exigência, da inconstitucionalidade da regulamentação do exame pela própria instituição ou ainda da contrariedade às normas constitucionais relativas à educação e, por fim, a, no mínimo, curiosa alegação de que o exame é uma forma de dificultar o aumento da concorrência na atividade.

É imperioso destacar que tramitam no congresso nacional projetos de lei com o intuito de abolir a exigência do exame de ordem para a inscrição nos quadros da Ordem, dentre os quais destacamos o PL 186/06 do Senado Federal, de autoria do Senador Gilvam Borges, que se encontra sob a relatoria do Senador Magno Malta.

Com o devido respeito aos que defendem a extinção do exame de ordem, tal posição nos parece de todo inaceitável diante do ordenamento jurídico vigente e diante da lógica do razoável.

A Constituição Federal, em seu artigo 5, XIII diz que:

"XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que, no ditame de José Afonso da Silva, são espécies de normas em que

"o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público nos termos que a lei estabelecer(...)" ^[01]

Pois bem, como destaca o ilustre doutrinador, a Constituição deixou nas mãos do legislador a atribuição de estabelecer os requisitos para o exercício de qualquer ofício, o que, no caso da advocacia, foi feito pela lei n°8906/94 – O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

O referido diploma legal estabelece, em seu artigo 8°, os requisitos para inscrição nos quadros da OAB como advogado, dentre os quais: "IV – a aprovação em Exame de Ordem;".

Note-se que a lei 9394/96, invocada pelos que defendem a inadmissibilidade do exame de ordem como diploma legal que estabeleceria os requisitos para o exercício da advocacia, destina-se a estabelecer as "diretrizes e bases da educação nacional" e em seu artigo 48 diz:

"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."

O diploma, segundo o dispositivo legal acima disposto, é prova de que aquele cidadão preencheu todos os requisitos para a conclusão de um curso superior. No caso do graduado em Direito, o diploma prova sua condição de bacharel em direito – não de advogado.

Convém esclarecer ainda que a lei 9394/96 não revoga o Estatuto da OAB, eis que a primeira trata de da formação educacional no Brasil, sob todas as suas formas e aspectos, enquanto o último trata da atuação de um segmento específico dos graduados em direito – o advogado.

Neste entendimento, as suposta afronta aos artigos 205, 207 e 209, II da Constituição não se sustentam, eis que, como dito, o exame de ordem é um instrumento de avaliação profissional - e não educacional - estando, portanto fora da órbita da regulamentação relativa ao ensino e educação.

Não custa lembrar ainda que a OAB, por determinação do art. 44, II do seu Estatuto, destina-se à:

" II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil."

Passando ao argumento seguinte, alega-se a inconstitucionalidade do §1° do artigo 8° do referido estatuto, vez que quando diz que "§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB" estaria contrariando o disposto no art. 84, IV da CF.

O citado dispositivo constitucional reserva ao presidente a competência para editar decretos e regulamentos das leis. De início, note-se que o dispositivo legal destacado não afasta a competência constitucional atribuída ao presidente: ela não nega a este o exercício de tal atribuição.

A OAB tem competência decorrente do poder regulamentar, para instruir a execução, nas balizas legais, dos atos de sua alçada. O dispositivo apenas explicitou na lei que a OAB deve "expedir instruções para a execução" ^[02] do exame de ordem, o que foi efetivamente feito por meio do provimento n°.109/05 do Conselho Federal da OAB.

Ante o exposto, tendo ficado claro que a exigência da aprovação no exame encontra claro respaldo no ordenamento jurídico vigente, dediquemo-nos a analisá-lo sob o prisma da isonomia.

Celso Antônio Bandeira de Mello usa de sua habitual maestria pra nos ensinar que:

"Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada;

II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. (...)

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica coma disparidade de regimes outorgados.

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.

V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita." ^[03]

Na esteira do ilustre doutrinador vemos que a distinção estabelecida (Inscrição como advogado nos quadros da OAB) atinge uma categoria de pessoas (bacharéis em direito) e reside, também, no fato de ter sido este bacharel aprovado no exame de ordem.

Aqui cabe lembrar que o bacharel em direito é habilitado para o exercício das mais diversas atividades, dentre as quais destacamos: o ministério público, a magistratura, magistério e, também, a advocacia. O curso de direito não forma advogados, forma cientistas do direito, que, dentre o leque de opções do mercado profissional, podem ou não, optar pela advocacia.

Tal realidade não se dá com os graduados em outros cursos, tal qual, por exemplo, medicina (eis que a única profissão para o qual foi treinado e habilitado foi a de médico) ou engenharia (eis que o graduado em engenharia é, necessariamente, um engenheiro).

Um promotor ou um juiz não podem ser advogados. Um professor de direito não precisa. São realidades profissionais diversas, que implicam em atribuições diversas e em maneiras diferentes de se vivenciar o mundo jurídico.

A carta magna, em seu artigo 133, é clara ao dizer que "O advogado é indispensável à administração da justiça...", afirmação reproduzida no caput artigo 2° do Estatuto da OAB, que acrescenta em seus parágrafos:

"§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. (...)"

O Código de Ética e disciplina da OAB, diz ainda que

"O advogado (...) é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu ministério privado à elevada função pública que exerce"

Destaque-se ainda que o Brasil possui mais da metade dos cursos jurídicos do mundo, cerca de 1.000, muitos de qualidade duvidosa, demonstrado pelo fato de que, nos últimos anos, o índice das aprovações no exame de ordem em alguns estados do país não supera 10%. Diante de tal realidade, e da importância da função do advogado é absolutamente razoável, senão lógico, pensar que, para as nobres funções elencadas acima houvesse, uma forma de seleção, de "separar o joio do trigo".

Nesta análise, pode-se afirmar que a exigência do exame de ordem não contraria o princípio da isonomia ou quaisquer outros princípios constitucionais.

Em tempo, observa-se que o estatuto estabelece distinção clara e não oferece margem a qualquer outro tipo de desequiparação subjacente, preenchendo, portanto, o último requisito da doutrina de Celso Antônio.

Por fim, resta o argumento, diga-se, absurdo, de que o exame de ordem visa criar um "nicho de mercado" aos advogados aprovados no exame, diminuindo a competição dentro da profissão.

De início, cumpre destacar que, conforme o artigo 5° do já citado código de ética e disciplina da OAB, "O exercício da Advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização." Assim, a princípio, não há que se falar em "competição", no sentido comercial ou capitalista da palavra, dentro da atividade advocatícia.

Discussões filosóficas a parte, devemos lembrar que o exame de ordem não é um concurso, é, tautologicamente, um exame: visa somente auferir a capacidade do graduado, não classificá-los em ordem ou qualidade. Basta que ele atinja um percentual mínimo de conhecimento e de capacidade para o exercício da advocacia. É suficiente que o examinado acerte 50% das questões na primeira fase e atinja um percentual de acerto de 60% na segunda etapa para que seja considerado apto ao exercício da advocacia. Nada que algum tempo de dedicação, esforço e uma boa dose de tranqüilidade não atinjam.

Por exemplo, se todos os examinados de um dado exame atingirem os percentuais mínimos de acerto, todos os examinados serão considerados aptos e todos serão bem vindos à "Casa do Advogado", desde que preencham os outros requisitos do art. 8° do Estatuto.

Os argumentos expostos evidenciam que o Exame de ordem é absolutamente compatível com o ordenamento jurídico constitucional, além de ser medida imperiosa para a manutenção da qualidade da atividade advocatícia e judicante.

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Bibliografia:

, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade - 3° edição (15° Tiragem). São Paulo : Malheiros, 2007;

Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23° edição. São Paulo : Malheiros, 2007.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1982;

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Notas

⁰¹ Aplicabilidade das normas Constitucionais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1982. P. 89-91

⁰² Expressão utilizada no voto do ministro Carlos Velloso quando do julgamento da ADI 1511 - DF.

⁰³ Conteúdo jurídico do princípio da igualdade - 3° edição (15° Tiragem). São Paulo : Malheiros, 2007, Pag. 47/48.