A arbitragem no mundo moderno.
Arbitragem marítima
A arbitragem no mundo moderno. Arbitragem marítima
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A arbitragem marítima não difere da arbitragem comum. Todavia, por tratar-se de matéria altamente especializada, o árbitro deve ter experiência e conhecimentos adequados e específicos.
Uma justiça tardia violenta os direitos humanos,porque fere,brutalmente, a dignidade e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.
SUMÁRIO: Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. Evolução histórica da arbitragem. A arbitragem no Brasil. A arbitragem e a reforma do Judiciário. Breve análise da lei de arbitragem. Convenção arbitral. Arbitragem por eqüidade e de direito. Sentença Arbitral. Requisitos da sentença arbitral. Embargos de declaração. Nulidade da sentença. Execução da sentença. Proposta para solução do impasse: Execução extrajudicial – Decreto-lei 70/66. Código de Ética. Arbitragem Marítima. Sentença arbitral estrangeira. Conclusão.
Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.
A mediação ou a conciliação é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro ─ alheio à demanda e isento, em relação às partes ─ tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do Direito Internacional.
As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.
As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.
A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
Evolução histórica
A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, até mesmo em se tratando de questões públicas, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas [01].
Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética [02], dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.
As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. "Uma grande nação é aquela que possui leis justas e uma justiça rápida e não onerosa [03]".
O Subprocurador-Geral da República, Antonio Fonseca, comentando a obra do Ministro Cesar Asfor Rocha, lembra, com precisão matemática, o seu pensamento de que a efetividade da jurisdição é aspiração antiga e para realizá-la é "urgente o desenvolvimento de novas técnicas". Reconhece que a morosidade da atuação jurisdicional é um terrível mal do Poder Judiciário. Assegura que não só a atualização das leis processuais se faz necessária como, precipuamente, "a mudança dos paradigmas judiciários, capaz de responder à preocupação da sociedade". [04]
O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: "de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos" (atualmente seriam nove aos). Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios. [05]
O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido. [06]
Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como a nova redação dadas aos artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42. [07]
É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. [08]
Para José Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere. [09]
Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurídicos distintos: [10] Lei 9307/96
A Lei 9307, de 23 de setembro de 1996 [11] ─ lex mater ─ faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Esta restrição, porém, não encontra apoio na doutrina, nem na legislação vigente.
Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96. O Relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior [12].
Legislação especial
A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas da União, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa. [13]
Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem. [14] Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.
O autor cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. [15]
O Excelso Pretório, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF. [16]
O Superior Tribunal de Justiça decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral". [17]
O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissídios, no âmbito do direito público, desde que lei especial a autorize.
Não exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Código de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porém, a lei de arbitragem posterior pode, perfeitamente, instituir-se o juízo arbitral, através de cláusula compromissória [18], visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem altera a lei anterior (§ 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil), permanecendo, em vigor, o Código do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituída a arbitragem.
Ademais, o § 2º do artigo 4º reforça essa tese, ao sumular que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.
Na esfera privada
O Brasil, de há muito, introduziu em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, por intermédio da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós.
O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4º., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5º. [19] O Código atual também não se furtara de disciplinar o juízo arbitral [20].
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, § 3º).
John W. Cooley e Steven Lubet ensinam que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; entretanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada. [21] No Brasil, esta tendência também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!
Na esfera pública
A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.
A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.
A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.
A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.
O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).
Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.
É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional. [22]
Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos. [23]
Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: "pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais".
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.
Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos [24], citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Ada Pellegrini, Diogo Figueiredo Moreira. [25]
O Direito Tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação [26].
Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributárias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributária e o contribuinte.
A Constituição não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos - impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica. [27]
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou anteprojeto de lei, neste sentido.
A arbitragem e a Reforma do Judiciário: as correções necessárias.
O Senado Federal votou o projeto de emenda constitucional, referente à reforma do Poder Judiciário (PEC 96/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal), que, entre outras inovações de vulto, colocou a arbitragem, na Constituição, permitindo aos interessados resolver seus conflitos, por meio do Juízo arbitral, causando verdadeira revolução, como válvula para descongestionar a Justiça. Sua importância não é mais questionada, salvo por alguns saudosistas.
Nesse campo, realmente o direito brasileiro experimentou um grande avanço, ao autorizar que as entidades de Direito Público se submetam à arbitragem, para solucionar os litígios, por meio amigável, com fundamento na legislação moderna, como a lei de concessão e permissão de serviços públicos e os diplomas legislativos que criaram as diversas autarquias, v.g.: Agência Nacional do Petróleo, Agência Nacional de Transportes Terrestres, a lei de parcerias público privadas.
A citada Proposta de Emenda Constitucional de Reforma do Judiciário, aprovada na Câmara dos Deputados, inseriu um parágrafo ao art. 98, dando permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio. Eis o texto, tal qual veio da Câmara: "Ressalvadas entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do Juízo arbitral na forma a lei".
No Senado, contudo, o relator, Senador José Jorge, proferiu parecer com o objetivo de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades poderão continuar a submeter os litígios ao juízo arbitral. Em memorável sessão, o Senador Romeu Tuma apresentou destaque (DVS 935), com o objetivo de manter-se a orientação do relator. O Senador Marco Maciel foi um ardoroso defensor dessa idéia, que recebeu a anuência de seus pares.
Assim, parte da PEC, que teve alterações, e seu texto, incluindo esse destaque, retornou à Câmara dos Deputados, para nova votação, sob o número 358/2005. A outra foi promulgada em 8.12.2003 e transformou-se na EC 45, de 2004.
Eis a redação consagrada pelo Senado: "Art. 98, § 3. º - Os interessados poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei".
Fato inédito na Instância Superior
A arbitragem começa a ser levada a sério no Brasil, acompanhando os paises mais adiantados do planeta. Da insurgência do mundo jurídico à sua gradativa e efetiva absorção, houve significativo avanço. Este sistema alternativo, simples, informal e ágil de solução de conflitos entre as partes ganha espaço considerável, a cada momento, sem embargo de tratar-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na terra, como demonstram documentos históricos e religiosos.
A Ministra Nancy Andrighi, nos autos da ArRg na MC 9.796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dúvida inovadora, na Instância Superior, de que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, não devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a função de pacificador social, visando afastar os conflitos com justiça. Calcada no art. 125, IV, do CPC, antes de apreciar a pretensão de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, houve por bem de propiciar às partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliação, designando para esse fim a audiência. Sua Excelência, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige não apenas ao juiz de primeira instância, mas também aos tribunais superiores. Determinou a intimação das partes da forma mais célere e eficaz, pelos meios modernos de comunicação, autorizando a conciliação.
Breve Análise da Lei de arbitragem – Lei 9307/96
A arbitragem é o instrumento de resolução dos conflitos com presteza e segurança, por meio de juízes arbitrais, especializados nas mais diversas áreas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiança. Eis aí o grande mote da arbitragem: pessoas altamente especializadas e de plena confiança das partes, tentarão, preliminarmente, conseguir o acordo, a conciliação A imparcialidade deverá nortear a atuação do juiz arbitral.
A arbitragem far-se-á por meio de um árbitro ou por vários. Neste caso, estará constituído o tribunal arbitral e o presidente será escolhido, entre seus pares, por maioria. Em caso de discordância, a presidência caberá ao mais idoso.
A tentativa primordial é a conciliação, em qualquer momento. Se isso ocorrer, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, se as partes solicitarem, declarará esse fato por sentença arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26. Na hipótese de não haver a conciliação desejável, o árbitro ou o Tribunal prosseguirá na arbitragem.
Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser árbitro. As partes poderão, portanto, nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.
Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao órgão do Judiciário, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo 7º. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.
O árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros [28] e, por analogia, também poderá designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, "o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se".
Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.
Toda pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poderá fazê-lo por intermédio de advogado [29]. De acordo com o Código Civil de 2002, aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente os atos da vida civil. [30]
A capacidade de exercício ou de fato é a aptidão para exercer direitos ou, segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, é a faculdade de os fazer valer e está vinculada a diversos fatores, como a saúde, a idade. O seu exercício tem como pressuposto a consciência e a vontade. [31]
O árbitro, juiz de fato e de direito, deve exercitar o ofício, com total imparcialidade, competência, diligência, independência e discrição e, no exercício da função, ou em razão dela, equipara-se a funcionário público para o efeito penal, submetido aos princípios maiores: Ser juiz é ser bom, quando necessário. Ser justo, sempre. Ser intransigente com a injustiça e a ilegalidade. Ser solidário com o inocente. Ser duro com o infrator. Julgar com serenidade, sempre.
Dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa.
De fato, o § 3º do artigo 13 da Lei permite às partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada.
Convenção de arbitragem
A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.
A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual, as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.
Nos contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia, se a parte aderente tomar a iniciativa de se submeter à arbitragem ou com ela concordar, expressamente, devendo essa convenção constar de documento anexo ou escrito em negrito. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa cláusula, é essencial para sua validade.
O Ministro Nilson Naves, em memorável voto-vista, resumiu, com muita propriedade, a doutrina e, citando Cândido Naves [32], relata: pela cláusula compromissória, as partes obrigam-se a submeter ao juízo arbitral dissídio que possa ocorrer, na execução do contrato ou por qualquer outro motivo, enquanto que, no compromisso, as partes submetem a esse juízo pendência já existente, aforada ou não, mas já suscitada, isto é, com a dissidência já ocorrida.
O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual, as partes concordam em submeter o dissídio à arbitragem.
Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.
Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.
As partes poderão ainda anuir que o árbitro julgue por eqüidade. [33] Essas normas corporativas, porém, não podem colidir com a lei, sob pena de não terem valor. A fixação de honorários do árbitro e da responsabilidade pelos honorários e despesas também poderão constar do documento.
O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público.
O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juízo ou tribunal por onde corre o feito. A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem. [34]
As partes poderão estabelecer, na cláusula compromissória, que a arbitragem se fará, de conformidade com as normas de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Entretanto, em documento apartado ou na própria cláusula, poderão convencionar a forma de arbitragem.
O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas [35], mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.
A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie. [36] No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.
Leciona José Frederico Marques, apoiado nas lições de Leo Rosenberg, de maneira concisa e direta, que revelia é a omissão total, ou seja, o descumprimento do ônus de se defender imposto ao réu e contumaz é a parte que deixa de atender aos ônus processuais impostos pela lei. Também o autor poderá ser revel, ou seja, omitir-se, deixando decorrer os prazos, sem se pronunciar, de acordo com os ensinamentos desse autor. [37]
Na hipótese de elas não acordarem sobre a forma de instituição da arbitragem, poderá uma delas – a parte interessada – convocar a outra, para em dia, hora e local previamente designados, vir firmar o compromisso. A comunicação poderá ser feita, via postal ou por qualquer outro meio, desde que haja comprovação do recebimento. Também poderá sê-lo por via eletrônica, pois esse dispositivo é bastante elástico.
Se houver previsão da cláusula compromissória e havendo recusa ou não comparecendo a outra parte, o artigo 7º da Lei permite que a parte interessada se valha do Juízo comum, para requerer a citação daquela, para firmar o compromisso. Se ela não comparecer, a sentença judicial, julgando procedente o pedido, substituirá o compromisso arbitral.
No caso, em que funcionamos como juiz arbitral, a instauração da arbitragem, pelo Judiciário, levou cerca de um ano e oito meses [38], em virtude de uma das partes se recusar a cumprir a cláusula compromissória.
Arbitragem por eqüidade ou de direito
A arbitragem será realizada por equidade ou de direito, ou ainda levando-se em consideração ambos os critérios, que não são antagônicos. [39] As partes devem, desde logo, anuir à forma que desejam, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (artigo 2º da Lei de Arbitragem). Mas, também, podem as partes convencionar que ela se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comércio. Elas podem, porém, delegar ao árbitro ou ao tribunal regular o procedimento.
Miguel Reale conceitua, com precisão, princípios como sendo enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais assertivas que compõem o campo do conhecimento. Os princípios gerais do Direito, acrescenta o mestre, são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. [40]
Vale dizer: os princípios são postulados que servem de ancoradouro para o entendimento da ciência e do sistema jurídico, ou seja, são normas gerais, que servem de sustentáculo às demais.
A arbitragem é um instrumento altamente salutar, pois exclui, de imediato, o formalismo, realizando-se de forma sigilosa e célere. Demócrito Ramos Reinaldo Filho refutando a tese da inconstitucionalidade da lei arbitral, assegura que o instituto do juízo arbitral tem, na simplificação do procedimento, a nota marcante, porque produz a celeridade. Cláudio Vianna de Lima enxerga, na processualização, a pena de morte da arbitragem. [41]
A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.
A eqüidade é a humanização do Direito. É a mitigação da lei, segundo Aristóteles. Por meio dela, o juiz ameniza o rigor das regras jurídicas, tempera com justiça a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito é bom senso, na acepção sempre atual do jurisconsulto romano Cícero. Deve fazer as adaptações possíveis à realidade social, na busca de uma solução mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, a ética, a boa razão e, sem dúvida, a moral, princípio basilar, que atualmente, está expresso na Constituição.
Carlos Maximiliano lembra, apoiado em Coelho da Rocha, Trigo de Loureiro e Chironi, que a eqüidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatível com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurídico, de conformidade com a gravidade e importância do negócio, as circunstâncias das pessoas e dos lugares. [42]
Aliomar Baleeiro, comentando o artigo 108 do Código Tributário (este dispositivo trata da utilização da analogia, a ser adotada pela autoridade competente, ao aplicar a legislação tributária), traz, à tona, o artigo 1040 do antigo Código Civil, que prevê a autorização outorgada aos árbitros para julgarem por eqüidade, "fora das regras e formas do direito," ou ex aequo et bono, na decisão fora das normas. [43]
O jurista Capitant, citado por José Náufel, estabelece dois sentidos para eqüidade: 1. justiça alicerçada na igualdade e no respeito ao direito de cada um e 2. justiça não inspirada nas regras de direito em vigor. [44]
Chaim Perelman ensina: a eqüidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justiça formal e opõe-se frontalmente ao formalismo. [45]
Para Alípio Silveira, a eqüidade está intimamente relacionada com a noção de justiça, como idéia ou princípio e, com fundamento, na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqüidade não significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, harmonizando-se com as lições de Clóvis Beviláqua.
Considera, ademais, a eqüidade como um princípio geral de direito, em que se assenta o julgador, para proferir uma decisão justa, no caso concreto. [46]
Decidir pela eqüidade, na arbitragem, é dar uma solução que atenda as partes, onde a mútua concessão esteja presente, sem, porém, induzi-las ao dano irreparável, tendo em vista a conciliação que deverá estar sempre presente.
O artigo 28 da Lei aventa a hipótese de as partes chegarem a acordo, no curso da arbitragem. Neste caso, deverá o juiz arbitral declarar tal fato mediante sentença, se assim desejarem as partes conflitantes. O simples fato de, através do juízo arbitral, obterem elas uma solução, em tempo curto, significa, sem dúvida, benefício incomensurável.
A submissão da arbitragem às normas de direito não prescinde da eqüidade, sob pena de frustrar a vontade da lei e os princípios que regem a arbitragem. Na verdade, qualquer ato submete-se às regras do Direito, ao sistema jurídico. Entretanto, a lei, ao mandar que, a critério das partes, o juiz faça a arbitragem, segundo as regras de direito, não pretendeu, absolutamente, jungi-lo ao formalismo extremado, que é incompatível com o juízo arbitral.
Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando a Lei de Arbitragem, com muita sensibilidade, responde a uma indagação que vem afligindo os intérpretes. Afiança que o árbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poderá também decidir com alicerce na eqüidade, porque, de há muito, se ultrapassou a barreira da mera subsunção, para atingir-se, finalmente, uma interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dentro dos padrões sociológicos e axiológicos de exegese, à medida que o árbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, deverá atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum. [47]
Não se admite a procrastinação que atenta contra os princípios da presteza e da lealdade. Por isso mesmo, Ovídio Batista da Silva, com muita razão, escreveu que, entre a eqüidade e a aplicação das regras de direito, há apenas distinção de grau ou de intensidade e não de qualidade. [48]
Significa dizer: o juiz deve julgar tendo como fundamento o Direito, sem deixar-se levar pelo odiento formalismo desgastante do juízo arbitral, que exige bom senso, discernimento e conhecimento.
O artigo 2º da Lei de Arbitragem deve ser interpretada, de conformidade com a realidade e os ensinamentos doutrinários. A exegese literal desnaturará o instituto, tornando-o inócuo. Será apenas um frasco sem perfume, sem conteúdo, vazio, ou como o universo sem o ser humano.
Campo de aplicação – Dissídios Trabalhistas e esfera da família
O Poder Judiciário tem-se mostrado sensível, também, à aplicação da Lei de Arbitragem, nos casos de dissídio trabalhista, com o apoio da melhor doutrina pátria e do direito alienígena, [49] conquanto haja resistência indevida de parte da doutrina e da jurisprudência.
O Desembargador federal, Antonio Ezequiel, sustenta que a sentença arbitral é documento hábil para comprovar a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa, autorizando assim a liberação do saldo da conta fundiária do empregado, com base no artigo 20, I, da Lei 8036/90. [50]
A desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, advogado com muita a razão a arbitragem nas relações de família.
Sentença Arbitral
A sentença é o resultado da decisão, em instância única, pelo juiz arbitral ou pelo tribunal arbitral [51].
Na arbitragem, os prazos são fatais e curtos. O juiz ou o tribunal tem seis meses, para prolatar a sentença, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. O prazo somente poderá ser prorrogado, se as partes e o árbitro assim convierem, por escrito. Como se vê, em homenagem à quebra da burocracia e à rapidez, os prazos não podem ser postergados, salvo, obviamente, motivo de força maior ou em razão de calamidade.
A oralidade é a tônica da arbitragem, contudo a sentença deverá sempre ser feita, por documento escrito e assinado pelo juiz arbitral ou juízes arbitrais.
Não cabe recurso dessa decisão, nem haverá homologação pelo Judiciário, como ocorria anteriormente. A sentença é definitiva, unicameral.
O árbitro somente poderá decidir sobre os direitos disponíveis; vale dizer sobre o que pode ser objeto de disposição pelas partes. Deverá remeter para o Judiciário, se se tratar de direitos indisponíveis, segundo disposições da Lei 9307/96 (novamente, a lei cria um atalho e o processo, mercê dessa indicação legal, poderá retardar, de tal forma que desnaturará o juízo arbitral, como já expusemos alhures).
Não obstante, esta lei deve-se harmonizar com os textos legais já citados e que ordenam se solucionem as questões em litígios, amigavelmente ou por meio da arbitragem, mesmo em se tratando de concessões e permissões do Poder Público e de conflitos entre entidades públicas e outras pessoas, mercê da legislação esparsa citada.
Se vários forem os árbitros, havendo divergência entre eles, prevalecerá o voto da maioria, podendo o voto vencido ser declarado em separado.
Requisitos da Sentença Arbitral
A sentença arbitral [52] deverá conter obrigatoriamente:
1.O relatório, o qual deverá especificar o nome das partes e o resumo da questão objeto da dissidência.
2.Os fundamentos da decisão com a apreciação das questões, de fato e de direito, e por qual forma optou o árbitro, se o fez por eqüidade [53].
3.As disposições em que se fundou para apreciar o conflito e o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso.
4.A data e o local, em que foi proferida a sentença.
5.A assinatura do árbitro ou dos árbitros. Se um dos árbitros não se dispuser ou não puder a assinar, o presidente, em caso de juízo plural, deverá certificar esta circunstância.
A sentença também deliberará sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas da arbitragem e, em caso de litigância de má-fé, sobre a verba dela decorrente [54].
A litigância de má-fé caracteriza-se pelo abuso desmedido na utilização de recursos e meios que impedem o andamento do processo. Tal qual no processo civil comum, o legislador preocupou-se com esta verdadeira praga que também na arbitragem poderá ocorrer.
Não se concebe a existência exagerada de recursos, contrapondo-se ao princípio fundamental de que só uma Justiça célere atende os anseios da comunidade, não podendo as partes valer-se de instrumentos processuais, em prejuízo de outrem.
Para esse estado de coisas vem contribuindo a utilização abusiva de atos e recursos, prática corrente que faz arrastar os processos judiciais por décadas, em prejuízo não só da parte que age de boa-fé, mas, precipuamente, da própria imagem da Justiça.
O Código de Processo Civil, como o Direito, assenta-se no princípio da lealdade e da boa-fé das partes e de seus procuradores e fornece o conceito de litigante de má-fé, bastante lapidado pela doutrina e jurisprudência.
Evidentemente, não só os recursos intempestivos e protelatórios constituem a causa maior desse atravancamento, mas contribuem, de forma decisiva, para isso, consoante indica mansa e torrencial jurisprudência [55].
O sacro princípio inscrito na Constituição de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, se asseguram o contraditório e a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, não sinaliza, absolutamente, a porta aberta para os abusos que extrapolam o bom senso. A Constituição não exclui com certeza o processo extrajudicial, embora não expresso, nesse dispositivo.
O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello, no RE 244893, condenou as práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual, visto que o processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito que é contrário ao dever de probidade a ser observado pelas partes.
Cite-se, a propósito, manifestação contundente da Corte Especial do STJ, que reprovou o abuso do uso indiscriminado de recursos. No caso, o advogado, em causa própria, foi condenado a indenizar a parte contrária em 5% do valor da causa, determinando ainda o Tribunal dar conhecimento à Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, porque o deslinde do processo se tornou impossível, em virtude da utilização de meios manifestamente incabíveis, provocando o retardo do feito, com prejuízo, não só para a parte, mas também para a majestade do Poder Judiciário. [56]
Esses ensinamentos aplicam-se como uma luva à justiça arbitral.
O Ministro José Augusto Delgado defende, com entusiasmo, urgentes reformas dos Códigos, que seguem ainda os métodos manuelinos e filipinos, bem como a mudança estrutural do Judiciário, para escapar da burocracia, propiciando-lhe celeridade. Exemplifica com processos que podem demorar 10, 15 ou 20 anos, para serem solucionados. Eis a razão por que tem aderido a fórmulas heróicas, como os juizados especiais e a arbitragem.
Indagado, então, sobre possível modificação da lei de arbitragem, responde que efetivamente defende sua alteração, para permitir que decisões do juízo arbitral sejam executadas, de imediato, quando não atendidas pela parte vencida, independentemente da participação do Judiciário.
Sugere a aplicação da pena de multa para quem descumprir a sentença, podendo o próprio árbitro, de ofício, expedir o mandado de execução. Para isso, poderá valer-se, mediante simples autorização, do juiz da comarca, dos meios coercitivos processuais, como a penhora, o arresto, a venda de bens em leilão etc. [57]
A arbitragem termina com a sentença e deverá ser comunicada às partes, pelo correio ou por qualquer outro modo, mediante prova do recebimento da cópia da decisão, ou ainda mediante entrega direta desta às partes, que firmarão o recibo.
Embargos de declaração – erro material ou formal
A sentença arbitral é insuscetível de recurso. Não há recurso contra o mérito, permitindo assim a celeridade; não obstante as partes têm o prazo de 5 dias da ciência da sentença, para solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral:
1.A correção de erro material da sentença.
2.O esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida [58], contradição ou, ainda, faça o pronunciamento sobre algum ponto omitido e sobre o qual se deveria pronunciar.
Essa manifestação deverá ocorrer, no prazo de 10 dias, e a sentença deverá, então, ser aditada e as partes notificadas.
Na hipótese dos embargos de declaração ou de pedido de esclarecimento, a parte interessada deverá comunicar à outra parte seu intento. Da rejeição, não cabe qualquer recurso.
Esclareça-se que erro material é aquele perceptível à primeira vista, a olho nu. Nesta fase, falece competência ao juízo arbitral para rever a sentença recorrida.
A doutrina não se tem preocupado com a análise dos dispositivos que estudam a sentença arbitral, daí por que se torna necessário fazer uma breve incursão na jurisprudência e nos estudos de doutrinadores e comentadores da lei processual ordinária que, neste particular, mostra semelhança com a lei, sob comento.
Os incisos I e II do artigo 30 da Lei 9307 assemelham-se ao "recurso" de embargos de declaração que se constituem em pedido de esclarecimentos da decisão para sanar contradição, obscuridade ou omissão de ponto sobre que devia a sentença pronunciar-se. [59]
Frederico Marques ensina que se trata de recurso, exclusivamente, de retratação e não pode ir além do que o recurso permite, transmudando o reexame de declaratório em infringente. [60] Assim, também, pensa Moacyr Amaral Santos. [61]
Humberto Theodoro Júnior doutrina, com muita precisão, que o pressuposto de admissibilidade desse recurso é a obscuridade, contradição ou omissão de algum ponto, ficando mantida a substância do julgado, visto que este recurso não tem como objetivo a reforma da decisão. Não prevê a lei o contraditório, porque se destina apenas a um aperfeiçoamento e não a um novo julgamento. Entretanto, alguns juízes o admitem.
Esse consagrado processualista entende por inexatidão material e erro de cálculo "vícios que se percebam à primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu o pensamento ou a vontade do prolator da sentença". [62]
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que esse recurso não tem caráter substitutivo da decisão embargada, modificador ou infringente do julgado. [63] A omissão ocorre, quando a sentença deixa de se manifestar sobre a questão que o juiz deveria pronunciar-se.
A seu turno, Ovídio A. Batista da Silva aclara que os embargos de declaração somente se prestam para pedir ao magistrado os esclarecimentos, sobre pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou lhe repare eventuais contradições. Seu efeito tem a natureza de retratação. [64]
A jurisprudência de nossos Pretórios tem contribuído, decisivamente, para a melhor compreensão dessas disposições legais.
Entende o Superior Tribunal de Justiça por erro material aquele perceptível primu ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentença. [65]
Assenta ainda esta Alta Corte de Justiça que: "somente erros de conta ou de cálculo, o erro aritmético, pode ser corrigido a qualquer tempo; já os elementos do cálculo, os critérios de cálculo ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada". [66] Ou: "não se configura simples erro de cálculo se o pretendido equívoco, para ser corrigido, demandará reexame de documentos e seu cotejo com a perícia". [67] Este Tribunal rejeitou os embargos, por não ser este recurso "meio hábil ao reexame da causa". [68] Os embargos de declaração não se prestam a instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica, já apreciada pelo julgador, [69]nem podem questionar a correção do julgado e obter a desconstituição do ato decisório. [70] Não pode o Tribunal reexaminar a decisão anterior, revendo ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final, porque, neste caso, há alteração substancial do julgado o que foge ao disposto no artigo 535 e incisos do CPC. [71]
O Ministro Humberto Gomes de Barros elucidou e o Tribunal acatou, que "não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são de integração, não de substituição", [72] nem constituem os embargos de declaração recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão. [73] Não pode, outrossim, conhecer o recurso oposto, com fundamento em omissões pertencentes ao mérito. [74]
Outros julgados dos mais diversos Tribunais, neste mesmo sentido, endossam esse entendimento. [75]
O Ministro José Augusto Delgado aduziu, em sua decisão, que o julgador, para sua convicção, não precisa fazer comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes, pronunciando-se apenas sobre o motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio. [76]
Estes ensinamentos, sem dúvida, aplicam-se ao artigo 30 da L de A [77], por sua pertinência.
O Ministro Costa Leite, entretanto, em decisão isolada e antiga, com a anuência do Tribunal, decidiu que, ocorrendo errônea apreciação de prova, é defeso ao julgador reapreciá-la nos embargos declaratórios, alterando o julgamento. [78]
Nulidade da Sentença
Não há recurso quanto ao mérito, à substância da decisão. Esta é intangível. Contudo, a lei permite anulá-la, portanto, desfazê-la, por meio de pedido ao juiz, que seria competente para a demanda, para decretar a nulidade, mediante ação anulatória, nos seguintes casos: [79]
1.Se o compromisso for nulo, o que deverá ser alegado durante o procedimento, pois o artigo 20 é cristalino, quando determina à parte, que for argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento, faça-o, na primeira oportunidade que dever pronunciar-se, após a instauração da arbitragem. A comprovação deverá ser feita, de forma categórica, inequívoca, porque "allegatur non probatur, nihil allegatur."
Ao juiz arbitral ou ao tribunal arbitral competente caberá manifestar-se e não à Câmara ou à Corte de Arbitragem, por seus conselheiros ou curadores, como erroneamente pretendem alguns comentadores, com alicerce em regulamento destas, porque vulneram impiedosamente a Lei de Arbitragem.
Tereza Arruda Alvim Wambier entende que o compromisso arbitral é acordo firmado entre as partes, objetivando a composição de eventual litígio, sem a intervenção do Judiciário, renunciando, assim, à participação deste. [80]
2.Se a sentença foi proferida por quem não podia fazê-lo. Qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que seja capaz e goze da confiança das partes, proceda com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição e não esteja impedida de funcionar nas hipóteses do artigo 14 da L de A.
O artigo 14 indica as pessoas proibidas de ser árbitros. Avoca o Código de Processo Civil como fundamento para caracterizar os casos de impedimento e suspeição, com os mesmos deveres e responsabilidades previstos para os juízes de direito.
3.Se o decisório não contiver os requisitos obrigatórios do artigo 26, antes mencionado.
4.Se for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, isto é, contra os parâmetros do que tiver sido convencionado, na convenção.
5.Se não decidir todas as questões submetidas à arbitragem, isto é, se todo o litígio não for destrinchado pelo árbitro.
6.Se forem comprovadas a prevaricação, a concussão ou a corrupção passiva do árbitro.
*Prevaricação é retardar ou deixara de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
*A concussão é o crime praticado pelo funcionário público, ao exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.
*Caracteriza-se a corrupção passiva quando o funcionário público solicita ou recebe para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem [81].
O árbitro, para os efeitos penais, equipara-se a funcionário público, quando no exercício da função ou em razão dela [82].
7.Se for proferida fora do prazo, ressalvado o disposto no artigo 12. Este artigo permite que a parte conceda ao árbitro um prazo suplementar de 10 dias para a prolação e apresentação da sentença.
8.Se os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do juiz arbitral e de seu livre convencimento não forem observados.
A parte, que quiser anular a sentença, deverá fazê-lo, no prazo de até 90 dias após o seu recebimento ou de seu aditamento, conforme o caso.
Observe-se que a nulidade será decretada, pelo órgão judiciário, nas hipóteses 1, 2, 6, 7, e 8, através da ação de nulidade ou de embargos do devedor, se houver embargos contra a sentença, no momento de sua execução [83]. Nas hipóteses 3, 4 e 5, o Judiciário determinará que o árbitro profira nova decisão.
Destarte, há que se distinguir entre a nulidade e a anulabilidade da sentença.
Execução da Sentença
A execução da sentença arbitral far-se-á perante o Judiciário. Aquela tem força executiva e só poderá ser desfeita, mediante a interposição de embargos do devedor, quando, então, poderá ser argüida a nulidade, na forma do Código de Processo Civil [84].
Na verdade, aqui se encontra o terrível gargalo. Não satisfeita a condenação, cabe, à parte vencedora, buscar, no Judiciário, o cumprimento da sentença e, então, a via crucis, por que deve passar, anula totalmente a arbitragem, meio veloz, informal e, decididamente, o melhor caminho para a solução de conflitos.
Nem as profundas alterações produzidas no Código de Processo Civil têm conseguido minorar a demora na prestação jurisdicional.
Proposta para solução do impasse - Execução Extrajudicial – Decreto-Lei 70/66
Da mesma forma que é preciso mudar a cultura do povo para utilizar a arbitragem, faz-se necessário que se modifique completamente a forma de execução da sentença arbitral, pois, do contrário, de nada valerá a corrida para obtenção do resultado, em prazo célere, e dever submeter-se, na execução, ao processo tradicional, com pouca ou nenhuma perspectiva de êxito, em prazo tão curto [85].
Eis que a solução está na utilização, com as devidas adaptações, de figurino semelhante ao estatuído no Decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966, para a execução da dívida hipotecária (artigos 31 e seguintes).
A constitucionalidade deste diploma foi atestada pelas Cortes Judiciais pátrias, em inúmeros pronunciamentos, entendendo recepcionado pela Constituição o Decreto-lei 70/66. [86]
Código de Ética
Faz-se necessário que o Congresso Nacional também edite lei nacional, contendo o Código de Ética normas rigorosas e penalidades de natureza civil e penal, em caso de violação da lei e dos princípios éticos, por parte do árbitro e da utilização indevida da arbitragem.
Arbitragem marítima
A arbitragem marítima não difere da arbitragem comum. Todavia, por tratar-se de matéria altamente especializada, o árbitro deve ter experiência e conhecimentos adequados e específicos.
A ela se aplicam as regras da Lei 9307/96, as cláusulas previstas na convenção de arbitragem, os regulamentos das entidades especializadas previstas na convenção de arbitragem, bem como os tratados, as convenções internacionais, as regras internacionais de comércio e os usos e costumes.
As primeiras regras de arbitragem da Associação Brasileira de Direito Marítimo foram inspiradas pelo mestre J.C. Sampaio de Lacerda, antes mesmo da edição da Lei 9307/96, dotando a comunidade marítima brasileira de um instrumento ágil, econômico e eficaz, para dirimir os conflitos derivados da navegação.
Estas normas foram, posteriormente, atualizadas para conformar-se com esse diploma legal, recém-promulgado. O preâmbulo indicava que "qualquer litígio originado ou decorrente do presente contrato será resolvido, de forma definitiva, de acordo com as regras de arbitragem da Associação Brasileira de Direito Marítimo – ABDM/97".
O jurista português Mário Raposo, em seu estudo minucioso, acerca da arbitragem comercial e direito marítimo, na Espanha e no Direito Comparado, tece interessantes observações sobre a arbitragem marítima.
Ensina que, em estudo publicado em 1984, depois incluído em sua obra "Estudos sobre o novo direito marítimo", demarcou, com precisão, os limites entre o fretamento e o transporte marítimo de mercadorias. Nesse trabalho, assegura que a cláusula do contrato de fretamento incorporada no contrato de transporte marítimo tem tudo a ver com as cláusulas arbitrais por referência.
Por outro lado, citando a Lei-Modelo, afirma que "a referência num contrato a um documento que contenha uma cláusula compromissória vale como uma convenção de arbitragem, desde que esse contrato tenha a forma escrita e a referência seja feita de modo que a cláusula passe a fazer parte do contrato". Com apoio em Poudret-Besson, entende por forma escrita aquela que conste de documento firmado pelas partes ou de troca de cartas, telegramas, telex ou por qualquer outro meio que prove sua existência [87].
Rucemah Gomes Pereira sentencia que as questões mais freqüentes se referem à avaria grossa, aos contratos de transporte por mar, aos contratos de seguro marítimo, de salvamento, de construção e vendas de navios. [88]
Eliane Maria Octaviano Martins, em seu recente livro "Direito Marítimo", faz aprofundado estudo acerca de acidentes e fatos da navegação, ponderando que, no transporte marítimo de mercadorias, a expedição marítima fica sujeita a incidentes que podem produzir prejuízos tanto para o navio quanto para a carga. Estes incidentes serão de avaria grossa ou comum, em conformidade com os pressupostos essenciais. [89]
Nos Estados Unidos da América e em países da Europa, a arbitragem é muito utilizada, no comércio internacional e na solução de disputas de questões marítimas, como sucedâneo da justiça tradicional, para driblar a morosidade e a burocracia, que não constituem privilégio do Brasil. [90]
As decisões arbitrais, nesses países, são cumpridas pelas partes, sem qualquer resistência, vez que é de seu interesse a continuação dos negócios e das boas relações comerciais.
Os contratos marítimos internacionais ficam atrelados a diversas entidades, destacando-se a Chambre Arbitral Maritime (Paris, França), LMAA, American Arbitration Association, Liverpool Cotton Association, Lloyds etc., por se tratar de conflitos referentes a embarques de commodities, através de portos nacionais, envolvendo seguradores de casco, fretadores, empresas dedicadas ao resgate de salvados, armadores de navios, embarcadores, traders, tripulantes etc. Londres é o ponto de referência para essas arbitragens.
Entre os diplomas internacionais, citem-se:
1.O Protocolo de Genebra, de 1923.
2.A Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panamá), de 1925.
3.A Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros (Montevidéu), de 979.
4.O Protocolo de Brasília, de 1991 (Decreto 922/93) etc.
Sentença Arbitral Estrangeira
A sentença arbitral estrangeira (proferida fora do território nacional) deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, para ser reconhecida ou executada no Brasil [91].
Os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua falta, a Lei 9307/96, servirão de suporte, para essa homologação, que se fará de acordo com os artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil, no que couber.
O artigo 483 do CPC dispõe que a sentença proferida por tribunal estrangeiro só terá eficácia, no País, depois de homologada pelo Excelso Tribunal, obedecendo a homologação ao disposto no seu Regimento Interno. Atualmente, compete ao Superior Tribunal de Justiça a homologação de sentença estrangeira.
A seu turno, o Congresso Nacional aprovou o texto da Convenção de Nova York, pelo Decreto legislativo 52, de 25 de abril de 2002. A convenção entrara em vigor internacional, em 7 de junho de 1959 (sic).
O Decreto 4311, de 23 de julho de 2002, [92] promulgou a Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, proferidas por árbitros nomeados para cada caso, bem como aquelas emitidas por órgãos arbitrais permanentes aos quais se submeteram as partes.
Assim, essas sentenças são reconhecidas e executadas, no Brasil, de conformidade com a convenção citada. [93]
O SUPREMO entendeu desnecessária a caução em homologação estrangeira, mandando aplicar, de imediato, as disposições da Lei 9307/96, nos casos pendentes. [94]
O Tribunal somente poderá negar a homologação da sentença, se o réu demonstrar:
1.que as partes, na convenção de arbitragem, não eram capazes;
2.a invalidade da convenção de arbitragem, segundo a lei à qual as partes se submeteram ou, à sua falta, segundo a lei do país onde a sentença foi proferida;
3.a violação do princípio do contraditório, a falta de notificação da designação do árbitro ou do procedimento da arbitragem;
4.que a sentença foi proferida fora dos limites da convenção, não sendo possível separar a parte excedente daquela submetida ao juízo arbitral;
5.que a arbitragem foi instituída contrariamente ao disposto no compromisso arbitral ou na cláusula compromissória;
6.que a sentença não se tornara obrigatória para as partes, tenha sido anulada ou suspensa por órgão do Judiciário do país, onde a decisão fora prolatada.
Ainda, não será homologada, se o Tribunal verificar que não era caso de arbitragem, segundo a lei brasileira ou se o decisum fere a ordem pública do País. [95]
A lei foi bastante minuciosa e, para evitar dúvidas, não considera ofensa à ordem pública do residente ou domiciliado no Brasil, se a citação se fez, de acordo com a previsão na convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde ocorreu a arbitragem. A lei permite a citação via postal, desde que comprovado o recebimento e tenha sido assegurado ao brasileiro, parte na arbitragem, tempo bastante, para exercitar o direito de defesa.
A denegação da homologação da sentença estrangeira, mercê de vícios formais, permite ao interessado fazer novo pedido, desde que os vícios foram sanados. [96]
Também aqui, há que se fazer uma profunda reflexão, visando alterar esse processo, para torná-lo mais rápido, em consonância com os propósitos da arbitragem. A mera transferência da competência do Supremo para o Superior Tribunal de Justiça, em nada resolverá a questão crucial da demora dessas homologações, tornando totalmente inócua a arbitragem.
É o mesmo que fazer uma longa viagem de avião, de ponto a ponto do País, em poucas horas, e, de repente, gastar o mesmo tempo ou até mais, para ir do aeroporto até o centro da cidade. Isto é absurdo e desalentador! É a vitória de Pirro.
Conclusão
A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e na área pública, seja na esfera interna, seja na esfera internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios.
Não se pode transformar o juízo arbitral em morosa e odienta ação ordinária, com a ofensa ao princípio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da morosidade e da burocratização, contrariando os propósitos de sua criação.
Não se tribute, porém, o emperramento ao Judiciário, senão à cultura de uma processualística cartorária, herdada do direito luso e que, aos poucos, vai-se modificando, com as parciais reformas processuais. No entanto, ainda falta muito para atingir-se o ponto ideal.
Ora, a se exigir na arbitragem a andança pela mesma estrada tortuosa do processo comum, não terá nenhum sentido sua existência. O diploma arbitral será mais um, entre tantos, a ficar adormecido, para sempre em berço esplêndido.
O direito deve andar de mãos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitário. O mundo moderno exige rápidas inovações. Afinal, o obscurantismo consegue impedir a caminhada ou o progresso do homem, por algum tempo, mas não para sempre.
Não há dúvida sobre a necessidade de reforçar a cultura da arbitragem, como remédio necessário e suasório, acompanhando o avanço econômico, científico e técnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graças aos modernos meios de comunicação.
Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a consciência e a dignidade humana, resguardada pela Constituição e pela Declaração dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia-Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, [97] e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.
A arbitragem constitui, assim, o meio alternativo para a solução de litígios, não compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a democracia claudica, a liberdade se extingue e o Direito não passa de flatus vocis! [98]
Notas
01 Sobre a evolução da arbitragem na antiguidade, na Idade Média e no direito comparado, cf.nosso Uma nova visão da arbitragem, 1ª parte publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas, RT, nº 58, setembro-outubro de 2004, 2ª parte, publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 59, novembro/dezembro 2004; publicado, no volume nº 39, setembro de 2004, da Revista Portuguesa de Direito do Consumo, Coimbra, Portugal; A Arbitragem e a Constituição, na Revista Ibero-Americana de Direito Público, volume XXI, 2006 e na Reviista de Direito Constitucional e Inernacional, RT, nº 57, de outubro/dezembro de 2006. Todos os trabalhos sobre arbitragem, de nossa autoria, encontram-se nos seguintes sites: www.usinadeletras.com.br, jus navigandi, jus vigilantibus e outros. Consulte-se também, de Antônio Marcos Nohmi, Arbitragem Internacional, Del Rey, Belo Horizonte, 2006.
02 Cibernética: ciência, cujo objeto é o estudo comparativo de diversos sistemas e mecanismo de controle automático, regência e comunicação nos seres vivos e nas máquinas (Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Editora Objetiva, Rio, 1ª eidção, 2001. Para Waldemar Gregori (Ciberrnética Social, Cortez Editora, S.P., 1984) é a ciência ou método referente à constituição, informação e controle de máquinas e organismos da qual se derivaram a robótica, a informática e os teleguiados. Consultem-se também ABC da era da informática, Revista da Associação Brasileira de Cibernética, Brasília, nº 1, janeiro/abril de 1986, Introdução à Informática Jurídica (com rica bibliografia), de Dinio de Santis Garcia, Editora da Universidade de São Paulo, José Bushatsky, 1976. A denominação desta ciência deve-se a Nobert Wiener).
03 Deuteronômio, 4.8.
04 Cf. A luta pela efetividade da jurisdição, in Direito & Justiça, Correio Braziliense, 11 de fevereiro de 2008.
05 Cf. UPDATE – Revista mensal da Câmara Americana de Comércio de São Paulo nº 404, maio de 2004.
06 Cf. SE (Sentença Estrangeira) 5206-7 cit., Ata 40, DJ de 19.2.2001, Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Por maioria, o Tribunal declarou constitucional a Lei 9307/96.
Em São Paulo, o TJSP confirmou decisão do juiz da 26ª Vara, não anulando decisão arbitral. O Relator, Dês. Rodrigues de Carvalho, foi acompanhado pelos Desembargadores Silveira Neto e Carlos Renato (Processo 285411.4./0, 5ª Câmara).
07 Os Ministros Néri da Silveira, Moreira Alves, Sydney Sanches e Sepúlveda Pertence votaram pela inconstitucionalidade dos citados artigos. Pela constitucionalidade, votaram os Ministros Nélson Jobin, Carlos Mario da Silva Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão. Cf. Sentença Estrangeira 5206 cit.
08 Consulte-se, de Eliane Maria Otaviano Martins, o excelente relatório, Exame das Políticas Comerciais do Brasil – Relatório OMC período 1999/2000, na citada Revista de Derecho y del Mercosur, número 3. Consulte-se, também, de Gabriela R. Bercún, El conflicto avícola puede llegar a la OMC, in Revista de Derecho del Mercosur, número 5, pp. 165 e segs.
09 Cf. Instituições de Direito Processual Civil, volume V, Forense, 1ª edição, 1960, pp. 421 e segs. Sobre o Juízo Arbitral no Código de 1939, consulte-se, de Pontes de Miranda, a obra Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XV (artigos 1031 a 1052), 2ª edição, Forense, 1962.
10 O sistema legal brasileiro assemelha-se ao lusitano.
11 Fonte: Projeto de Lei 78, de 1992, de autoria do Senador Marco Maciel, e 4018/93, na Câmara dos Deputados. Consulte-se, de Joel Dias Figueira Junior, Manual da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 1997. O autor traz subsídios históricos que antecederam a promulgação da lei de arbitragem.
12 Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, in Novo Código Civil Comentado, coordenado por Ricardo Fiúza, com a participação do jurista Mário Luiz Delgado Regis, Saraiva, 1ª edição, 2002.
13 Cf. Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ, São Paulo, 9/93, Rel. Min. Homero Santos, TC 8217/93-9.
14 Cf. TC 005250/02-5, DOU de 28.4.2003, p. 305, acórdão 584/03, 2ª C, DOU da mesma data; acórdão 1217/93, nºs 286/93 e 763/94. Cf. A arbitragem e a Administração Pública, de Leon Frejda Szklarowsky, publicado no Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, 14.7.97; Informativo IBAP – Boletim do Instituo de Advocacia Pública, 22.9.97; Revista Jurídica Consulex, 29.6.99; Revista do Tribunal de Justiça do Estado, São Paulo, 116, Revista de Direito Administrativo 245 e em muitas outras publicações, bem como em diversos sites.
15 Cf. A aplicação do Código Civil às licitações e contratos, Del Rey, 2004, pp. 193 e 194. Cf. ainda a decisão 763/94, DOU de 22.5.95 e a decisão 245/92, bem como o processo TC 015333/97, DOU de 27.9.2002.
16 Rel. Ministro Bilac Pinto, RTJ 68/382.
17 RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção I, 13.8.90, p. 7646.
18 Cf. Memorial apresentado no Supremo Tribunal Federal, nos autos do AG. REG. NA SENTENÇA ESTRANGEIRA, PLENO, STF, 5206, Reino da Espanha, em 10.10.96. Cf. também apostila de 3º Curso Juízo Arbitral promovido pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, Sebrae, de 24 a 27 de junho de 1997. Consulte-se, de Carlos Alberto Etcheverry, A nova lei da arbitragem e os contratos de adesão, in AJURIS, 69/347..
19 Cf. Pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For., 1962, XV/136.
20 A Lei 9307/96 revogou expressamente os artigos 1037 a 1048 do Código Civil de 1916 e os artigos 1101 e 1102 do Código de Processo vigente.
21 Cf. Advocacia e Arbitragem, tradução de René Loncan, Editora UNB, Imprensa Oficial, 2001.
Nesta obra, o autor comenta a atuação e a importância do advogado na mediação e na arbitragem.
22 Cf. O Estado na arbitragem privada, Revista de Direito Público, 71/168. Consulte-se, também, Arbitragem e Administração Pública, de Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco, Revista do Advogado, AASP, nº 51, outubro de 1997. Consulte-se ainda Arbitragem no Mundo Moderno, de Frederick Woodbridge, Apostila do Segundo Curso de Arbitragem, promovida pela Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal.
23 Cf. Perspectivas na implantação do sistema parcerias público-privadas, in Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, nº 2, fevereiro 2004.
24 Del Rey, Belo Horizonte, 2004, pp. 190 e segs.
25 Consulte-se, de Caio Tácito, A arbitragem nos litígios administrativos, in RDA 210/111.
26 Neste sentido, Mary Elbe Queiroz proferiu palestra nas XXI Jornadas do Instituto Latino-Americano de Direito Tributário, em Caserna, na Itália, em 2002.
27 Consulte-se o trabalho de nossa autoria Publicado na Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 48, de 31 de março de 2006, e na Revista Tributária e de Finanças Públicas, volume 67,RT, de março-abril de 2006)
28Cf. artigo 13, § 5º.
29 Consulte-se, de Roberto Rosas, Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento. O papel do advogado; de Fernando Antônio Dusi Rocha, o artigo Papel do advogado no Juízo Arbitral, apostila da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, para o 1º Curso JUÍZO ARBITRAL, ACDF-SEBRAE, realizado entre 12 e 13 de março de 1996. Cf. Advocacia e Arbitragem, de John W. Cooley e Steven Lubet, tradução de René Loncan, Editora UnB, Imprensa Oficial, 2001.
Consulte-se extensa e variada bibliografia na citada obra de Theotonio Negrão, atualizada até 2003.
30 Cf. Maria Helena Diniz, in Novo Código Civil Comentado cit., coordenado por Ricardo Fiúza, Saraiva, 2002, pp. 2 a 21.
31 Cf. Curso de Direito Civil, parte geral, Saraiva, 1979, pp. 55 e segs.
32 Cf. Tese de concurso, publicada em 1925, Juízo Arbitral, Imprensa Oficial, Belo Horizonte, pp. 144/5, apud voto-vista do Ministro Nilson Naves, in Recurso Especial 616 – Rio de Janeiro, 3ª Turma, 27-3-90.
33 V. o item arbitragem por eqüidade ou de direito.
34 Cf. artigo 41 da L de A que alterou os artigos 267, VII, 301, IX, do CPC.
35 A prerrogativa do juiz no nosso direito assemelha-se ao direito belga.
36 Cf. artigo 22, § 3º.
37 Cf. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Forense, Rio, 1962.
38 Cf. ação de instauração da decisão arbitral para instituição de arbitragem – Processo 83.360/99, 20ª Vara Cível da Circunscrição de Brasília-DF. A decisão do juízo a quo foi mantida em todas as instâncias recursais (RESP 450881 - STJ – Registro 200200793421), Relator Ministro Castro Filho, 3ª Turma. O acórdão transitou em julgado, em 10 de junho de 2003. Fonte: Internet. Site do STJ, www.stj.gov.br . Funcionaram, como Juízes do Tribunal Arbitral, o Dr. Leon Frejda Szklarowsky (presidente) e os árbitros Drs. Dario de Souza Clementino e Achiles Yamaguchi.
39 Excelente modelo a seguir está consubstanciado na Lei 9099/95.
40 Cf. Lições Preliminares do Direito, José Bushatsky editor, 1973.
41 Cf. Suplemento cit.,de 25 de agosto de 1997.
42 Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Freitas Bastos, 1957, 6ª edição, p. 217 e segs.
43 Cf. Direito Tributário Brasileiro, revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 440.
44 Cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, 2ª edição, José Konfino, 1959, volume II.
45 Cf. Ética e Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1999. p. 33.
46 Cf. Hermenêutica jurídica, brasiliense coleções, 2ª edição, 4º volume.
47 Cf. Manual de Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, páginas 161 a 172.
48 Cf. Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, I, II e III, Sérgio Fabris Editor, Porto Alegre, edições de 1991, 1993 e 1996, respectivamente.
49 Cf., entre outros juristas de nomeada, Carreira Alvim, citado pelo Desembargador. Federal, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Antonio Ezequiel, relator na apelação em Mandado de Segurança 2002.3300..01781-2-BA – Processo na origem 2002330000.7547, j. em 16.6.2003, pela 5ª T, por maioria.
50 Cf. acórdão cit. Neste acórdão, o magistrado traz à colação inúmeras decisões, neste sentido.
51 Leia-se a monografia Reconhecimento e execução de sentença arbitral, de Mary Lucia Vieira Spínola de Carvalho, apresentada ao Tribunal Arbitral da Câmara do Comércio do Mercosul, para conclusão do curso de formação de árbitro.
52 Cf. artigo 26 da L de A.
53 Cf. nossas observações feitas no item sobre a eqüidade.
54 Cf. artigo 27 da Lei 9307/96.
55 Consulte-se, de Theotonio Negrão, Código e Processo Civil e legislação processual em vigor, pp. 591 a 602, edição de 2003.
56 Cf. Agravo de Instrumento 387.730 – SP (2001/0055622-9), Relator Ministro Edson Vidigal, j. em 12 de fevereiro de 2004. Cf. também nosso Litigância de má-fé, in Revista Prática Jurídica 13, de 30 de abril de 2003, Editora Consulex. Neste trabalho, propusemos a criminalização da litigância de má-fé, quando estiver comprovado o dolo.
57 Cf. entrevista à Revista Jurídica Consulex nº 161, de 30 de setembro de 2003, p. 13.
58 No processo judicial ordinário (CPC), não mais cabem embargos declaratórios, para esclarecimento de dúvida, ex vi da alteração do artigo 532, produzida pela Lei 8950, de 13.12.94. Entretanto, a questão não é tão pacífica, pois existem opiniões conclusivas, no sentido de que as decisões devem ser claras, visando a maior segurança dos jurisdicionados (cf. RTJ 65/170 e 138/249, apud Theotonio cit., edição de 2003).
59 Cf. J.C. Barbosa Moreira, citado por Orlando de Assis Corrêa, in Recursos no Código de Processo Civil, AIDE EDITORA, 1ª edição, 1996, p.160, comentando o artigo 535 do CPC, alterado pela Lei 8950/94.
60 Cf. Instituições de Direito Processual Civil, Forense, 1960, pp. 278 usque 288.
61 CF. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 1983, 3º volume, pp. 149-150.
62 Cf. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Forense, 1997, pp. 515, 516, 586 a 588.
63 Cf. Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, 3ª ed., p. 780.
64 Cf. Curso de Processo Civil, vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, 1998, p. 448.
65 Cf.. Ministro Pádua Ribeiro, Resp 15649-0, DJU 6.12.93. Neste mesmo sentido, RSTJ 102/278.
66 Cf. RSTJ 7/349, STJ-RT 655/198, 127/355.
67 Cf. Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU 26.10.92, P. 19047.
68 Cf. Resp 11465-0, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJU 15.2.93, p. 1665.
69 Cf. RTJ 164/793.
70 Cf. RTJ 154/223, 155/964, 158/264-689-993, 159/638.
71 RSTJ 30/5412
72 Cf. DJU 23.11.93, p. 24895.
73 Cf. Boletim AASP 1536/122.
74 Cf. Relator Ministro Demócrito Reinaldo, DJU 27.6.94, P. 16895.
75 Cf. Código de Processo Civil Anotado, de Alexandre de Paula, Revista dos Tribunais, 1980, vol. II, pp. 666 a 670. Cf. também Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de Theotonio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, Saraiva, atualizado até 2003.
76 Cf. DJU 1.8.98, p. 44.
77 L de A: Lei de Arbitragem em vigor.
78 Cf. DJU 27.6.94.
79 Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, citam, na edição de 2001 (32ª edição), de seu Código de Processo cit., interessante e inteligente decisão, publicada na RSTJ, no sentido de que, à semelhança do que ocorre, no processo judicial, não se deve decretar a nulidade da arbitragem, se esta alcança seus objetivos, sem embargos das irregularidades formais detectadas.
80 Cf. Nulidades da Sentença, Revista dos Tribunais, 1987, pp. 7/39
81 Consultem-se, entre outros: Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, 2ª edição, 1954, Max Limonad, 2 volumes; Paulo José da Costa, Comentários ao Código Penal, Saraiva, 4ª edição, 1996; Júlio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado, Atlas, 2001, segunda edição; Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Editora Renovar, 3ª edição, 1991. Sobre o assunto, consultem-se ainda as obras de Aníbal Bruno, Miguel Reale Júnior, Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, Saraiva, 11ª edição, 2001; Roberto Lyra e Nélson Hungria.
82 Sobre o assunto, consultem-se Hely Lopes Meirelles, 17ª edição, Malheiros Editores, atualizada por Eurico Azevedo, Délcio B. Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Direito Administrativo Brasileiro; Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Forense, 1977; Luciano B de Andrade, Curso Moderno de Direito Administrativo, Saraiva, 1975; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 1995; Robertônio Pessoa, Curso de Direito Administrativo, Consulex, 2000; Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, Consulex, 1999; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 1996; José Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1972; Adilson Dallari, Regime Jurídico Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Forense, 1996, Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 1994; Os crimes contra a Administração Pública e a relação com o processo disciplinar, parte especial, Leon Frejda Szklarowsky; parte especial Alson Pereira da Silva, parte específica de Direito Disciplinar, Leo da Silva Alves, Editora Brasília Jurídica, 2000, etc.
83 O árbitro deve ficar atento às recentes alterações introduzidas ao Código de Processo Civil.
84 Consulte-se o tópico referente à nulidade da sentença arbitral.
85 Consulte-se nosso trabalho A reforma do Judiciário e as Cortes Arbitrais, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex 29, de fevereiro de 2004.
86 Cf., entre outros acórdãos: RE 223075/DF, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 6-11-98, 1ª TR. Unânime; RE 287453, RS, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 26-10-2001, 1ª T. unânime. Ainda: RE 88507-RJ, 1ª T, Relator Cunha Peixoto, julgado em 7.3.88.
87 Cf. Estudos Sobre Arbitragem Comercial e Direito Marítimo, Almedina, Coimbra, dezembro de 2006. páginas 69/74.
88 Cf. Arbitragem Marítima – Uma visão global, Fundação de Estudos do Mar – FEMAR, Rio de Janeiro, 1997.
89Sobre arbitragem marítima, consultem-se ainda Paulo M. Dias, in htpp//www.agrolink.cm.br/colunistas/ColunaDetalhe.aspx?CodColuna=774, e, de Herez Santos, Introdução ao Direito Marítimo, in http://www. boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=44 (consulta em 11 de janeiro de 2008).
90 Cf. A arbitragem marítima, de Paulo M. Dias cit.
91 Competência advinda da Emenda Constitucional 45/2004. Sobre arbitragem internacional, leia-se, de Esther Engelberg, Contratos Internacionais do Comércio, 2ª edição, Atlas, 1997.
92 Cf. DOU de 24.7.2002.
93 Cf. também a Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial internacional (promulgada pelo Decreto 1902, de 9.5.96 – Convenção do Panamá), a Convenção interamericana sobre eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros de Montevidéu (promulgada pelo Decreto 2411, de 2.12.97), o Protocolo de las Leñas, de 1992 (aprovado pelo Decreto legislativo 55, de 19.4.95), o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria Contratual, de 5.8.94 (promulgado pelo Decreto 2095, de 17.12.96).
94 Cf., entre outros, o acórdão, na SE 5828, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.2-2001. Cf. STF, Pleno, RT 742/166.
95 Sobre o assunto, leia-se, de José Carlos Moreira Alves, Com. ao CPC, Forense, 6ª ed., 1993, p. 62.
96 Sobre arbitragem internacional, consultem-se Luiz Olavo Batista, A arbitragem Internacional Pública e Privada, Forense, p. 207, José Maria R. Garcez, A arbitragem internacional e a lei brasileira, in Aspectos Atuais da Arbitragem, Forense, Rio, 2001.
97 Sobre direitos humanos e a dignidade humana, leia-se, de Sérgio Resende de Barros, Direitos Humanos - Paradoxo da Civilização, Del Rey, 2003.
98 Sobre arbitragem, com ampla bibliografia, consultem-se nossos trabalhos: A arbitragem e a Constituição, Revista de Direito Constitucional e Internacional, RT, outubro-dezembro 2006 nº 57; O juízo arbitral e as necessárias alterações legislativas, in Via Legis, Revista, Manaus, 44, setembro 2004; A lei de arbitragem e as correções necessárias, Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, 25 de julho de 2005; A arbitragem na área tributária, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 48, de 31 de março de 2006; Execução da Sentença Arbitral – modelo goiano, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 47, de 28 de fevereiro de 2006; Nulidade da sentença arbitral, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 46, 31 de janeiro de 2006; Irrecorribilidade da sentença arbitral – embargos de declaração, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 45, de 31 de dezembro de 2005; Requisitos da sentença arbitral, Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 44, de 31 de novembro de 2005; Sentença arbitral I, Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 43, 30 de outubro de 2006; O advogado e a arbitragem, Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 42, de 30 de setembro de 2005; A arbitragem, a conciliação, a mediação e o Direito do Trabalho, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 40, 31 de julho de 2005; A arbitragem e os contratos de adesão, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 39, 39 de junho de 2005; Exceção de incompetência, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 38, de 31 de maio de 2005; Suspeição do juiz arbitral, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 36, de 31 de março de 2005; Impedimento do juiz arbitral, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 35, de 28 de fevereiro de 2005; A arbitragem no Direito Comparado, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 34, 31 de janeiro de 2005; Evolução histórica da arbitragem, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 33, de 31 de dezembro de 2004; Instituição da arbitragem, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 32, de 30 de novembro de 2004; Objeto do litígio, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 31, de 31 de outubro de 2004; Arbitragem por equidade ou de direito, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 30, de 30 de setembro de 2004; Arbitragem na América do Sul, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 29, 31 de agosto de 2004; O árbitro e o tribunal arbitral, in Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 28, 31 de julho de 2004. A arbitragem e os contratos administrativos, Revista de Direito Administrativo 209/105-107. Consultem-se, ainda, o discurso do Senador Marco Maciel, publicado no Diário do Senado, em 11 de abril de 2006, p. 11461; Arbitragem na concessão de Serviços Públicos – Arbitrabilidade Objetiva, de Selma M. Ferreira Lemes, consulta na internet,
http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Arbitragem%20nas%20Concess%F5es%20de%20Servi%E7os%20P%FAblicos%20-%20Por%20Selma%20Lemes.pdf, em 13 de fevereiro de 2008. A Arbitragem e as parcerias público-privadas, de Gustavo Henrique Justino de Oliveira, com rica bibliografia, in http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005-GUSTAVO%20JUSTINO.pdf,, consulta em 12 de fevereiro de 2008; As agências reguladoras, de Dinorá Adelaide Mussetti Grotti, in Revista Eletrônica de Direito Administrativo e Econômico, maio-junho 2006, número 6, in Direito do Estado com.br, consulta em 12 de fevereiro de 2008. Arbitragem e prestação de serviços públicos, de Ada Pellegrini Grinover, in Revsta de Direito Administrativo 233/03/377-13.Também estão editados em vários sites da internet., vg. usina de letras, jus navigandi, jus vigilantibus etc.*Agradeço sensibilizado o convite da Professora Dra. Eliane M. Octaviano Martins e da Comissão Organizadora, coordenada pelo Professor André Benevides de Carvalho, para participar do I Congresso de Direito Marítimo e Portuário.
* Agradeço também ao Professor Mário Frota, de Coimbra, Portugal; ao Comandante Armando Amorim do Vale, à Adriana Batista de Moura e ao Rogério da Silva Moreira, da Fundação de Estudos do Mar – FEMAR, Rio de Janeiro, pela assistência incansável na pesquisa realizada, sem a qual impossível seria completar o presente estudo; e ao Dr. Flavio Britto pela apreciação e revisão do trabalho.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A arbitragem no mundo moderno. Arbitragem marítima. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1697, 23 fev. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10979. Acesso em: 18 abr. 2024.