Tomemos a sério o princípio do Estado laico

1. Introdução

A literatura jurídico-constitucional é extremamente escassa no que tange ao conteúdo jurídico do princípio do Estado Laico, que, quando muito, costuma ser citado vagamente, quando não ignorado. O enfoque que costuma ser dado no que tange às relações entre Estado e religiões costuma ser a liberdade religiosa (que sem dúvida é um dos aspectos da laicidade estatal). À exceção de artigos esparsos, não há uma literatura jurídica consolidada sobre o tema.

Ademais, no Brasil a questão do respeito ao Estado Laico costuma ser invocada pelos seus defensores unicamente em questões pontuais, como a presença de adornos religiosos em órgãos públicos, criação/existência de feriados religiosos e custeio de despesas de eventos religiosos. Contudo, ao se oporem (diga-se, corretamente) a tais questões, os defensores do Estado Laico costumam meramente invocar o respeito à laicidade estatal sem, contudo, trazerem uma conceituação abstrata do referido princípio. Limitam-se a dizer que tais posturas afrontam o caráter laico do Estado, mas não explicitam qual seria o conteúdo jurídico do princípio do Estado Laico a embasar suas colocações.

Assim, o presente trabalho serve como contribuição à delimitação do conteúdo jurídico do princípio da laicidade estatal, de forma abstrata, com o fim de se poder apurar, em casos concretos, se dito princípio foi ou não efetivamente afrontado.

Aponte-se, apenas, que deliberadamente não enfrentarei temas específicos – como a presença de crucifixos/símbolos religiosos em estabelecimentos públicos, custeio de despesas de Instituições Religiosas e mesmo do Chefe da Igreja Católica em visitas oficiais ao Brasil e das concordatas (tratados firmados com o Estado do Vaticano), embora adiante minha conclusão no sentido de que todas essas questões são inconstitucionais por afronta ao princípio da laicidade estatal, por caracterizarem inequívoca aliança do Estado Brasileiro com a religião em questão. Mas, como cada tema merece considerações próprias que tornariam este artigo demasiadamente grande, prefiro tratar deles em trabalho diverso.

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2. O que significa "Estado Laico"?

Cumpre, inicialmente, indagar o que significa a laicidade para, em seguida, apurar-se o conteúdo jurídico do princípio do Estado Laico. Mas, primeiramente, vejamos a classificação dos Estados de acordo com a sua relação com as religiões.

Estado Teocrático é aquele em que há confusão entre o Estado e religião, no sentido em que a religião adotada decidirá os rumos da nação – o termo decidirá é proposital, pois nas teocracias não há mera influência da religião nos rumos políticos e jurídicos do Estado, mas efetiva determinação no sentido de que os dogmas religiosos efetivamente pautarão as políticas estatais e as relações privadas. É o caso dos Estados Islâmicos. São Estados totalitários no que tange à religião e à moralidade, visto que não admitem nada que não esteja em absoluta sintonia com os dogmas da religião que se confunde com o Estado.

Estado Confessional é aquele que, embora não se confunda com determinada religião, possui uma religião oficial que pode influir nos rumos políticos e jurídicos da nação, além de possuir privilégios não concedidos às demais. Foi o caso do Brasil Imperial, cuja Constituição definiu a religião católica apostólica romana como religião oficial do país.

Estado Laico é aquele que não se confunde com determinada religião, não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crença, descrença e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e descrenças e no qual fundamentações religiosas não podem influir nos rumos políticos e jurídicos da nação. É o que se defende ser o Brasil sob a égide da Constituição Federal de 1988, em razão de seu art. 19, inc. I, vedar relações de dependência ou aliança com quaisquer religiões.

Estado Ateu é aquele que adota a negação da existência de Deus como doutrina filosófica e, portanto, não aceita que seus cidadãos manifestem suas crenças religiosas. Trata-se de um totalitarismo que se encontra no extremo oposto do totalitarismo teocrático: enquanto neste exige-se que todos façam parte e respeitem os dogmas da religião da instituição religiosa que se confunde com o Estado, naquele exige-se que todos não tenham nem professem nenhuma crença teísta. É o caso da China.

Assim, tem-se que laicidade é a doutrina filosófica que defende e promove a separação entre Estado e religião ao não aceitar que haja confusão entre o Estado e uma instituição religiosa qualquer, assim como não aceitar que o Estado seja influenciado por determinada religião.

A doutrina laica surgiu ou se fortaleceu em virtude dos abusos estatais cometidos em nome de crenças religiosas, como ocorrido na Idade Média, quando a Igreja Católica Apostólica Romana impunha seus dogmas a todos, sob pena inclusive de fogueira em casos que julgasse mais graves (através de julgamentos canônicos realizados pelo Tribunal da "Santa" Inquisição, o que fez com que se denomine este período histórico como "Idade das Trevas").

Deve-se ter em mente, contudo, que o Estado Laico não é um Estado Ateu, pois este proíbe toda e qualquer crença teísta, exigindo que todos sejam descrentes (que não acreditem em nenhuma crença teísta), ao passo que aquele permite que as pessoas escolham a crença teísta que lhes faça melhor sentido ou então que não adotem crença teísta nenhuma, sendo, portanto, descrentes, ateus.

Assim, pensado abstratamente, sem análise da forma de sua positivação pela ordem constitucional concreta (tema da maior relevância, como se mencionará no próximo tópico), o princípio da laicidade estatal impõe que o Estado: (i) não se confunda com nenhuma instituição religiosa, (ii) não institua nenhuma religião oficial; (iii) trate igualmente as diversas crenças e descrenças e, especialmente, (iv) não aceite fundamentações religiosas para definir os rumos políticos e jurídicos da nação.

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3. Teoria constitucional constitucionalmente adequada

Cada ordenamento jurídico-constitucional possui particularidades oriundas das características de seus povos e, portanto, Constituições com características diversas entre si. Nesse sentido, cumpre lembrar da advertência de Canotilho no sentido de que a teoria da constitucional constitucionalmente adequada é aquela que leve em conta o Direito Constitucional Positivo do ordenamento jurídico examinado ^[01]. Isso significa que de nada adianta se partir de uma teoria constitucional abstrata que não se enquadre no ordenamento jurídico-constitucional criado pelo Poder Constituinte Originário, que é juridicamente ilimitado para criar uma nova ordem.

Isso porque, como é basilar, a Constituição não está subordinada a nenhuma teoria pura/absoluta, pré-jurídica – em termos de normatividade jurídica, as teorias existem no âmbito normativo-constitucional de acordo com a forma como foram recepcionadas pela Constituição. É o caso, por exemplo, da livre iniciativa e da livre concorrência, que são expressamente condicionadas pela Constituição de 1988 pelos ditames da valorização do trabalho humano e da justiça social, o que é incompatível com a teoria liberal pura (do laissez-faire) sobre as mesmas. Isso significa que a livre iniciativa e a livre concorrência juridicamente válidas são distintas daquelas pensadas pelo liberalismo clássico.

Assim, além das considerações feitas genericamente no tópico anterior sobre a laicidade estatal, deve-se ver a forma como o princípio do Estado Laico foi positivado pela Constituição Federal para se apurar o real conteúdo jurídico do princípio da laicidade no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Isso é o que se empreenderá no próximo item.

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4. O Princípio do Estado Laico na Constituição de 1988

Estabelece o artigo 19, incisos I e III da Constituição Federal:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvenciona-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

(...)

III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. (grifos e destaques nossos)

Primeiramente, deve ser mencionado que a palavra "igrejas" deve ser lida no sentido de "instituições religiosas", através de interpretação extensiva, pois é evidente que o valor que o Constituinte Originário pretendeu preservar foi o da laicidade estatal como um todo – ou, para a teoria subjetiva, que o Constituinte Originário disse menos do que queria. Afinal, não há o menor sentido em se proibir o estabelecimento de "igrejas" mas se permitir o estabelecimento de "mesquitas" (judaicas), "salões" (testemunhas de Jeová), "templos" (budistas) ou outros similares. A interpretação teleológica do referido dispositivo constitucional deixa claro que a vedação se refere a instituições religiosas em geral, dada a ausência de lógica e racionalidade no pensamento em sentido contrário.

Com isso em mente, deve-se saber que esse é o dispositivo constitucional que consagra a laicidade estatal no Brasil. Para melhor compreendê-lo, é preciso que se busque o significado de aliança e dependência. Aliança significa uma união de esforços para se atingir determinada finalidade ^[02]. Dependência significa o estado de sujeição de uma pessoa (física ou jurídica) a outra ^[03].

Com esta compreensão, é preciso, assim, indagar se há compatibilidade entre dito dispositivo constitucional e a concepção abstrata de laicidade exposta no item 2 deste artigo, no sentido de que Estado Laico é aquele que não se confunde com determinada religião, não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crença, descrença e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e descrenças e no qual fundamentações religiosas não podem influir nos rumos políticos e jurídicos da nação.

A resposta a tal indagação é, inequivocamente, positiva. Com efeito:

(a) ao vedar a todos os entes federativos (ou seja, ao Estado) a manutenção de relações de "dependência" com instituições religiosas, proibiu-se a confusão oriunda entre Estado e Religião dos Estados Teocráticos (pois dita confusão supõe a dependência da administração estatal à religião da instituição com a qual o Estado se confunde). Ou seja, proibiu-se a teocracia;

(b) ao vedar ao Estado a manutenção de relações de aliança com instituições religiosas, proibiu-se a influência de fundamentações religiosas nos rumos políticos e jurídicos da nação, visto que se a religião for aceita como paradigma político e/ou jurídico a fundar decisões estatais, de qualquer dos Três Poderes, então ter-se-á uma relação de aliança com a religião respectiva. Ou seja, proibiu-se tanto o caráter teocrático quanto confessional de Estado;

(c) ao vedar o estabelecimento e a subvenção de cultos ou instituições religiosas pelo Estado, proibiu-se a adoção de uma religião oficial – pois, se isso fosse permitido, o Estado teria total liberdade para instituir os cultos ou instituições relacionados à religião tida como oficial. Ou seja, proibiu-se o caráter confessional e, portanto, também o teocrático de Estado (pois, segundo célebre princípio geral de Direito, proibido o menos também está proibido o mais);

(d) ao vedar o embaraço a cultos e instituições religiosas, o dispositivo constitucional ao mesmo tempo vedou o estabelecimento de privilégios a qualquer religião e, ainda, deixou claro que não se trata de um Estado Ateu, pois a ideologia deste último é a de proibir qualquer manifestação teísta (ao menos pública) por parte da comunidade (que, no máximo, pode ser tolerada). Ou seja, vedou-se tanto o caráter ateu, confessional e teocrático de Estado;

(e) ao vedar a criação de distinções ou preferências de brasileiros entre si, proibiu-se o estabelecimento de privilégios (ou seja, vantagens abusivas, arbitrárias) entre as diversas religiões entre si – pois, do contrário, os brasileiros pertencentes à religião privilegiada terão tido a si atribuída preferência em relação àqueles que professam as demais religiões, o que inequivocamente afrontará a isonomia ^[04].

Como se percebe da análise pormenorizada do citado dispositivo constitucional, restaram vedados os conceitos teocrático, confessional e ateísta de Estado, só tendo sobrado o conceito laico a reger o país, conclusão a que se chega também e especialmente pela interpretação sistemática deste dispositivo com aquele que consagra a liberdade de consciência, a liberdade de crença, o livre exercício de cultos religiosos, a proteção, na forma da lei, dos locais destes e suas liturgias ^[05]; e a proibição de privação de direitos por motivo de crença religiosa (ressalvado o caso de negativa tanto de cumprimento de obrigação legal quanto de prestação alternativa fornecida justamente em respeito à sua crença religiosa) ^[06].

Da mesma forma, ao restarem vedadas relações de dependência ou aliança entre Estado e instituições religiosas, isso também significa que o Estado está proibido de determinar a forma de gerenciamento interno de ditas instituições, que possuem total liberdade para se auto-organizarem estruturalmente e, igualmente, de se auto-determinarem dogmaticamente – o que significa que têm elas a liberdade para interpretarem sua fé da forma que mais sentido lhes faça. Ditas questões de gerenciamento interno são de exclusiva alçada das instituições religiosas, não podendo ser alvo de ingerência estatal.

As considerações feitas até aqui já seriam suficientes para encerrar o tópico, contudo é necessário enfatizar a proibição da utilização de fundamentações religiosas para pautar as posições políticas e/ou jurídicas da nação. Essa questão é a que considero da maior relevância, mas que não tem recebido a devida atenção da doutrina em geral.

Com efeito, a utilização de fundamentações religiosas para embasar discriminações jurídicas ou então para determinar os rumos políticos da nação institui relação de inequívoca aliança com a religião utilizada como fundamentação, na medida em que estabelece uma união entre Estado e Religião para a consecução de determinada finalidade – a saber: a prevalência da fé religiosa em questão no tema objeto de decisão, o que inequivocamente afronta o princípio da laicidade estatal constitucionalmente consagrado, por instituir a vedada relação de aliança com a religião usada como paradigma (além de também afrontar, por óbvio, a concepção abstrata de laicidade estatal, pelos mesmos motivos).

Note-se, ainda, que a parte final do próprio inc. I do art. 19 da CF/88, referente à colaboração de interesse público, na forma da lei, não tem o condão de afastar a proibição da utilização de argumentos religiosos para pautar fundamentações jurídicas. Isso porque a colaboração de interesse público somente se dará se a instituição religiosa estiver, coincidentemente, desenvolvendo uma atividade beneficente útil à sociedade, como no caso de projetos de alfabetização, de profissionalização etc. Essa colaboração não significa em momento nenhum que o Estado concorda, depende ou se alia com a fé religiosa respectiva. O que importa para a referida colaboração é o interesse público consistente no desenvolvimento, pela instituição religiosa, de uma atividade considerada útil pelo Estado para atingir um fim pretendido pela coletividade, sem nenhuma relação com a crença religiosa esposada por dita instituição, que não resta referendada pelo Estado. Nada mais.

Poder-se-ia indagar se o interesse da maioria da população na utilização de sua religião como paradigma jurídico poderia ensejar tal conseqüência. Contudo, a resposta é inequivocamente negativa. Com efeito, mesmo a maioria está sujeita aos ditames constitucionais. Afinal, a Constituição é a Lei Suprema do país, o documento jurídico que regulamenta e restringe a conduta de todos. A teoria constitucional, no seu atual entendimento, pauta-se justamente na imposição de textos normativos a toda a população, inclusive à maioria.

Em que pese a obviedade dessas colocações em atenção à teoria constitucional, o tema é inacreditavelmente polêmico. Com efeito, há quem entenda que a teoria constitucional assim entendida traria uma afronta à democracia caso seja entendida como limitadora da vontade das maiorias sociais através de suas cláusulas pétreas. Apontam que a maioria não poderia ser limitada pela Constituição sob pena de afronta ao princípio democrático. Contudo, tal posição é completamente descabida e falaciosa. É descabida porque a democracia existe na forma como foi constitucionalmente consagrada. É a Constituição Federal que define o conteúdo jurídico dos princípios nela consagrados, não o contrário, donde, repita-se, a democracia existe na forma como foi constitucionalmente consagrada e deve, portanto, ser compatibilizada com os demais valores constitucionais – como a laicidade. Por outro lado, é falaciosa porque a maioria não está nem um pouco impedida a fazer com que o país passe a vigorar de forma diversa daquela instituída pelas cláusulas pétreas. Basta que, para tanto, convoque uma nova Assembléia Nacional Constituinte e elabore uma nova Constituição Federal, sem as cláusulas pétreas que impedem a vontade majoritária (ou, no caso de cláusulas que não sejam pétreas, que consiga a maioria qualificada necessária para a alteração pretendida).

É de se notar, ainda, que plebiscitos não são formas de consulta ao Poder Constituinte Originário, aptas a superar as cláusulas pétreas, porque, nos termos da Constituição, plebiscitos são formas de elaboração de leis e, mesmo com interpretação teleológica extremamente benevolente, no máximo de emendas constitucionais que, contudo, devem respeitar as cláusulas pétreas da Constituição (afinal, o chamado Poder Constituinte Reformador é uma mera competência criada pelo Constituinte Originário, que resta, à evidência, limitado pelas cláusulas pétreas). Ou seja, na forma como foi concebido pela Constituição, o plebiscito não tem o condão de levar à superação das cláusulas pétreas, dentre as quais os direitos fundamentais.

Muito embora haja quem alegue que essa noção de cláusulas pétreas traria insegurança jurídica na medida em que não é possível prever os exatos resultados de uma nova Constituinte, acabar com essa compreensão de cláusulas pétreas e, portanto, com o núcleo material intangível da Constituição trará a mesma insegurança jurídica, na medida em que também é incerto o que as deliberações de maiorias ocasionais podem trazer a um sistema jurídico. O nazismo que o diga (visto que pautado em um regime de prevalência absoluta do legislador democrático, sem limitações materiais oriundas da Constituição). Portanto, para que não se permita uma verdadeira fraude constitucional, é preciso respeito às cláusulas pétreas da Constituição mesmo que contra a vontade da maioria, que, se quiser, deverá convocar uma nova Constituinte para elaborar uma nova Constituição sem a cláusula pétrea que proibia o que ela, maioria, desejava. O mesmo vale para as cláusulas constitucionais passíveis de emenda: são elas obrigatórias até que sejam alteradas pelo processo previsto pelo Constituinte Originário. Essa é a lógica do constitucionalismo: conclusão em sentido contrário implica na negação da própria noção de supremacia constitucional ^[07].

É de se notar, portanto, que a vontade da maioria não pode se sobrepor ao texto normativo constitucional, donde a proibição da utilização de argumentações religiosas para fundamentar validamente posições jurídicas não pode ser afastada pela vontade da maioria, especialmente porque a laicidade estatal é cláusula pétrea, por constituir direito individual dos cidadãos à não-influência por religiões alheias, direito este contido tanto na laicidade estatal quanto na liberdade religiosa, que também veda que as pessoas sejam influenciadas pela religião alheia. Vale lembrar aqui a lição de Canotilho e Vital Moreira no sentido de que a liberdade de religião garante, entre outros, o direito "de não ser prejudicado por qualquer posição ou atitude religiosa ou anti-religiosa" ^[08]. Ou seja, a liberdade religiosa veda peremptoriamente que se prejudique e/ou influencie uma pessoa com base na fé alheia.

Nesse sentido, cabe lembrar a advertência do Tribunal Constitucional Alemão, no julgamento do BVERFGE 93,1 (KRUZIFIX – 1BvR 1087/91), de 16/05/1995, de que a liberdade religiosa é um direito criado em benefício das minorias, para resguardar seu direito à crença e descrença, razão pela qual o fato da maioria da população ser de determinada religião não justifica a adoção de postura tendente a privilegiar uma fé religiosa em detrimento de outras (como a colocação de crucifixos em órgãos estatais o faz em benefício da fé cristã). Ou seja, o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade religiosa abrange tão-somente o direito de seguir a crença teísta ou ateísta que melhor lhe convenha, sem, contudo, garantir um direito absoluto de externar tais convicções religiosas, que poderá ser restrito com base no princípio da proporcionalidade (e, portanto, seus sub-princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito).

Tanto a laicidade quanto a liberdade religiosa constituem direitos individuais de todos os cidadãos, constituindo, portanto, cláusulas pétreas invioláveis, ao menos em seu núcleo essencial, sendo evidente restar afrontado o núcleo essencial do princípio da laicidade estatal no caso de utilização de fundamentações religiosas para pautar os rumos políticos e/ou jurídicos da nação, em virtude da inequívoca aliança decorrente de tal postura.

No mesmo sentido do aqui defendido, embora com desenvolvimentos próprios, é esclarecedora a lição de Daniel Sarmento ^[09] sobre a laicidade estatal, razão pela qual pede-se vênia para transcrevê-la:

A Constituição Federal de 88 não se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religião (artigo 5º, inciso VI). Ela foi além, consagrando, no seu art. 19, inciso I, o princípio da laicidade do Estado, que impõe aos poderes públicos uma posição de absoluta neutralidade em relação às diversas concepções religiosas. Este princípio não indica nenhuma má-vontade do constituinte em relação ao fenômeno religioso, mas antes exprime ‘a radical hostilidade constitucional para com a coerção e discriminação em matéria religiosa, ao tempo em que afirma o princípio da igual dignidade e liberdade de todos os cidadãos’ [Jónatas Eduardo Mendes Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 347]

A laicidade do Estado, levada a sério, não se esgota na vedação de adoção explícita pelo governo de determinada religião, nem tampouco na proibição de apoio ou privilégio público a qualquer confissão. Ela vai além, e envolve a pretensão republicana de delimitar espaços próprios e inconfundíveis para o poder político e para a fé. No Estado laico, a fé é questão privada. Já o poder político, exercido pelo Estado na esfera pública, deve basear-se em razões igualmente públicas – ou seja, em razões cuja possibilidade de aceitação pelo público em geral independa de convicções religiosas ou metafísicas particulares. A laicidade do Estado não se compadece com o exercício de autoridade pública com fundamento em dogmas de fé – ainda que professados pela religião majoritária –, pois ela impõe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e eqüidistância em relação às diferentes crenças religiosas, cosmovisões e concepções morais que lhes são subjacentes.

Com efeito, uma das características essências das sociedades contemporânea é o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas que abraçam religiões diferentes – ou que não adotam nenhuma –; que professem ideologias distintas; que têm concepções morais e filosóficas díspares ou até antagônicas. E, hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientações de vida, não lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder simbólico, para coagir o cidadão a adequar sua conduta às concepções hegemônicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alemã, na decisão que considerou inconstitucional a colocação de crucifixos em salas de aula de escolas públicas, ‘um Estado no qual membros de várias ou até conflituosas convicções religiosas ou ideológicas devam viver juntos só pode garantir a coexistência pacífica se se mantiver neutro em matéria de crença religiosa (...). A força numérica ou importância social da comunidade religiosa não tem qualquer relevância’ [cf. 93 BverfGE (1995)]

Esta afirmação pode parecer estar em contradição com a idéia fundamental nas democracias de que, inviável o consenso, as normas jurídicas devem expressar as convicções das maiorias. Mas a contradição é apenas aparente. Isto porque, o princípio básico subjacente à democracia é o de que as pessoas devem ser tratadas com igualdade. O princípio majoritário, pelo qual, diante da impossibilidade de consenso, deve-se recorrer ao voto, atribuindo-se peso igual à manifestação de cada cidadão (one man, one vote), não e outra coisa senão a transplantação para o cenário político-institucional da idéia de intrínseca igualdade entre os indivíduos. Mas as pessoas só são tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e consideração. E não há respeito e consideração quando se busca impingir determinado comportamento ao cidadão não por razões públicas, que ele possa aceitar através de um juízo racional, mas por motivações ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosófica com a qual ele não comungue nem tenha de comungar.

Na verdade, há muito tempo a idéia de democracia não se circunscreve à existência de eleições periódicas com respeito do princípio majoritário. Afirma-se, hoje, que a democracia pressupõe a existência de um espaço público aberto, em que as pessoas e grupos possam discutir sobre os temas polêmicos, prontas ao diálogo, reconhecendo-se reciprocamente como seres livres e iguais. A democracia exige deliberação pública e o seu objetivo não é – ou pelo menos não é exclusivamente – o de solucionar divergências contando votos. Presume-se, pelo contrário, que no processo deliberativo as pessoas manifestem-se buscando o entendimento e não a derrota do adversário. Pretende-se que, no espaço público, os cidadãos orientem-se pela busca do bem comum, e não pela defesa incondicional dos seus interesses pessoais ou de grupo. Almeja-se, enfim, que no debate franco de idéias inerentes a este processo, as pessoas eventualmente revejam suas posições originais, convencidas pelas razões invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais diálogo do que disputa; mais comunicação do que embate.

Ocorre que, neste ambiente, as decisões adotadas pelo Estado, como já se disse, devem ser justificadas em termos de razões públicas. Imposições que se baseiem não em razões públicas, mas em compreensões religiosas, ideológicas ou cosmovisivas particulares de um grupo social, ainda que hegemônico, jamais conquistarão a necessária legitimidade numa sociedade pluralista, pois os segmentos cujas posições não prevalecerem sentir-se-ão não só vencidos, mas pior, desrespeitados. A divergência tornar-se-á conflito e as bases de legitimação do Estado restarão comprometidas. E o pluralismo, não é demais recordar, mais que num indiscutível fato social, é também um dos fundamentos expressos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV, CF).

Portanto, é imperativo, não só sob o prisma ético, como também sob a perspectiva jurídico-constitucional, que os atos estatais, como as leis, medidas administrativas e decisões judiciais, baseiem-se em argumentos que possam ser aceitos por todos os que se disponham a um debate franco e nacional – mesmo pelos que não concordarem com o resultado substantivo alcançado. Caso contrário, haverá tirania – eventualmente tirania da maioria sobre a minoria – mas jamais autêntica democracia.

Assim, é inequívoco que o Brasil é um Estado Laico que veda: (i) a confusão de Estado e qualquer instituição religiosa; (ii) a instituição de uma religião oficial; (iii) o estabelecimento de privilégios a determinada religião em detrimento das demais e, especialmente, (iv) a utilização de fundamentações religiosas para definir os rumos políticos e jurídicos da nação.

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5. Laicidade Estatal como pressuposto da Liberdade Religiosa

A liberdade religiosa, consistente no direito de seguir a crença teísta, deísta ou mesmo ateísta que a pessoa julgar mais adequada, só pode ser atingida plenamente em um Estado Laico.

Com efeito, a laicidade estatal é condição indispensável para que haja plena liberdade religiosa. Afinal, no Estado Teocrático o ente estatal não admite que as pessoas tenham outra crença teísta ou então sejam descrentes; no Estado Confessional ou ocorre o mesmo ou então a religião oficial é colocada em primazia, recebendo privilégios em relação às demais e, portanto, o Estado acaba por estigmatizar aqueles que possuam outra crença e/ou os ateístas; por fim, no Estado Ateísta o ente estatal não admite que as pessoas tenham qualquer crença teísta, exigindo a descrença de todos os cidadãos. Por outro lado, o Estado Laico não se confunde nenhuma religião, não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crença, descrença e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e descrenças e não admite que fundamentações religiosas influam nos rumos políticos e jurídicos da nação.

Como se vê, o princípio da laicidade estatal constitui-se como pressuposto indispensável à plena liberdade religiosa.

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6. A expressão "sob a proteção de Deus" do Preâmbulo Constitucional. Ausência de contradição com a Laicidade Estatal. Natureza Jurídica do Preâmbulo Constitucional.

Antes de se adentrar na temática específica deste tópico, cumpre tecer breves considerações sobre a natureza jurídica do preâmbulo constitucional.

Como se sabe, há três correntes acerca da natureza jurídica do preâmbulo constitucional. A primeira nega-lhe qualquer eficácia jurídica, apontando que seria mera exortação política de nenhum conteúdo jurídico; a segunda atribui-lhe a mesma natureza das normas constitucionais, aduzindo que o fato de se encontrar no texto constitucional lhe dá o mesmo caráter dos textos normativos constitucionais em geral; e a terceira, intermediária, reconhece-lhe a eficácia interpretativa da Constituição, pois, embora reconheça que na contradição entre preâmbulo e texto normativo constitucional, deve este prevalecer, aponta que o fato do preâmbulo estar no corpo da Constituição lhe dá força jurídica.

Este autor adere à terceira corrente, visto que os valores que inspiraram a elaboração de uma carta constitucional não podem ser desprezados embora, contudo, não tenham a mesma força dos textos normativos constantes dos dispositivos constitucionais, donde devem ser tidos como paradigmas interpretativos da Carta Constitucional.

Contudo, não foi esta a posição adotada por nossa Suprema Corte. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal adotou a concepção que nega qualquer eficácia jurídica ao preâmbulo quando do julgamento da ADIN 2.076, atribuindo-lhe caráter puramente político. Penso que o Supremo se equivocou neste posicionamento, pois se é verdade, como é, que o preâmbulo não prevalece sobre o texto normativo de artigos da Constituição, ele não pode ter negada qualquer força jurídica, sob pena de ser tido como juridicamente inútil, o que se afigura contraditório na medida em que o preâmbulo faz parte do texto constitucional e, ainda, em atenção ao célebre princípio hermenêutico segundo o qual a lei não pode ter palavras inúteis – no que inclusa também a lei constitucional, evidentemente, aspectos estes não considerados naquele julgamento).

Todavia, a posição da eficácia interpretativa do preâmbulo não faz com que o Estado Brasileiro possa ser tido como teocrático, confessional ou ainda que posições religiosas possam ser utilizadas como paradigmas interpretativos válidos em função da expressão "sob a proteção de Deus", na medida em que esta expressão não tem nenhuma significação jurídica e, ainda, pela presença de texto normativo constitucional que impossibilita tal posição – a saber, o já explicitado art. 19, inc. I da CF/88, consagrador do princípio do Estado Laico no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Analisem-se as duas colocações:

A ausência de normatividade da expressão "sob a proteção de Deus" reside no fato de que ela não pode pretender instituir uma obrigação à divindade. Ora, se uma nação efetivamente estivesse "sob a proteção de Deus", isso significaria que Deus deveria obrigatoriamente efetivar tal proteção quando necessário. Mas, como não se afigura possível nem razoável instituir uma obrigação à divindade, então se afigura impossibilidade jurídica por impossibilidade fática de efetivação de tal pretensão. A referida expressão trata-se, apenas, de pretensiosa afirmação no sentido de que a divindade estaria preocupada com a Assembléia Nacional Constituinte Brasileira. Assim, independentemente da teoria à qual se adote sobre a natureza jurídica do preâmbulo constitucional e independentemente da localização da mesma (ou seja, ainda que estivesse presente em artigo constitucional), a expressão "sob a proteção de Deus" jamais terá qualquer significação jurídica na medida em que dita expressão não tem nenhum sentido jurídico, nenhum conteúdo jurídico, tratando-se de mera exortação pretensiosa. Em termos mais sintéticos, foi essa a fundamentação do Ministro Sepúlveda Pertence, em voto concordante ao julgamento da referida ADIN 2.076, com a qual se concorda ^[10].

Mas, ainda que com isso não se concorde e se entenda (incorretamente) que tal expressão teria significação jurídica, mesmo assim não será válida a utilização de fundamentações religiosas para pautar justificações jurídicas. Afinal, a referida expressão não é impositiva, não atribuindo nenhuma obrigação a ninguém, donde, reconhecida a juridicidade interpretativa do preâmbulo constitucional ou mesmo a plena normatividade do mesmo, ela só poderá ser entendida como proibição a uma postura ateísta do Estado, que proíba manifestações religiosas e especialmente a religiosidade privada das pessoas – o que se encontra vedado ainda pelos textos normativos que consagram as liberdades de consciência, de crença, de estabelecimento de cultos religiosos, assim como pela proteção aos locais de culto e liturgia, constantes do art. 5º, inc. VI da CF/88.

Por outro lado, considerando que o princípio do Estado Laico veda a utilização de fundamentações religiosas para embasar discriminações juridicamente válidas, a contraposição entre dita expressão e o art. 19, inc. I da CF/88 só pode levar à prevalência deste em relação à expressão preambular. Ademais, mesmo isoladamente considerada, dita expressão somente expressa que o Brasil não é um Estado Ateísta (proibidor de qualquer crença teísta), mas um Estado Laico, que permite a liberdade religiosa embora vede, por força do citado dispositivo constitucional, a utilização de fundamentações religiosas para embasar discriminações juridicamente válidas.

Note-se, por fim, que o Supremo deixou claro no julgamento da referida ADIN 2.076 que a expressão "sob a proteção de Deus", além de não ser texto normativo de repetição obrigatória, não é juridicamente relevante, nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que não foi contestado pelos demais Ministros. Por outro lado, a posição esposada pelo Supremo no julgamento de ADINs sempre teve caráter vinculante, por força do disposto no artigo 102, §2º da Constituição Federal, donde, até que nossa Suprema Corte adote outro posicionamento, esta é a posição prevalente sobre a natureza jurídica do preâmbulo (sua ineficácia jurídica).

Em suma: a expressão "sob a proteção de Deus", usada como paradigma interpretativo da Constituição de forma que respeite a laicidade estatal (art. 19, inc. I da CF/88) significa, tão-somente, que o Estado Brasileiro não veda a prática religiosa e respeita a liberdade religiosa em geral, apenas isso. Não pode, contudo, ser usada como forma de justificar a utilização de fundamentos religiosos para definir os rumos políticos e jurídicos da nação na medida em que isto configura dependência ou, no mínimo, aliança com a religião em questão, o que é vedado pelo citado dispositivo constitucional.

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7. Síntese Conclusiva

O Brasil é um Estado Laico, o que significa que não se confunde com nenhuma religião, não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crença, descrença e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e descrenças e no qual fundamentações religiosas não podem influir nos rumos políticos e jurídicos da nação. Essa é a correta exegese do art. 19, inc. I da CF/88, na medida em que permitir a utilização de fundamentações religiosas para justificar posicionamentos políticos e/ou jurídicos configura inequívoca dependência ou, no mínimo, aliança com a religião em questão, o que é expressamente vedado pelo citado dispositivo constitucional.

A laicidade estatal é pressuposto da própria liberdade religiosa, na medida em que: (i) no Estado Teocrático, o Estado não admite que as pessoas tenham outra crença teísta ou então sejam descrentes; (ii) no Estado Confessional ou ocorre o mesmo ou então a religião oficial é colocada em primazia, recebendo privilégios em relação às demais e, portanto, o Estado acaba por estigmatizar aqueles que possuam outra crença ou sejam ateístas; (iii) no Estado Ateísta o ente estatal não admite que as pessoas tenham qualquer crença teísta, exigindo a descrença de todos os cidadãos, ao passo que (iv) o Estado Laico não se confunde nenhuma religião, não adota uma religião oficial, permite a mais ampla liberdade de crença, descrença e religião, com igualdade de direitos entre as diversas crenças e descrenças e no qual fundamentações religiosas não podem influir nos rumos políticos e jurídicos da nação, donde fica evidente a laicidade estatal constitui-se como pressuposto indispensável à plena liberdade religiosa.

O fato do preâmbulo constitucional utilizar-se da expressão "sob a proteção de Deus" não altera em nada tal conclusão. A uma porque, no conflito entre preâmbulo e dispositivo constitucional (como o art. 19, inc. I da CF/88, consagrador da laicidade estatal), a prevalência abstrata é deste último. A outra pela absoluta ausência de normatividade da referida expressão ante a obviedade segundo a qual não se pode pretender instituir uma obrigação à divindade. Ora, se uma nação está sob a proteção de Deus isso significa que Deus deve obrigatoriamente efetivar tal pretensão. Mas, como não se afigura possível nem razoável instituir uma obrigação à divindade, então afigura-se impossibilidade jurídica por impossibilidade fática de efetivação de tal pretensão. A referida expressão trata-se, apenas, de pretensiosa afirmação no sentido de que a divindade estaria preocupada com a Assembléia Nacional Constituinte Brasileira ^[11]. Assim, independentemente da teoria à qual se adote sobre a natureza jurídica do preâmbulo constitucional e independentemente da localização da mesma (ou seja, ainda que presente em artigo constitucional), a expressão "sob a proteção de Deus" jamais terá qualquer significação jurídica na medida em que dita expressão não tem nenhum sentido jurídico, nenhum conteúdo jurídico, tratando-se de mera exortação pretensiosa.

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Notas

1. Cf. CANOTILHO, JOSÉ JOAQUIM GOMES. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE E VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, 2ª Edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 154-158.
2. Nos termos do Dicionário Houiass (DICIONÁRIO HOUIASS da língua portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2007, 2ª reimpressão com alterações, p. 156): "aliança (...) ato ou efeito de aliar(-se) 1 pacto ou tratado entre indivíduos, partidos, povos ou governos para determinada finalidade"; "aliar (...) estabelecer união ou igação ou juntar(-se), associar(-se), combinar(-se) (...)".
3. Nos termos do Dicionário Houiass (DICIONÁRIO HOUIASS da língua portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2007, 2ª reimpressão com alterações, p. 941): "dependência (...) 1. estado ou qualidade de dependente; subordinação, sujeição 2 disposição para a obediência; submissão à vontade de outrem (...) 4 relação necessária; conexão, correlação, interação (...)"; "dependente (...) 1 que ou o que depende (...) 3 jur diz-se de ou pessoa que carece das condições financeiras necessárias para custear sua subsistência e que, para efeitos legais, depende de outra (...)"; "depender (...) 1 estar sujeito a (favores objetivos, circunstâncias, situações etc) (...) 3 t.i. necessitar de decisão, resolução de (autoridade competente)".
4. É evidente que se trata de disposição especificadora do princípio da igualdade. Nesse sentido, é adotada por nossa Constituição a célebre doutrina de Aristóteles segundo a qual se deve "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade", o que abrange tanto o aspecto forma quanto o material da isonomia. Como bem diz Celso Antônio Bandeira de Mello em seu livro Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, o problema consiste em definir quem são os iguais e quem são os desiguais – em suma, definir qual a discriminação juridicamente válida. Assim, Celso Antônio estabelece um procedimento trifásico-cumulativo para apuração de respeito à isonomia: (i) eleição de um fator de desigualação que vise a pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento de sua escolha; (ii) existência de fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido; e, por fim (iii) coerência da discriminação com os valores constitucionais (sendo que considero que este último critério encontra-se fora da isonomia e dentro da constitucionalidade em geral – afronta a ele ensejará inconstitucionalidade por violação do valor em questão, não à isonomia). Contudo, não se afigura possível diferenciar religiões e instituições religiosas entre si. Não se vislumbra nenhuma motivação lógico-racional que justifique tal posicionamento. Por outro lado, são valores constitucionais contrários a tal posicionamento: (a) a própria vedação da instituição de distinções arbitrárias e preferências dos brasileiros entre si; (b) a laicidade estatal; e (c) a proibição de preconceitos de qualquer origem (art. 3º, inc. IV da CF/88).
5. Art. 5º, inc. VI da CF/88.
6. Art. 5º, inc. VIII da CF/88.
7. Nesse sentido, embora com desenvolvimentos próprios, vide VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição como reserva de justiça, in Lua Nova – Revista de Cultura e Política, n.º 42, 1997, pp. 53-97, e ROCHA, CARMEM LÚCIA ANTUNES. Reforma total da Constituição: remédio ou suicídio institucional, in CRISE E DESAFIOS DA CONSTITUIÇÃO, José Adércio Leite Sampaio (coordenador), 2004, Belo Horizonte: Del Rey, pp. 147-174.
8. CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA ANOTADA, 1ª Edição Brasileira, 4ª Edição Portuguesa, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais e Coimbra: Editora Coimbra, 2007, p. 609.
9. SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição, in SARMENTO, Daniel. DIFERENTES MAS IGUAIS. Estudos de Direito Constitucional, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, pp. 115-118 (sem grifos no original).
10. Segue o inteiro teor da manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence (in ADIN 2.076): "Sr. Presidente, independentemente da douta análise que o Eminente Ministro-Relator procedeu sobre a natureza do preâmbulo das Constituições, tomado em seu conjunto, esta locução "sob a proteção de Deus" não é uma norma jurídica, até porque não se teria a pretensão de criar obrigação para a divindade invocada. Ela é uma afirmação de fato – como afirmou Clemente Mariane, em 1946, na observação recordada pelo eminente Ministro Celso de Mello – jactansiosa e pretensiosa, talvez – de que a divindade estivesse preocupada com a Constituição do Brasil. De tal modo, não sendo norma jurídica, nem princípio constitucional, independentemente de onde esteja, não é ela de reprodução compulsória aos Estados-membros. / Julgo improcedente a ação direta".
11. Em termos mais sintéticos, foi essa a fundamentação do Ministro Sepúlveda Pertence, em voto concordante ao julgamento da referida ADIN 2.076, com a qual se concorda.