Antecedentes, vida pregressa e inelegibilidade

1. INTRODUÇÃO

Ganhou destaque nos meios jurídicos, nas últimas semanas, a discussão a respeito da possibilidade de consideração, pelo Magistrado, da vida pregressa de candidatos, utilizando os maus antecedentes ou a existência de ações de improbidade administrativa como fundamento para o indeferimento do pedido de registro de candidatura.

O tema tornou-se mais tormentoso a partir das eleições de 2006, quando o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, visando garantir a moralidade do pleito, passou a entender que candidatos com antecedentes criminais não poderiam ter seus pedidos de candidatura concedidos.

O caso de maior notoriedade foi o do Deputado Federal Eurico Miranda, que levou o tema até o Tribunal Superior Eleitoral. Este, em 20 de setembro de 2006, julgando o Recurso Ordinário nº 1.069/RJ, deferiu o pedido de registro de candidatura, por maioria (4X3), em acórdão assim ementado:

ELEIÇÕES 2006. REGISTRO DE CANDIDATO. DEPUTADO FEDERAL. INELEGIBILIDADE. IDONEIDADE MORAL. ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O art. 14, § 9°, da Constituição não é auto-aplicável (Súmula nº 13 do Tribunal Superior Eleitoral).

2. Na ausência de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade, não pode o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los.

Recurso provido para deferir o registro

Mais recentemente, o tema voltou à tona, com o julgamento, pelo mesmo Tribunal Superior Eleitoral, em 10 de junho de 2008, do Processo Administrativo 19.919, onde, novamente por apertado score (4X3), considerou-se que os candidatos que são réus em ações penais e processos por improbidade administrativa podem concorrer a novos mandatos.

Essa decisão, contudo, não encerrou a questão, sobretudo diante do crescente número de decisões em sentido contrário, oriundas da magistratura de primeiro e segundo grau. Ademais, o questionamento não foi ainda enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, e deve sê-lo em breve, já que a Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a decisão do Tribunal Superior Eleitoral.

Assim, a discussão se mostra relevante, sobretudo neste ano eleitoral em que a defesa da moralidade tem sido a bandeira defendida por diversos setores da sociedade civil organizada e pelo próprio Tribunal Superior Eleitoral, que chegou a defender a possibilidade de divulgação de listas com os nomes de candidatos que sejam réus em processos dessa natureza.

Nesse passo, o debate merece aprofundamentos, sobretudo porque os argumentos que orbitam em torno dele cingem-se ao confronto entre os princípios da moralidade administrativa e os da legalidade (diante da inexistência de previsão legal e inelegibilidade decorrente de maus antecedentes) e da presunção de inocência.

Data venia, parece-me que essa argumentação sequer chega a ferir o núcleo da discussão que, segundo entendo, passaria ao largo desse embate e teria solução mais adequada partindo de uma interpretação constitucional correta acerca da aplicabilidade e dos efeitos da disposição inserta no § 9º do art. 14 da Constituição Federal, que foi a gênese de toda a celeuma.

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2. APLICABILIDADE DO ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O mencionado dispositivo foi inserido em nosso diploma maior pela Emenda Constitucional de Revisão nº 04, de 1994.

Eis seu teor:

§ 9º. Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Inicialmente, o Constituinte faz menção à existência de Lei Complementar que estabelecerá (no futuro), aparentando tratar-se de norma de eficácia limitada, não auto-aplicável, portanto.

Ocorre que, ao tempo dessa modificação constitucional, já vigia uma (então) recente Lei Complementar de Inelegibilidades, qual seja, a LC nº 64/1990, que não previa, em seu bojo, inelegibilidade decorrente de vida pregressa desfavorável do candidato.

Evidentemente que o Constituinte tinha ciência disso e, se quisesse, poderia (e teria) alterado a própria lei complementar. Preferiu, contudo, deixar explicitado, no próprio texto constitucional, seu desejo de ver a vida pregressa de candidatos analisada no momento de se aferir a elegibilidade.

Um dos mais importantes princípios de hermenêutica constitucional é o da máxima efetividade de suas normas, e assenta-se na idéia de que o Constituinte, como poder soberano, não utiliza palavras à toa, é dizer, todas as palavras que constam do texto constitucional devem possuir uma carga normativa própria e surtir efeitos, ainda que mínimos, de acordo com o grau de concretude da disposição constitucional.

Esse princípio deve ser conjugado com o da força normativa da Constituição, segundo o qual, "entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais" ^[01]

Segundo Sílvio Dobrowolski ^[02],

(...) na interpretação constitucional, é preciso procurar o sentido que mais eficácia confira às normas da Constituição, transladando o texto jurídico da condição de dever ser para a de ser. O intérprete constitucional, particularmente o juiz quando exerce essa função, é ator privilegiado, ao lado dos demais intérpretes oficiais e de todo o povo, pois a ele toca a missão de dizer a última palavra sobre o sentido do texto constitucional. Deve fazê-lo da forma mais adequada, para o cumprimento do plano constituinte. Compete-lhe, extrair toda a força contida no documento magno, observando as circunstâncias históricas, que condicionam a eficácia jurídica dele. Os limites dessa força normativa resultam da coordenação correlativa entre ser e dever ser, pois embora expressão da realidade, a Constituição, "graças ao seu caráter normativo ordena e conforma [...] [concomitantemente] a realidade social e política."(HESSE, K. 1983,75]

Se a força normativa da Constituição depende da adaptação inteligente às mutáveis condições sociais, não pode dispensar a vontade constante dos implicados no processo constitucional, de realizar os seus conteúdos textuais. Como aclara Hesse, "toda a ordem jurídica efetua sua atualização por meio da atividade humana, [pelo] que seus destinatários precisam estar dispostos a cumprir as condutas compatíveis ou exigidas pela mesma, assumindo as dificuldades que isso implique" (HESSE, K.1983,71). Essa "vontade da Constituição", como a denomina o jurista referido, há de ser sentida pelo intérprete, para extrair a maior força normativa do texto, compatibilizando-o com as necessidades e sentimentos predominantes no momento.

O Constituinte Reformador, ao dar nova redação ao § 9º do art. 14 da Constituição Federal, estabeleceu que a lei complementar disporá sobre outros casos de inelegibilidade. Mas desde logo assentou a necessidade de se considerar a vida pregressa do candidato como fator a se aferir sua elegibilidade.

Àquele tempo, era o Constituinte sabedor de que a Lei Complementar nº 64/1990, já vigente, não contemplava essa possibilidade, e se, ainda assim, inseriu-a na Carta da República, o fez com o nítido propósito de determinar aos operadores do jurídico a consideração, desde logo, desse fator na aferição da elegibilidade.

Entendimento diverso levaria a ignorar a expressa vontade do legislador, tornando suas palavras vazias de conteúdo, conseqüência que deve ser excluída para que se possa realizar uma boa interpretação constitucional.

Agiria com desmedida hipocrisia o Constituinte que, querendo que se levasse em conta a análise da vida pregressa do candidato, e podendo inserir essa disposição na lei complementar já existente para isso, prefere fazê-lo no texto constitucional, mas condicionando os efeitos dessa disposição à edição de uma futura e incerta nova lei complementar sobre o tema.

Assim, nesse primeiro momento, pode-se afirmar, seguramente, que o entendimento de que a norma do art. 14, § 9º, da Constituição Federal é desprovida de auto-aplicabilidade ignora os princípios da máxima efetividade e da força normativa do texto constitucional.

Não se pode deixar de considerar, ainda, que a interpretação das normas constitucionais deve levar em conta aspectos políticos, sociológicos e históricos que permeiam o grau de desenvolvimento da sociedade que elaborou o texto político maior. Ensina Alexandre de Moraes ^[03]:

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia.

É inegável que o Brasil vem passando, ao longo dos últimos anos, em especial a partir da década de 1990, por processo de depuração das formas de gestão da res publica, onde o apelo a uma condução dos negócios do Estado pautada pela ética, transparência e honestidade são a tônica, que se reflete, inclusive, na edição de importantes diplomas normativos, como a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Responsabilidade Fiscal, afora as inúmeras reformas constitucionais que trataram do tema.

A regra do art. 14, § 9º, da Constituição Federal se insere nessa esteira de alterações de normas, visando inserir, no mundo do dever-ser um desejo crescente na sociedade, ou seja, na esfera do ser, de prestígio a princípios moralizadores.

Destarte, analisando-se o contexto histórico em que surgiu a Emenda Constitucional de Revisão nº 04/1994, a crescente luta pela transparência, ética e moralização da condução dos negócios do Estado, e a necessidade de se atribuir máxima eficácia e força às palavras empregadas pelo Constituinte no texto da Carta Maior, conclui-se que o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, tem carga semântica suficiente para permitir ao julgador aferir a vida pregressa do pretenso candidato, a fim de deferir ou denegar seu pedido de registro de candidatura.

2.2 O princípio da Unidade da Constituição

Não bastassem os argumentos expendidos no tópico anterior, suficientes para fundamentar a conclusão da auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, há outras razões que devem ser levadas em conta pelo exegeta.

Segundo aqueles que defendem a tese contrária, não se poderia conferir auto-executoriedade ao dispositivo constitucional por dois motivos principais: i) o início do parágrafo faz expressa remissão a lei complementar; ii) inexistem parâmetros que permitam dizer o que se entende por vida pregressa do candidato e qual seria a extensão dessa inelegibilidade.

O segundo argumento será analisado quando tratarmos a respeito da forma de operacionalização da aplicação do art. 14, § 9º, ou seja, quando se perquirir a respeito de quais situações ensejam o reconhecimento da vida pregressa desabonadora do "candidato a candidato".

No entanto, desde logo podemos analisar o primeiro argumento.

Outro princípio fundamental para a boa interpretação constitucional é o da unidade. O texto constitucional deve ser interpretado levando em conta tratar-se de diploma único, que não admite contradições entre suas normas.

Sobre o tema, valho-me, uma vez mais dos preciosos ensinamentos de Sílvio Dobrowolski ^[04]:

Konrad Hesse cita os seguintes princípios de interpretação constitucional: [1] unidade da Constituição, [2] concordância prática, [3]correção funcional, [4] efeito integrador e [5] força normativa da Constituição. Paulo Bonavides indica cinco princípios cardeais da Constituição brasileira – unidade lógica, unidade axiológica, soberania popular, soberania nacional e dignidade da pessoa humana (BONAVIDES, P. 2001,10-12). O primeiro deles corresponde à unidade referida pelo jurista alemão. A conexão entre as partes do texto magno exige considerar não somente as normas isoladas, mas relacionando-as dentro do todo ao qual pertencem. ".]s normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam evitadas." (HESSE, K. 1998,65) Este princípio não é mais do que o tradicional critério da interpretação sistemática, que Eros Grau sintetiza em fórmula original – "não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços" (GRAU,E.R. 1997,176). Acerca de sua importância, em qualquer trabalho hermenêutico, Juarez Freitas pontifica – "a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação" (FREITAS, J. 1995,49).

Uma conseqüência que pode ser extraída desse princípio é a de que o exegeta deve interpretar de forma igual normas constitucionais que estejam em situação similar.

Diz-se isso porque o Supremo Tribunal Federal, máximo intérprete da norma constitucional, já decidiu que o fato da Carta da República fazer menção, em alguns artigos, à edição de futura Lei Complementar, não retira a auto-aplicabilidade desses mesmos artigos.

Exemplo clássico é o do art. 93 da Constituição Federal. Eis o que diz o caput do dispositivo:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

Veja-se a similitude que se estabelece entre as hipóteses dos arts. 93 e 14, § 9º, da Carta Magna: ambos estabelecem princípios, mas remetem a regulamentação específica da matéria à edição de futura lei complementar. E, em ambos os casos, essa lei complementar já existe (no caso do art. 93, é a Lei Complementar nº 35 de 1979).

Para evidenciar ainda mais a semelhança entre os dispositivos, analisemos somente o conteúdo do inciso I do art. 93, que menciona:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

A exigência de três anos de atividade jurídica ao bacharel não consta da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Foi inovação do Constituinte que, ao invés de alterar a Lei Complementar específica, inseriu sua vontade, desde logo, no corpo da Carta Magna.

A despeito disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é tranqüila em admitir que essa exigência é auto-aplicável e independe de edição de futura lei complementar, ainda que não exista diploma normativo estabelecendo o que pode ser considerado "atividade jurídica". Foi assim que decidiu aquela corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.460, do Distrito Federal, relatada pelo Min. Carlos Ayres Britto.

Tal ADIn foi julgada improcedente por maioria, mas a divergência se deu somente quanto à normatização do que se considera "atividade jurídica", eis que todos os Ministros foram unânimes em proclamar a auto-aplicabilidade do inciso I do art. 93 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Pois bem. Temos, então, duas normas constitucionais que se iniciam fazendo referência à futura edição de lei complementar. Nos dois casos, ao tempo da alteração constitucional, já existia a aludida lei complementar, que não dispunha a respeito da matéria incluída na Carta Magna. As duas novidades constitucionais versam sobre restrições ao acesso a cargos públicos (em sentido lato), um exigindo experiência (art. 93) e outra exigindo vida pregressa ilibada (art. 14, § 9º). Por fim, nos dois dispositivos há certa fluidez quanto à aplicação da norma: no caso do art. 93, não há lei dizendo o que seja "atividade jurídica"; no caso do art. 14, § 9º, não há norma dizendo o que se considera por "vida pregressa".

Ora, havendo situações tão similares (quase idênticas) de dois dispositivos inseridos na mesma Constituição, que deve ser interpretada como diploma único, como explicar que, em um caso, a Corte Constitucional, por unanimidade, repute auto-aplicável o dispositivo e, em outro, a Corte Eleitoral o considere (por apertado placar) não auto-aplicável?

A disparidade das interpretações confronta com a similitude das situações jurídicas das normas, a evidenciar que um dos dois entendimentos se deu forma menos sintonizada com a boa interpretação constitucional. E me parece que esse entendimento é o atribuído pelo Tribunal Superior Eleitoral, máxime diante do que já mencionado no tópico anterior.

Sendo assim, pelo princípio da unidade da constituição, e considerando que o Supremo Tribunal Federal já atribuiu auto-executoriedade a normas constitucionais em situações análogas, há que se aplicar o mesmo raciocínio ao art. 14, § 9º, da Constituição Federal, considerando-o, também, como norma de aplicação imediata.

2.3 Interpretação constitucional e coerência

A interpretação constitucional não é tida como atividade de extração de conteúdo de determinada norma, mas como procedimento através do qual, pela leitura do conteúdo escrito da carta constitucional, erige-se o significado que aquele comando produzirá no mundo fático, estabelecendo-se seu conteúdo normativo.

Canotilho ^[05] trata da matéria com maestria. Segundo o mestre português,

(...) interpretar as normas constitucionais significa (como toda a interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o texto constitucional. A interpretação jurídica constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários símbolos lingüisticos escritos na constituição.

Ocorre que os resultados desse processo devem ser razoáveis, coerentes entre si, e não podem levar a situações absurdas.

O cotejo entre as interpretações das diversas normas constitucionais e as situações delas resultantes deve demonstrar a coerência e harmonia dos produtos do processo interpretativo. Havendo disparidades que demonstrem situações de inconfundível incompatibilidade entre esses resultados, alguma das interpretações certamente não se deu de acordo com a melhor exegese da norma, de modo que ela deve ser revista, a fim de que se possa extrair outros significados, mais compatíveis entre si.

Em outras palavras: a interpretação da Constituição não pode conduzir a situações absurdas ou manifestamente contrárias entre si. Se isso ocorre, é porque uma das interpretações está equivocada.

Essa lição pode ser aplicada como argumento crítico em relação ao entendimento do Tribunal Superior Eleitoral. De acordo com aquele Tribunal, o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, não é auto-aplicável. Por sua vez, a Lei Complementar nº 64/1990 não estabelece caso expresso de inelegibilidade decorrente de vida pregressa desabonadora. Por conseqüência, a pessoa que responda a processos criminais e de improbidade, sem condenação com trânsito em julgado, pode concorrer a cargos eletivos.

Ocorre que essa situação se confronta com outras decorrentes da interpretação das normas constitucionais. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem jurisprudência pacífica no sentido de que é legítimo o levantamento da vida pregressa de candidato a cargo em concurso público. Como exemplo, cito os julgamentos dos Recursos Especiais nº 156.400/SP e 233.303/CE. Neste último, relatado pelo Min. Menezes Direito, e julgado recentemente (27/05/2008), o Tribunal considerou legítima a exclusão de um candidato no concurso para Policial Militar, por conta de sindicância para apurar sua vida pregressa, entendo-se não haver necessidade sequer de contraditório nessa sindicância.

Diante dessa interpretação, tem-se a seguinte situação: determinado cidadão que responda a processos criminais não pode ser aprovado em concurso público para Policial Militar, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; contudo, pode ele se candidatar e ser eleito Governador do Estado e, nessa condição, destituir o Comandante Geral da Polícia Militar, segundo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral.

Essa contradição entre resultados interpretativos é evidentemente absurda, a denotar que uma das interpretações empregadas é equivocadas. E parece-me, por tudo que já foi dito até aqui, que o equívoco reside, data venia, na interpretação atribuída pelo Tribunal Superior Eleitoral à norma.

Outra situação interessante pode ser invocada. Teve ampla repercussão recente decisão administrativa do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou lista sêxtupla elaborada pela OAB para o cargo de desembargador pelo quinto constitucional, ao argumento de que um dos candidatos não tinha conduta ilibada, já que respondia a processo criminal.

Magistrados são agentes políticos, tanto quanto deputados, vereadores e prefeitos. Todos são membros de poder e, nessa condição, submetem-se a diversas exigências para serem alçados a seus postos.

Magistrados, contudo, lá chegam, no mais das vezes, por conhecimento técnico ^[06], ao passo que os demais políticos são investidos através da vontade popular. Ocorre que, tanto num quanto noutro caso, há sujeição do pretendente à vaga a exigências de índole moral, que se fazem sentir de maneira muito mais forte no Judiciário, onde o candidato é submetido a devastadora investigação social, que engloba, em alguns Estados, perquirição a respeito, inclusive, à existência de dívidas protestadas e ações cíveis desabonadoras em trâmite. E tais exigências têm sido entendidas como legítimas, diante da honorabilidade e da responsabilidade trazidas pelo cargo.

Ocorre que os detentores de mandato eletivo exercem cargos igualmente honoráveis e de responsabilidade igual ou superior. Não faz sentido, portanto, excluí-los dessa exigência de demonstração de idoneidade moral, demonstrável objetivamente, assim como se faz em relação ao Judiciário.

Dessa forma, a negação da aplicação imediata do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, gera situações fáticas tão distintas que beiram ao absurdo, negando a pessoas que ostentem antecedentes o exercício de determinados cargos públicos de menor escalão, mas permitindo-lhes exercer cargos políticos elevadíssimos.

Por gerar essa conseqüência, a interpretação nesse sentido deve ser considerada equivocada, impondo-se sua superação.

2.4 Conclusões a respeito da aplicabilidade do art. 14, § 9º, da Constituição Federal

Diante da argumentação tecida nos tópicos anteriores, podemos concluir, de forma tranqüila, que o art. 14, § 9º, da Constituição Federal é dotado de aplicação imediata.

Isso porque a norma foi inserida após o advento da Lei Complementar nº 64/1990, tendo caráter manifestamente aditivo a essa norma. Ademais, a Constituição é clara em afirmar a necessidade de se considerar vida pregressa do candidato, não podendo, eventual Lei Complementar posterior, dispor em sentido contrário.

Afora isso, a aplicação dos princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição permite visualizar a necessidade de se emprestar efeitos à novidade (nem tão nova assim) estabelecida pelo Constituinte Revisor de 1994.

O raciocínio que conduz à conclusão da aplicabilidade plena do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, é linear, coerente e uniforme.

O entendimento contrário, por outro lado, não se coaduna com o princípio da força normativa da Constituição, é incompatível com interpretação dada a dispositivo constitucional em situação quase idêntica (art. 93, inciso I), contrariando o princípio da unidade da Constituição, e se mostra inválido porque o resultado de sua interpretação gera situações extremamente absurdas, em que se nega o exercício de cargos inferiores mas se permite que pessoas com antecedentes exerçam cargos de alto escalão, dispensando-lhes da necessária demonstração de idoneidade moral, que é exigida de candidatos ao exercício de cargo de natureza de agentes políticos em outros Poderes.

Assentada a auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, resta afastada a tese de que não caberia a análise dos antecedentes dos candidatos por falta de previsão legal, eis que o procedimento decorre de imperativo constitucional.

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3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

Outro fundamento recorrentemente invocado pelos defensores da não auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, é o de que esse entendimento confrontar-se ia com o princípio fundamental da presunção da inocência.

Tenho que a invocação é impertinente.

O princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, veda que se trate alguém como condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Ocorre que esse tratamento "como culpado" refere-se apenas à imposição de sanções aflitivas próprias do Direito Penal e as decorrentes diretamente da condenação, como a suspensão dos direitos políticos (art. 15, inciso III, da Constituição Federal) e não se confunde com a consideração de existência de ações penais para aferição de idoneidade de vida pregressa.

É inegável, e ninguém ousa dizer o contrário, que aquele que responde a diversas ações penais tem vida pregressa muito mais maculada do que aquele que não as ostente. E essa ilação não viola, evidentemente, o princípio da não culpabilidade, sobretudo porque a mácula lançada advém de um juízo de probabilidade, e não de certeza.

Aliás, se fosse a intenção do Constituinte que somente os definitivamente condenados ficassem inelegíveis, jamais ele teria determinado a aferição da vida pregressa para fins de inelegibilidade, porque a própria Carta da República já dispunha sobre a suspensão dos direitos políticos (arts. 15, inciso III, e 39, § 4º). Esvaziar-se-ia, assim, o conteúdo do art. 14, § 9º.

Demais disso, o princípio da presunção da inocência, como qualquer outro direito fundamental, não é absoluto e comporta temperamentos. Tanto é assim, que o art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/1990, estabelece que os Recursos Especial e Extraordinário não são dotados de efeito suspensivo, o que autoriza a execução provisória da pena daqueles condenados em segunda instância e que se valham desses recursos excepcionais.

E essa execução provisória da pena, até aqui, tem sido admitida como plenamente constitucional pelo Pretório Excelso ^[07], ressalva feita somente aos julgados da Segunda Turma, em especial aqueles relatados pelo Min. Eros Grau, que, data venia, atribui um alcance ilimitado à presunção da inocência, em entendimento plenamente incompatível com a própria estrutura de nosso ordenamento jurídico.

Sendo assim, a invocação do princípio da presunção de inocência em nada modifica o raciocínio até aqui empreendido.

Há que se observar que os direitos políticos se constituem em categoria diferenciada de direitos individuais e coletivos, que existem não para o indivíduo, mas do indivíduo para a coletividade. O Min. Carlos Ayres Britto, ao julgar o Recurso Ordinário nº 1.069/RJ (caso Eurico Miranda), tratou do tema com brilhantismo, impondo-se colacionar parte de seu voto:

14. Nessa vertente de idéias, veja-se que o segmento dos "direitos e deveres individuais e coletivos" (capítulo I do título II da Constituição Federal) está centralmente direcionado para a concretização do princípio fundamental da "dignidade da pessoa humana" (inciso III do art. 1º). A reverenciar por modo exponencial, então, o indivíduo e seus particularizados grupamentos. A proteger mais enfaticamente os bens de "personalidade individual" e de "personalidade corporativa", em frontal oponibilidade à pessoa jurídica do Estado. Tudo de acordo com o modelo político-liberal de estruturação do Poder Público e da sociedade civil, definitivo legado do iluminismo enciclopedista que desembocou na Revolução Francesa de 1789.

15. Já o subsistema dos direitos sociais (arts. 6º e 7º da Magno Texto), volta-se ele para a centrada concretização do princípio fundamental que atende pelo nome de "valores sociais do trabalho" (inciso IV do art. 1º da CF). Especialmente o trabalho que se passa no âmago das chamadas relações de emprego, na pré-compreensão de que os proprietários tão-só de sua mão-de-obra carecem bem mais de tutela jurídica do que os proprietários de terra, capital, equipamentos, tecnologia, patentes e marcas empresariais. Pré-compreensão, essa, que corresponde ao perene legado das doutrinas que pugnavam, desde os ano 40 do século XIX aos anos 30 do século XX, por um Estado Social de Direito. Estado também designado por "Estado do Bem-estar Social", "Estado-providência" ou "Welfare State".

16. E o bloco dos direitos políticos? Bem, esse é o que se define por um vínculo funcional mais próximo desses dois geminados proto-princípios constitucionais: o princípio da soberania popular e o princípio da democracia representativa ou indireta (inciso I do art. 1º, combinadamente com o parágrafo único do art. 1º e o "caput" do art. 14, todos da Constituição de 1988). Dois geminados princípios que também deitam suas raízes no Estado liberal, porém com esta marcante diferença: não são as pessoas que se servem imediatamente deles, princípios da soberania popular e da democracia representativa, mas eles é que são imediatamente servidos pelas pessoas. Quero dizer: os titulares dos direitos políticos não exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos, diferentemente, pois, do que sucede com os titulares de direitos e garantias individuais e os titulares dos direitos sociais. Veja-se que, enquanto os detentores dos direitos sociais e dos direitos individuais e coletivos são imediatamente servidos com o respectivo exercício, e só por defluência ou arrastamento é que resultam servidos os princípios da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, o contrário se dá com o desfrute dos direitos políticos. Aqui, o exercício de direitos não é para servir imediatamente a ninguém, mas para servir imediatamente a valores: os valores que se consubstanciam, justamente, nos proto-princípios da soberania popular e da democracia representativa.

17. Insista-se na diferenciação para ficar bem claro que os magnos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho existem para se concretizar, imediatamente, no individualizado espaço de movimentação dos seus titulares. Logo, os dois estruturantes princípios a servir primeiro (e só depois a se servir, por gravidade ou arrastamento) do particularizado gozo dos respectivos direitos subjetivos. Estes a primeiro luzir, para somente depois se ter por concretamente imperantes aqueles dois proto-princípios constitucionais. Ao contrário (renove-se o juízo) do que sucede com os estruturantes princípios da soberania popular e da democracia representativa, pois, aqui, quem primeiro resplende são valores ou princípios. O eleitor não exerce direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que exerce o direito de votar, é para com a afirmação da soberania popular (valor coletivo) e a autenticidade do regime representativo (também valor de índole coletiva). O mesmo acontecendo com o candidato a cargo político-eletivo, que só está juridicamente autorizado a disputar a preferência do eleitorado para representar uma coletividade territorial por inteiro. Jamais para presentear (Pontes de Miranda) ou servir a si próprio.

Por conta dessa diferente orientação dos direitos políticos no sistema normativo, e de sua subserviência a valores constitucionalmente estabelecidos na estruturação do próprio Estado, que se exige daqueles que pretendem exercê-los de forma passiva (sendo votados) o preenchimento de requisitos que o coadunem com os valores que representarão.

Em termos mais simples: quem exerce um cargo político representa o Estado em sua pessoa e, nessa condição, deve ser um baluarte dos valores que inspiram o Estado em si. E, nessa condição, a moralidade, como princípio estruturante do conceito do Estado (art. 37 da Constituição Federal) deve ser estampada pelo pretendente ao exercício do mandato eletivo.

Simplificando ainda mais a idéia, cabe lembrar que, em se tratando de detentor de mandato eletivo, que gere bens, direitos e interesses de todos, é de se aplicar o velho adágio: "não basta ser honesto, há que parecer honesto". E, convenhamos, quem ostenta folha de antecedentes considerável não parece honesto.

Nessa ordem de idéias, cabe lembrar, como já mencionado acima, que ninguém considera ilegal ou inconstitucional submeter candidatos em concurso público a investigações sociais e isso não viola o princípio da presunção da inocência.

Nesse último caso, há ainda um dado complementar: o direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão é direito fundamental que se insere no art. 5º da Constituição e se encerra em si mesmo, ao contrário dos direitos políticos, que se destinam a servir ao Estado e aos administrados.

Como aplicar a presunção de inocência em relação aos direitos políticos e negá-la em relação ao direito fundamental de livre exercício da profissão? Evidentemente que uma das interpretações é incorreta, e mais uma vez concluímos que é aquela que invoca tal princípio como escudo para que candidatos com vida pregressa maculada concorram a mandatos eletivos.

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4. OPERACIONALIZAÇÃO DA ANÁLISE DA VIDA PREGRESSA DOS CANDIDATOS

Estabelecida a conclusão no sentido da aplicabilidade da análise da vida pregressa de candidatos para aferição de sua elegibilidade, resta uma última questão a tratar: como fazê-lo.

Afinal, quando um candidato terá a vida pregressa manchada de tal forma a impedir-lhe o acesso temporário a cargos públicos?

De início, cabe indagar: quais as ações que poderiam ensejar a inelegibilidade? A resposta vem do próprio texto constitucional: todas aquelas cuja sanção definitiva encerre restrição aos direitos políticos, é dizer, as ações penais (art. 15, inciso III) e as ações de improbidade administrativa (art. 37, § 4º).

E a partir de quando surge essa inelegibilidade? Seria da simples propositura da demanda? Do recebimento da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) ou da inicial (art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992)?

Muitas são as correntes a respeito.

Descarta-se, em princípio, aquelas que consideram a simples existência de ações, sem qualquer condenação, como fato a autorizar o indeferimento do pedido de registro de candidatura. Trata-se de extremismo não recomendável, porque sequer há pronunciamento judicial baseado em cognição exauriente sobre os fatos, inexistindo indício de mácula sobre a conduta do acusado.

Por outro lado, inicialmente fiquei tentando a aplicar a regra do art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, a fim de considerar como inelegíveis somente aqueles condenados em segunda instância, cujos processos estejam pendentes de resolução por força de recursos especial ou extraordinário.

Contudo, essa solução parece-me dissociada do espírito da norma constitucional e ignora o fato de que a condenação em primeiro grau, por si só, já autoriza a emissão de um juízo de suspeita mais do que fundada acerca da conduta do acusado.

Com efeito, o juízo de primeiro grau, ao proferir sentença condenatória, avalia as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, sopesa todas as provas produzidas e emite seu decisum de forma imparcial. Se condenou o acusado, é porque certamente encontrou indícios que não podem ser desconsiderados, e, assim, lançou fagulha capaz de turvar a vida pregressa do candidato.

Os que argumentam em sentido contrário sustentam que há a possibilidade de ter o Juiz agido de má-fé, ou imbuído por desejos políticos. Não me parece, contudo, razoável, presumir a má-fé do magistrado, que se submete a rígido concurso público onde sua vida pregressa é objeto de análise, em detrimento da presunção de veracidade e legitimidade que o próprio ato jurisdicional goza.

Aos que defendem essa tese, parece mais fácil acreditar que o juízo sentenciante tenha agido de má-fé do que vislumbrar que existem fortes indícios e argumentos dando conta de que o condenado em primeira instância agiu em desacordo com a lei. Generaliza-se, assim, a exceção, abrindo-se a porteira para que diversos condenados em primeiro grau, com a vida pregressa já atingida, ingressem em cargos políticos e, o que é pior, se valham da prerrogativa de foro para atrasarem o processamento dos feitos, livrando-se das condenações muitas vezes pela incidência nefasta da prescrição. Trata-se de raciocínio que subverte a lógica e a ordem natural das coisas.

Postas as coisas deste modo, afigura-se razoável concluir a inelegibilidade deve ser aferida a partir do momento da condenação em primeiro grau do "candidato a candidato" em processo criminal ou de improbidade administrativa (neste último caso, desde que na sentença lhe tenha sido imposta a suspensão de direitos políticos).

Resta definir o termo ad quem dos efeitos da inelegibilidade. E a resposta me parece simples. Se a sentença condenatória restar confirmada nas infindáveis instâncias recursais a que for submetida, ela gerará suspensão de direitos políticos e inelegibilidades (conforme o caso) decorrentes da condenação final. Todas elas têm prazo certo de duração. Findo esse prazo, o candidato estará reabilitado e, nesse caso, o processo que gerou a inelegibilidade não poderá mais ser considerado para macular a vida pregressa do candidato, sob pena não só de se dar o bis in idem, mas de perpetuação dos efeitos de condenação, em desacordo com a lei, representando verdadeira cassação de direitos políticos.

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5. A FALÁCIO DO ATIVISMO JUDICIAL

Um último argumento utilizado pelos opositores da tese esposada neste artigo reside no combate ao que se denomina de ativismo judicial. Diz-se que o Juiz não pode assumir conduta pró-ativa e arvorar-se na condição de legislador positivo, suprindo as omissões deste.

O discurso é correto. Contudo, há que se notar que a conclusão acerca da possibilidade de consideração dos antecedentes dos candidatos não decorre do exercício do ativismo judicial, mas de simples e correta hermenêutica constitucional.

Ao magistrado cabe interpretar o texto constitucional, construindo um significado normativo que se exprimirá na resolução de uma lide concreta. Sendo assim, ele realiza um processo de subsunção que nada mais é do que conferir concretude a preceitos constitucionais.

Ocorre que esses preceitos, diante do peculiar local em que ocupam, no ápice da cadeia normativa de um país, são impregnados de uma abstração muito maior que uma lei ordinária. Ainda que tenhamos uma constituição analítica, que se volte a regular diversos temas não materialmente constitucionais e que, em outros casos, se preste a regulamentar de forma exaustiva determinados assuntos, usurpando a função da lei, ainda assim se pode afirmar que a Constituição Federal se mostra muito mais abstrata que as leis que abaixo dela se situam na hierarquia normativa.

E diante disso, cabe ao intérprete realizar as adaptações e aparar as arestas a fim de transpor ao caso concreto a regra abstrata constante do texto constitucional. Eis o que diz Canotilho ^[08] sobre o assunto:

Situadas no vértice da pirâmide normativa, as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior abertura (e, consequentemente, uma menor densidade) que torna indispensável uma operação de concretização na qual se reconhece às entidades aplicadoras um "espaço de conformação" ("liberdade de conformação", discricionariedade") mais ou menos amplo.

Não se há de confundir, pois, o preenchimento desse "espaço de conformação", por parte do exegeta, que decorre de simples exercício interpretativo, com a adoção do ativismo judicial como forma de agir. Ao se defender a tese exposta neste artigo, não se exerce ativismo, mas pura e simples exegese do texto constitucional.

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6. CONCLUSÕES

Diante do que exposto neste trabalho, conclui-se:

6.1 Deve-se atribuir máxima efetividade aos comandos constitucionais, que gozam de força normativa própria. Assim, e considerando que o art. 14, § 9º, da Constituição Federal surgiu no mundo jurídico após a existência da Lei Complementar nº 64/1990, que serve para regulá-lo, há que se considerar que ele é dotado de efeitos imediatos, por ter caráter aditivo à mencionada lei complementar.

6.2 Sendo assim, o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, é dotado de carga semântica suficiente para produzir efeitos no mundo jurídico, independentemente da edição de legislação complementar posterior.

6.3 O art. 93, inciso I, da Constituição Federal, faz expressa alusão à edição de posterior lei complementar para tratar dos temas ali abarcados, assim como ocorre com o art. 14, § 9º; as leis complementares referidas já existem (LC nº 35/1979 e nº 64/1990, respectivamente) e não tratam das novas exigências inseridas no texto constitucional (atividade jurídica por três anos e vida pregressa); em ambos os casos, tem-se o estabelecimento de restrições ao exercício de cargos por agentes políticos.

Diante dessa similitude, e considerando o princípio da unidade da Constituição, que veda interpretações díspares a dispositivos da mesma norma em situações idênticos, e considerando que o art. 93, inciso I, é tido por auto-aplicável, igual entendimento deve ser aplicado ao art. 14, § 9º.

6.4 A boa interpretação constitucional jamais pode conduzir a situações absurdas. O entendimento da não auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, leva ao absurdo de permitir que pessoas com antecedentes criminais não possam prestar concursos para cargos públicos de escalões inferiores, mas possam ser eleitas para exercícios de mandatos políticos de primeiro escalão. Por tal razão, esse entendimento é inválido.

6.5 Não resta violado o princípio da presunção de inocência com a consideração dos antecedentes dos candidatos, eis que se trata de análise de valor constitucional ao qual se volta e se submete o exercício dos direitos políticos de forma passiva.

6.6 Os processos a serem levados em consideração na análise da vida pregressa do candidato devem ser ações penais e de improbidade administrativa com condenação em primeiro grau de jurisdição.

6.7 A consideração da vida pregressa dos candidatos não decorre do exercício de ativismo judicial, mas apenas da correta interpretação constitucional, que demanda uma operação de concretização de comandos abstratos por parte do julgador.

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Notas

1. MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 23ª Ed., São Paulo:Atlas, 2008, p. 16.
2. Hermenêutica Constitucional. In Cadernos de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre, 2006, p. 37.
3. Ob. Cit., p. 15.
4. Ob. Cit., pp. 31-32.
5. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1993, pág. 210.
6. Isso quanto aos que se submetem a concurso público, onde se afere objetivamente esse conhecimento, ao contrário da ascensão pelo quinto constitucional, em que a aferição do conhecimento é impregnada de subjetivismo
7. HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA: NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência. 2. Habeas corpus indeferido. (STF, Primeira Turma, HC 90.645/PE, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, j. 11/09/1997)
8. Ob. Cit.,p. 210.