Cabe fixação de honorários advocatícios no cumprimento de sentença?

SUMÁRIO: 1. Problemática. 2. O espírito da reforma. 3. Nova forma de execução das decisões. 4. Diferentes correntes doutrinárias acerca do tema. 5. Descabimento de honorários advocatícios na fase inicial do cumprimento de sentença. 6. Honorários advocatícios na execução. 7. Momento de fixação e valor dos honorários. 7.1. Momento de fixação. 7.2. Ausência de limitação do valor dos honorários. 7.3. Breves observações sobre o projeto de lei para previsão legal dos honorários no cumprimento de sentença. 8. Anotações conclusivas.

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1. Problemática.

Dizer que o processo civil brasileiro foi modificado é minimizar a profunda renovação por que atravessou o ordenamento processual pátrio. A alteração não foi meramente normativa: o sistema foi redesenhado, conceitos alterados, termos redefinidos.

Em conseqüência, institutos até então consolidados demandam um novo estudo, buscando se readequá-los à nova sistemática.

A ausência de previsão expressa quanto ao cabimento da fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na fase de cumprimento de sentença introduzida pela Lei 11.232/2005 exige reverificação dos honorários de advogado face ao novo sistema de realização dos direitos já reconhecidos.

O que se pretende aqui abordar é a fixação dos honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença, analisando-se as diferentes correntes doutrinárias que já emergem para se definir qual, dentre todas, melhor se coaduna com o espírito da reforma, com os conceitos renovados, e com as regras e características próprias da verba honorária.

Para se atingir almejado destino, os primeiros passos, ainda que apressadamente, devem pisar sobre as razões e os princípios norteadores das recentes reformas processuais. Em seguida, caminhar-se-á sobre as novas regras para a satisfação dos direitos, estudando-se brevemente a etapa de cumprimento da sentença. Por fim, devem ser trazidos os variados pareceres sobre a incidência (ou não) da verba honorária em tal etapa, para que se adote o que se entender mais adequado.

Embora, como se pretende demonstrar, os variados entendimentos sobre o tema sejam bem fundamentados e avalizados por estudiosos e renomados doutrinadores, o assunto merece melhor atenção para que se defina, dentre todas, qual a interpretação mais acertada quanto ao cabimento da condenação em honorários advocatícios no cumprimento de sentença.

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2. O espírito da reforma.

Historicamente, tinha-se que com a publicação da sentença o juiz concluía o processo e encerrava o ofício jurisdicional, consoante letras antigas dos arts. 162 e 463 CPC. Ao modificar por completo referidos dispositivos ^[01], o legislador reformista derrubou conceitos enraizados no sistema processual brasileiro, revolucionando a forma de prestação jurisdicional e de recebimento da efetiva tutela pleiteada ^[02].

Pelo modelo anterior, replicado do direito romano ^[03], depois de reconhecidos a lesão e o direito, cabia ao vencedor ajuizar nova ação autônoma, nos moldes da actio iudicati, para que aquele bem da vida que lhe foi reconhecido fosse efetivamente a ele entregue. Fazia-se necessária, portanto, uma primeira ação judicial para reconhecimento do direito, e outra ação para sua realização no plano material.

A descrição de como se dava a efetivação da tutela jurisdicional é narrada, de forma angustiante, por Athos Gusmão Carneiro:

Proposta uma ação condenatória, após decorridos meses e anos em busca da cognição exauriente (com contraditas, saneamento, instrução, perícia, sentença), o advogado, por fim, informava ao cliente sua vitória na demanda. Sim, fora vitorioso, mas não poderia exigir a prestação que lhe era devida, pois o vencido apelara, e a apelação de regra assume o duplo efeito. Os tempos correm, a apelação do réu é por fim rejeitada, recursos de natureza extraordinária são intentados e repelidos e, certo dia – mirabile dictu – o paciente autor recebe a grata notícia: a sentença a ele favorável havia transitado em julgado. Alvíssaras, pensou o demandante. Pensou mal. Para receber o "bem da vida", cumpria fosse proposto um segundo processo, já agora visando o cumprimento da sentença, novo processo exigente de nova citação, com a possibilidade de um subseqüente contraditório através da ação incidental de embargos do devedor (propiciando instrução e sentença), e com o uso de meios executórios inadequados ao comércio moderno, tais como a hasta pública (um anacronismo na era eletrônica). ^[04]

Via-se, assim, que o processo não se filiava ao esperado "modelo constitucional", inábil que era a garantir o acesso à justiça, a efetividade da tutela jurisdicional e a isonomia entre as partes ^[05]. Notou-se ser o processo também insatisfatório para o seu fim que, em suma, é apenas de viabilizar a realização do direito material garantido, através de técnicas adequadas ^[06].

A insatisfação com o sistema processual perturbou os estudiosos, patente a necessidade de o processo se moldar aos princípios constitucionais, justificando a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Proclamando o Estado para si o monopólio da jurisdição, deveria atuar de forma a possibilitar a realização dos direitos outorgados aos tutelados.

Grande proclamador de que seja real e irrestrito o "acesso à justiça", Mauro Cappelletti defendeu a importância do tema:

O "acesso" não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. ^[07]

As idéias do estudioso italiano tomaram o mundo, repercutindo, no direito pátrio, nas recentes reformas da lei processual, como constatado por Cássio Scarpinella Bueno:

A proposta reformadora que marca a "terceira onda de acesso à justiça" é a que rende ensejo à maior gama de possibilidades críticas ao estudo e à transformação do direito processual civil. É ela que, de forma consciente ou não, predomina na doutrina e na jurisprudência nacionais. É ela também que acabou por levar às amplas transformações experimentadas pelo Código de Processo Civil e que ocupa boa parte da produção legislativa produzida mais recentemente no direito brasileiro. ^[08]

Observou-se que a atenção demasiada a formalidades injustificadas acabava por desvirtuar a função do processo. Prendeu-se na teoria autonomista do processo para sobrepô-lo ao próprio direito material que lhe era veiculado, fazendo com que o caminho fosse mais importante do que o chegar.

Tais desvirtuamentos foram objeto de estudo de Cândido Rangel Dinamarco, que ensinou que, por ser o processo mero instrumento, como tal deve ser pensado, elaborado e praticado:

Chegou o terceiro momento metodológico do direito processual, caracterizado pela consciência da instrumentalidade como importantíssimo pólo de irradiação de idéias e coordenador dos diversos institutos, princípios e soluções. O processualista sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos inerentes à sua ciência já chegaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico. ^[09]

Foram, portanto, as correntes de acesso à justiça e instrumentalidade do processo que nortearam as reformas legislativas recentes, para se firmar a jurisdição constitucional:

Fala-se na jurisdição constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalidade do sistema processual à ordem social econômica e política representada pela Constituição e leis ordinárias: o processo é meio, não só para chegar ao fim próximo, que é o julgamento, como ao fim remoto, que é a segurança constitucional dos direitos e da execução das leis. ^[10]

Em outras palavras, através das modificações do Código de Processo Civil deu-se uma notável reconstrução do sistema processual, com o desejado rompimento com as inconsistências e formalidades que impediam a formação de um modelo constitucional de processo ^[11]:

Na dogmática mais recente do direito processual civil, forte na necessidade de o legislador processual implementar o modelo político do Estado brasileiro (...), clama-se, cada vez mais, pela eficiência do processo, no sentido de ele dever produzir, sempre, os melhores resultados possíveis e aguardados desde a perspectiva do direito material, mesmo que, em algumas situações, em detrimento do ideal de segurança jurídica que, em visão tradicional, é, e para muitos continua sendo, a própria razão de ser do Direito. ^[12]

Ter em mente os ventos que carregaram a reforma processual é indispensável para se entender as modificações havidas, em que conceitos foram atingidos por completo. Para o presente estudo, o foco recai especificamente sobre a forma de concretização do direito reconhecido em sentença, o novo procedimento de cumprimento de sentença.

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3. A nova forma de execução das decisões.

A sentença condenatória, por si, não gera efeitos no plano material sem que outra atividade jurisdicional seja desenvolvida. Para que se satisfaça a obrigação determinada na decisão judicial deve haver um novo procedimento, não mais se buscando a certeza ou o reconhecimento do direito – o que já foi realizado na etapa anterior –, mas apenas sua concretização.

Francesco Carnelutti, didaticamente, discorreu sobre a necessidade de realização do direito reconhecido pela sentença:

Dir-se-ia que com a decisão o processo tenha terminado. Nem poucas vezes assim é. Por exemplo, se em um processo civil condena-se um devedor para que pague, e ele paga, não existe, evidentemente, outra coisa a fazer. (...) Mas suponhamos, pelo contrário, que o devedor continue, apesar da condenação, em seu inadimplemento (...): é evidente que se a justiça tem de seguir seu curso, como se costuma dizer, ainda fica algo por fazer: a execução forçada. ^[13]

Veja-se como Enrico Tullio Liebman enfrentou a matéria:

Além de declarar a certeza dos direitos, é necessário prover a fim de que sejam satisfeitos; além de formular a norma jurídica concreta que disciplina uma determinada situação, é necessário prover sua atuação, traduzi-la em fatos reais, modificando a situação de fato existente, de modo a fazê-la tornar-se conforme àquela que deveria ser. ^[14]

José Carlos Barbosa Moreira, com talento inigualável para expor seus pensamentos, discorreu sobre a insuficiência da sentença para a satisfação da tutela pleiteada pelo autor:

Só um exercício lúdico (e desvairado) de imaginação seria capaz de atribuir à sentença a virtude de, por si mesma, fazer ruir a construção irregular, deslocar o veículo da garagem do vencido para a do vencedor, ou transferir da conta bancária daquele para a deste o numerário bastante à solução da dívida. O juiz não tem poderes mágicos: nada que diga na sentença conseguirá transformar o mundo exterior. Far-se-á indispensável uma atividade subseqüente, de natureza diversa da exercitada até ali. ^[15]

Surge, daí, a necessidade de um novo procedimento para que a sentença tenha efeito no mundo fático, concretizando ao tutelado a satisfação da obrigação contida na sentença por meio de atos executivos. Em outras palavras, certamente melhor escolhidas por José Roberto dos Santos Bedaque:

Verificada a crise de direito material representada pelo inadimplemento de uma obrigação e formulada a regra concreta, consubstanciada na sentença condenatória, inicia-se, a requerimento do autor, a prática dos atos necessários a torná-la efetiva. ^[16]

Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart igualmente expuseram que a sentença em si não basta ao tutelado:

A sentença é uma técnica processual que não se confunde com a tutela do direito, tanto é que pode não ser suficiente para prestá-la, dependendo da conjugação de outra técnica processual, a tutela executiva. (...)

Quem admite, a partir de visão exclusivamente processual, que a condenação é tutela jurisdicional, é obrigado a supor que a condenação basta para satisfazer o que se procura através da ação, sabido que a ação, como é inegável, deve proporcionar a tutela jurisdicional. Trata-se de uma visão romântica ou distorcida da tutela jurisdicional, pois aposta que o devedor, apenas por ser condenado, satisfará o direito de crédito. ^[17]

Tal realização da sentença se dá, nos casos de condenação a fazer ou não fazer, ou a dar coisa certa, nos termos dos arts. 461 e 461-A CPC e, nas hipóteses de condenação a pagar quantia certa, justamente por meio da execução. Persiste, portanto, a necessidade de execução para o fim de concretizar o direito reconhecido em sentença de natureza condenatória de obrigação de pagar.

Vê-se como Enrico Tullio Liebman entende o termo execução:

A execução, em sentido restrito, é expressão sinônima de execução forçada, e não deve confundir com outros significados da mesma palavra. Por isso não é, neste sentido, execução aquela voluntária ou espontânea com a qual o obrigado cumpre sua obrigação, e se qualifica mais propriamente, na verdade, como adimplemento. ^[18]

Portanto, e como não poderia deixar de ser, ao contrário do que equivocadamente possa parecer, não deixou de existir no ordenamento jurídico pátrio a execução da sentença. Não mais há a necessidade de um novo processo de execução, de uma ação autônoma própria para a satisfação do direito; persiste, contudo, a execução da obrigação de pagar fixada em sentença.

Recorre-se, mais uma vez, à clareza ímpar das palavras de José Carlos Barbosa Moreira:

Raiaria pelo absurdo, note-se, pensar que a Lei n. 11.232 pura e simplesmente "aboliu a execução". O que ela aboliu, dentro de certos limites, foi a necessidade de se instaurar novo processo, formalmente diferenciado, após o julgamento da causa, para dar efetividade à sentença. ^[19]

Prossegue o admirado jurista:

Um dos fatores capazes de perturbar o raciocínio do intérprete e fazê-lo perder-se em labirinto sem Ariadne que o socorra com o fio providencial é a falsa igualação de duas coisas perfeitamente distintas: execução e processo de execução. ^[20]

Além da desnecessidade de uma ação própria para a execução, inovou a Lei n. 11.232/05 ao prever que, no prazo de quinze dias do trânsito em julgado ^[21] da decisão condenatória, deve ocorrer o cumprimento voluntário da obrigação nela contida. Deixando o devedor de cumprir espontaneamente a imposição judicial, fica sujeito à multa de dez por cento da condenação, e à execução.

Portanto, nítido que há dois momentos distintos na etapa de cumprimento da sentença: no primeiro, é concedida a possibilidade de o devedor da obrigação constante do título judicial cumpri-la voluntariamente; no segundo momento – que se dá apenas se frustrado o cumprimento espontâneo da condenação – há a execução forçada, com a necessária utilização dos meios coercitivos pelo Estado.

Há que se recorrer a Pontes de Miranda para se esclarecer a distinção entre os dois momentos existentes na fase de cumprimento de sentença:

O executar é ir extra, é seguir até onde se quer. Compreende-se que se fale de execução, de ação executiva, quando se tira algo de um patrimônio e se leva para diante, para outro. Compreende-se também que se vá ao extremo de se ligar à execução, lato sensu, qualquer cumprimento de sentença, mas essa dilação de sentido é acientífica. (...)

O emprego de "execução" como que abrangendo todos os adimplementos é que se há de evitar. ^[22]

Assim, a primeira fase do cumprimento de sentença ainda não é execução. É no segundo momento, iniciado a requerimento do credor por força do princípio dispositivo ^[23], que se praticam atos executivos.

A lei fixa o prazo de quinze dias para o adimplemento voluntário da obrigação. Trata-se de prazo legal criado com o objetivo de determinar o momento a partir do qual o devedor será considerado inadimplente. O inadimplemento é um dos pressupostos para o início da atividade executiva. O devedor que não cumprir voluntariamente a obrigação nesse prazo será considerado inadimplente e, então, poderá o credor, agora exeqüente, requerer o início do cumprimento forçado da sentença (execução da sentença). ^[24]

A distinção entre os dois momentos, tendo-se como premissa que a execução somente se inicia com o não-adimplemento voluntário e depois do requerimento do credor, é indispensável para o estudo do cabimento da fixação da verba honorária nessa etapa.

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4. Diferentes correntes doutrinárias acerca do tema.

Em razão da novidade do tema, e da ausência de letra legal expressa, encontram-se pareceres doutrinários e decisões judiciais nos mais diversos sentidos.

Humberto Theodoro Junior prende-se ao fato de não mais haver a necessidade de ação judicial para concluir pela não fixação de nova verba honorária:

Não há como imputar-lhe nova verba advocatícia, uma vez que não há mais uma ação distinta para executar a sentença. Tudo se passa sumariamente como simples fase do próprio procedimento condenatório. E, sendo mero estágio do processo já existente, não se lhe aplica a sanção do art. 20, mesmo quando se verifique o incidente da impugnação (art. 475-L). Sujeita-se este a mera decisão interlocutória (art. 475-M, § 3º), situação a que não se amolda a regra sucumbencial do art. 20, cuja aplicação sempre pressupõe sentença. ^[25]

Acompanha-o Danilo Knijnik, fundamentando que em mero incidente processual – como o cumprimento de sentença – não deve haver nova condenação em honorários advocatícios, nem mesmo havendo impugnação pelo devedor:

Considerando-se que não se trata de ação nova, mas de incidente vinculado à relação processual já instaurada, a nosso ver não são cabíveis novos honorários na sentença que julgar a impugnação. ^[26]

Vem se verificando na prática forense, mormente em decisões monocráticas de primeira instância, que tem havido a condenação na verba honorária somente se o devedor apresentar impugnação, opondo resistência à execução. Tal entendimento vem em continuidade a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça ainda pelo modelo antigo da execução de título judicial, conforme anotações de Theotônio Negrão:

"Em execução de sentença, só são devidos os honorários de advogado se houver oposição de embargos, pois que, ante sua ausência, inexiste sucumbência" (STJ – 1ª T., REsp 259.421-RS, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.8.00, negaram provimento, maioria, DJU 25.9.00, p. 78). Ainda: "O STJ tem decidido que as execuções fundadas em título judicial, quando não embargadas, não comportam condenação em verba de sucumbência" (STJ – 5ª T., REsp 158.581-RS, rel. Min. Edson Vidigal, j. 6.10.98, não conheceram, v.u., DJU 9.11.98, p. 135). No mesmo sentido: STJ – 2ª T., REsp 217.883-RS, rel. Min. Peçanha Martins, j. 19.9.00, deram provimento, v.u., DJU 16.10.00, p. 299; RT 826/395. ^[27]

Igualmente pregando pela não fixação de verba advocatícia pela simples necessidade da execução, Flavia Pereira Ribeiro ressalva que, havendo impugnação, e sendo esta acolhida, somente nessa hipótese deve haver a condenação na verba honorária, em prejuízo do credor:

Tendo em vista que tão-somente é possível falar-se em sucumbência quando houver o reconhecimento de uma situação jurídica e a respectiva atribuição de um bem jurídico ao impugnante, parece claro que somente haverá honorários advocatícios na condenação do vencido na impugnação (...).

Ao que parece, essa seria a única situação de incidência de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença condenatória, qual seja na hipótese de o devedor se defender e lograr êxito em sua impugnação, no sentido de demonstrar a inexistência de débito, permitindo-se a condenação do suposto credor nas verbas de sucumbência. ^[28]

Apesar de extremamente bem avalizados tais entendimentos, crê-se que nenhum deles decifrou de forma adequada o novo modelo de execução da sentença. Passa-se, então, a se defender a incidência dos honorários advocatícios na fase executiva do cumprimento de sentença.

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5. Descabimento de honorários advocatícios na fase inicial do cumprimento da sentença.

Enquanto não iniciado a fase executiva do cumprimento de sentença, ou se cumprida voluntariamente a obrigação, não se pode falar na fixação de nova verba honorária, por duas principais razões.

A regra que norteia a condenação em honorários advocatícios é a da causalidade, segundo a qual aquele que dá causa à demanda (p.e. causou dano) ou ao incidente é quem deve arcar com os honorários do advogado da outra parte. Ora, a primeira fase do cumprimento da sentença – a do pagamento voluntário – é mero decorrente lógico e legal da condenação; a ela ninguém dá causa. Não havendo nenhuma causalidade, mas mera conseqüência, indevida a fixação de honorários.

A segunda razão decorre da proibição legal e principiológica de que não pode haver dupla sanção por uma única violação, consagrado no tão aclamado non bis in idem. Não há dúvida do caráter sancionatório da condenação ao pagamento dos honorários da parte adversa.

A previsão do artigo 23 da Lei n. 8.906/94 (EOAB), ao proclamar que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado", não permite se pensar em caráter ressarcitório, já que não há relação de dano-reparação entre o advogado e a parte adversa. Assim, como já foi condenado a pagar honorários de sucumbência na sentença que se deve cumprir, não se mostra adequada a nova condenação, já que o único ato que vai praticar é o pagamento voluntário da obrigação.

A primeira fase do cumprimento da sentença – a do pagamento voluntário – é, portanto, mero reflexo, simples continuação e conseqüência da sentença.

Portanto, havendo o cumprimento voluntário da obrigação, ou enquanto perdura a subfase inicial do cumprimento da sentença, em que se espera o atendimento espontâneo da condenação, não há nova fixação de honorários advocatícios.

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6. Honorários advocatícios na execução.

Demonstrou-se que a segunda fase do cumprimento de sentença é propriamente de execução. Sendo assim, embora o instituto seja situado no Livro I do CPC, os princípios e regras pertinentes à execução devem ser aplicados, inclusive em razão da previsão expressa de aplicação subsidiária das normas pertinentes ao processo de execução de título extrajudicial (art. 475-R CPC).

Enquanto no processo de conhecimento (ou, seguindo as tendências do processo sincrético, na fase de conhecimento) os honorários decorrem de sucumbência ("a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor..." – art. 20 CPC), na execução o aspecto predominante é o da causalidade.

Em regra, aquele que ajuíza a execução já é "vitorioso", já tem em seu favor o reconhecimento judicial ou a presunção legal (títulos extrajudiciais) de que o direito lhe pertence, devendo apenas ser concretizado, por meio da execução. Em contrapartida, por já ter contra si a imposição de uma obrigação, ao devedor caberia cumpri-la, sem que o credor necessitasse da intervenção coercitiva da tutela jurisdicional.

Assim, o devedor que não cumpre a obrigação dá causa à execução. É em função da inércia do devedor que o credor socorre-se da intervenção judicial para ver satisfeita tal obrigação.

Em se tratando de condenação judicial, é concedido ao devedor o prazo de quinze dias para cumprir a obrigação contida na sentença. Optando por deixar transcorrer tal prazo sem o atendimento à condenação, o devedor dá causa à execução, cabendo ao credor, por meio de seu advogado, iniciar a fase executiva.

A máquina judicial só foi manejada, ainda que por mero requerimento e não de petição inicial, porque a parte vencida não cumpriu com a obrigação quando já deveria tê-lo feito. ^[29]

Inevitável se concluir, portanto, que a ausência de cumprimento espontâneo da condenação pelo devedor, o qual enseja execução, gera a fixação de nova verba honorária. Decorre tal conclusão da necessidade de o vitorioso executar a obrigação por meio de advogado.

Assim se posicionou também Araken de Assis:

"É omissa a disciplina do ’cumprimento de sentença’ acerca do cabimento dos honorários advocatícios. No entanto, harmoniza-se com o espírito da reforma, e, principalmente, com a onerosidade superveniente do processo para o condenado que não solve a dívida no prazo de espera de quinze dias – razão pela qual suportará, a título de pena, a multa de 10% (art. 475-J, caput) –, a fixação de honorários em favor do exeqüente, senão no ato que deferir a execução, no mínimo na oportunidade do levantamento do dinheiro penhorado ou do produto da alienação dos bens. (...) Do contrário, embora seja prematuro apontar o beneficiado com a reforma, já se poderia localizar o notório perdedor: o advogado do exeqüente, às voltas com difícil processo e incidentes, a exemplo da impugnação do art. 475-L, sem a devida contraprestação. ^[30]

Acertada, também, a opinião de Cássio Scarpinella Bueno:

Não cumprido o julgado tal qual constante da ‘condenação’ (o título executivo judicial), o devedor, já executado, pagará o total daquele valor acrescido da multa de 10% (...) e honorários de advogado que serão devidos, sem prejuízo de outros, já arbitrados pelo trabalho desempenhado pelo profissional na ‘fase’ ou ‘etapa’ de conhecimento, pelas atividades que serão, a partir daquele instante, necessárias ao cumprimento forçado ou, simplesmente, execução, do julgado. ^[31]

Assim, conclui o moderno processualista:

São devidos honorários advocatícios para a "fase" ou "etapa" de execução – assim entendidas as atividades executivas que terão início, a pedido do exeqüente, esgotado in albis o prazo a que se refere o caput do art. 475-J. ^[32]

São semelhantes as palavras de Fredie Diddier Jr, Rafael de Oliveira e Paulo Sarno Braga:

Nessa nova fase, que se inicia após o não-adimplemento voluntário da obrigação, serão devidos honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º, CPC, adaptado à nova sistemática da execução da sentença. ^[33]

Veja-se, em complemento, o parecer de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:

Em razão do silencio da lei, seria possível pensar que nada é devido a título de honorários de advogado na execução de sentença condenatória. Porém, se o advogado certamente não pode ser obrigado a trabalhar de graça, não há como deixar de exigir do réu – que torna necessária a execução – os honorários do advogado do autor, já que de outra forma estará sendo negado o princípio de que o processo não pode prejudicar a parte que tem razão. Assim, o juiz também deve agregar o valor dos honorários de advogado (devido pela execução) ao valor que está sendo executado, sob pena de violar os direitos fundamentais processuais e a lógica do sistema, que resolveu impor multa de dez por cento ao réu para forçá-lo ao adimplemento voluntário.(...) Como é óbvio, honorários não tem relação com ação, mas sim com retribuição por trabalho. ^[34]

Também Luiz Manoel Gomes Junior entende que deve ser o devedor obrigado a arcar com os honorários advocatícios do credor na execução de sentença:

Não efetuado o pagamento, pensamos também ser o caso de arbitramento de honorários para remunerar o patrono do requerente nessa fase, aplicando-se a regra – por analogia – do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, conforme pacífica orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, até porque terá que desenvolver novo trabalho, especialmente quando houver impugnação. Caso o requerido não deseje ser compelido a tal pagamento, bastará efetivar o pagamento antes de qualquer iniciativa do credor, o que em regra é sempre possível. ^[35]

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem decidindo corretamente pela incidência dos honorários na fase de execução do cumprimento de sentença, como exemplificado pelo julgado transcrito a seguir:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ARBITRA-MENTO DE HONORÁRIOS.

Não obstante se trate de cumprimento de sentença, há que fixar honorários para a hipótese de pagamento posterior ao requerimento do credor e ao mandado de penhora e avaliação. Não se pode deixar de remunerar o trabalho do advogado da parte que tem como única opção para haver seu crédito a execução, se vendo obrigado a seguir movimentando a máquina judicial, peticionar e a cuidar prazos. Inteligência do art. 20, §4º, do CPC. AGRAVO PROVIDO DE PLANO. ^[36]

Registra-se também a posição jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO – Cumprimento de sentença – Inércia do devedor que não satisfaz voluntariamente a obrigação – Verba honorária devida, ainda que não se trate de execução por meio de processo autônomo – Situação inalterada em face das alterações introduzidas pela Lei 11.232/05 ao Código de Processo Civil.

Ementa: Agravo de instrumento. Recurso contra decisão que deixou de fixar honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, introduzida no processo civil pela Lei 11.232/2005. Independentemente do nome que se lhe dê, "cumprimento" ou "execução" de sentença, o devedor que não cumpre espontaneamente o julgado deve sujeitar-se ao pagamento de honorários. Tanto antes da Lei 11.232/2005, como agora, depois das modificações por ela introduzidas, a causa para a fixação dos honorários na execução, ou no cumprimento da sentença, continua a mesma: a inércia do devedor que não satisfaz voluntariamente a obrigação. Ainda que não se trate de execução por meio de processo autônomo, como ficou reservado aos casos de título extrajudicial, são devidos honorários advocatícios. Provimento ao recurso. ^[37]

Tem-se, assim, que a decisão monocrática objeto do presente estudo atende perfeitamente ao espírito da reforma, aplicando harmonicamente os conceitos execução e honorários advocatícios.

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7. Momento de fixação e valor dos honorários.

7.1. Momento de fixação

Athos Gusmão Carneiro descreveu a forma que entende deve dar-se a fixação dos honorários advocatícios no cumprimento de sentença:

Ao receber o requerimento do credor (art. 475-J, caput), acompanhado da planilha de cálculo, cumpre ao magistrado fixar, a título provisório, os honorários a serem pagos pelo devedor, correspondentes a esta fase do processo (que pode, em certos casos, revelar-se mui trabalhosa para o procurador judicial). Caso o executado não venha a impugnar a execução, normalmente esta verba tornar-se-á definitiva. ^[38]

O parecer é irretocável. De fato, deve se dar a fixação provisória dos honorários advocatícios no momento em que o credor requer a execução. Anteriormente à satisfação do crédito, pode o juiz alterar a verba honorária, tanto para reduzi-la, caso note que a execução foi menos trabalhosa que o esperado, como, por exemplo, na hipótese de o devedor pagar a dívida em seguida; quanto para majorá-la, se observar que obstáculos surjam no decorrer do incidente de satisfação, como a oposição do devedor por meio da impugnação.

7.2. Inexistência de limitação do valor dos honorários advocatícios.

Quanto ao valor da verba honorária, são duas as hipóteses normativas acerca do tema, estampadas no § 3º e no § 4º do art. 20 CPC. Trata esta última das causas de pequeno valor, das de valor inestimável, daquelas em que não há condenação e das execuções; resta à primeira, portanto, tratar das ações condenatórias de valor que não seja inexpressivo ^[39].

A norma do § 3º, prevista para as ações condenatórias, estipula que, considerados a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar da prestação do serviço e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido pelo serviço, os honorários devem ser fixados dentro do limite de 10% a 20% do valor da condenação.

Por outro lado, não há limitação percentual no dispositivo do § 4º do art. 20 CPC, prevendo-se a "apreciação eqüitativa do juiz", observadas, também, as condições relacionadas acima.

Em que pese respeitável entendimento em sentido contrário ^[40], não se pode pretender que a apreciação eqüitativa deva seguir a regra geral margeada entre dez e vinte por cento do valor da causa. Ora, se fossem aplicáveis os limites do § 3º, perderia completamente a razão de ser o texto do § 4º, que pretende tratar exatamente dos casos aos quais não se aplica o parágrafo anterior.

Ademais, a limitação imposta pela regra geral é incompatível com a "apreciação eqüitativa" que deseja a lei, como se infere das cultas palavras de Eros Roberto Grau:

Aristóteles distingue a equidade e o eqüitativo, relacionando-os ao justo, então observando que o eqüitativo, embora seja justo, não é o justo segundo a lei, senão um corretivo da justiça legal. A razão disso está em que a lei é sempre geral e existem casos em relação aos quais não é possível estipular-se um enunciado geral que se aplique com retidão. Nos casos nos quais é necessário que o enunciado se limite a generalidades, sendo impossível fazê-lo corretamente, a lei não toma em consideração senão os casos mais freqüentes, sem ignorar os erros que isso possa importar. Nem por isso ela é menos correta, porque a culpa não está na lei, nem no legislador, mas sim na natureza das coisas. (...) Por isso, quando a lei expressa uma regra geral e surge algo que se coloca fora dessa formulação geral, devemos, onde o legislador omitiu a previsão do caso e pecou por excesso de simplificação, corrigir a omissão e fazer-nos intérpretes do que o legislador teria dito, ele mesmo, se estivesse presente neste momento e teria feito constar da lei se conhecesse o caso em questão. ^[41]

Mais ainda! Dispõe o § 4º que a apreciação eqüitativa deve ser norteada pelas "normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". Note-se que não há menção ao texto do parágrafo anterior, ou aos índices lá descritos, mas somente às "normas das alíneas". Não seria o caso, crê-se, de interpretação tão extensiva.

Por fim, parece evidente que o desejo do legislador reformista, ao incluir o art. 652-A no CPC, fazendo menção expressa ao § 4º do art. 20, foi de desvincular expressamente o valor da verba honorária da execução de título extrajudicial dos limites impostos pelo § 3º do art. 20. Tal providência é louvável, já que uma execução de valor ínfimo pode ser extremamente trabalhosa, ao passo que uma de valor elevado pode sequer ter resistência do executado.

O art. 652-A, mais ainda pela previsão expressa do art. 475-R, deve ser aplicado subsidiariamente ao cumprimento de sentença, já que perfeitamente cabível e em consonância com as demais normas do sistema. Resta, assim, que o valor dos honorários advocatícios na fase executiva do cumprimento de sentença pode não ser vinculado ao importe pecuniário da execução.

7.3. Breves observações sobre o projeto de lei para previsão legal dos honorários no cumprimento de sentença

Existe proposta legislativa para que seja expressa a previsão de cabimento da fixação de honorários advocatícios no cumprimento de sentença ^[42]. Propõe o projeto de lei alteração do art. 20 CPC, sugerindo, dentre outras alterações, a inclusão do seguinte dispositivo:

§ 9º. A verba honorária é devida nos pedidos de cumprimento de sentença decorrentes do não-adimplemento da obrigação no prazo do art. 475-J, nos mandados de segurança quando concedida a ordem, nos embargos à execução e na impugnação ao pedido de cumprimento de sentença, estes últimos de forma autônoma à verba devida nos processos que lhe deram origem. Nestes casos, os honorários serão fixados com base no § 6º deste artigo.

Portanto, segundo a proposta legislativa, a partir da etapa de execução no cumprimento de sentença – iniciada a requerimento do credor depois de decorrido prazo de quinze dias para cumprimento voluntário sem que o devedor o faça – é devida a verba honorária.

Nesse ponto, o projeto de lei é impecável. Como já defendido incansavelmente no presente estudo, deve haver fixação de honorários advocatícios na etapa de execução do cumprimento de sentença.

Contudo, parece incorreta a proposta de cabimento de verba honorária na impugnação ao pedido de cumprimento de sentença. Com o pedido de execução, inicia-se uma nova etapa, em que haverá imposição de honorários, a princípio em favor do advogado do credor da obrigação principal.

Havendo impugnação, passa-se a desconhecer qual o advogado credor da verba honorária, já que a própria execução passa a ficar incerta. Com o julgamento da impugnação, e dependendo do seu resultado, restará definido quem será o devedor da verba honorária. Rejeitada a impugnação, mantém-se o condenado à obrigação principal como devedor dos honorários advocatícios. Se, por outro lado, acolhida a impugnação, arca o credor originário com os honorários, já que não deveria ter iniciado uma execução indevida. Na hipótese de acolhimento parcial, a fixação honorária também poderá ser recíproca, igual ou proporcionalmente.

Portanto, o condenação honorária não decorre do exercício de defesa através da impugnação, mas sim da necessidade de execução. Fica o impugnante garantido de que, acolhida a impugnação, os honorários advocatícios serão fixados em seu proveito.

De qualquer forma, louvável a proposta legislativa, especialmente pela previsão expressa de cabimento da verba honorária no cumprimento de sentença, no mandado de segurança e nos embargos à execução.

Também é importante destacar que tramita perante o Congresso Nacional proposta de lei tendente a permitir a fixação eqüitativa dos honorários advocatícios somente nas causas cujo valor seja inferior a vinte vezes o valor do salário mínimo, passando, em tese, a ser aplicada a regra geral também para as execuções.

Da justificação da proposta legislativa extraem-se os motivos de tal proposição:

Os honorários de advogado revestem-se de natureza alimentar e traduzem a dignidade profissional do causídico. Por isso, sua determinação deve obedecer a parâmetros rígidos, limitando-se o poder discricionário do juiz. ^[43]

Contudo, o § 6º do art. 20, pela letra sugerida pela proposta legislativa, ensejaria novas dúvidas, já que ficaria possibilitado ao juiz infringir os limites do § 3º quando houver previsão legal. Ora, o disposto no art. 652-A, desvinculando o valor da causa dos honorários na execução, deve ser aplicado, subsidiariamente, à execução no cumprimento de sentença, como já defendido.

Por essa razão, tem-se que, ainda que reformada a lei processual nos exatos moldes desta proposta legislativa, continuará a fixação dos honorários advocatícios no cumprimento da sentença sujeita à apreciação eqüitativa do juiz, sem vinculação ao limite de dez a vinte por cento do valor da causa previsto no § 3º do art. 20 CPC.

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8. Anotações conclusivas.

As reformas legislativas não produziram meros ajustes no sistema processual civil, mas remodelaram-no por completo. Em conseqüência, torna-se imperativo novo estudo dos conceitos e institutos atingidos pela reconstrução do sistema.

Propôs-se o presente estudo a ficar no cumprimento de sentença, destacando sua divisão em duas etapas: na primeira, dá-se oportunidade ao devedor para o cumprimento voluntário da obrigação estipulada em sentença; na segunda, que decorre da inércia do devedor na primeira, e depende de requerimento do credor, dá-se propriamente execução.

Persiste, então, no sistema processual renovado, a execução da sentença, ainda que sem a necessidade de processo autônomo para tal.

Buscou este estudo esclarecer que à etapa de execução do cumprimento de sentença devem ser aplicados os princípios e as normas pertinentes à execução, inclusive e especialmente no tocante aos honorários advocatícios.

Assim, requerida a execução, deve haver nova fixação da verba honorária, independente daquela já fixada na sentença que se busca efetivar.

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Notas

1. "Para harmonizar a idéia de que, após a sentença, é necessária uma fase subseqüente que se lhe dê efetividade, a nova redação legal dispõe que a mesma se constitui no ato do juiz que pode analisar, ou não, o mérito da causa, deixando claro que o pronunciamento judicial não põe termo ao processo nem é mais fator de exaurimento do ofício jurisdicional." SHIMURA, Sergio. Cumprimento de sentença. pp. 242-243.
2. cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. pp. 30-38.
3. CARNEIRO, Athos Gusmão. Do "cumprimento da sentença", conforme a lei 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?. p. 13.
4. op. cit., p. 14.
5. BUENO, Cássio Scarpinela. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, passim.
6. cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil, volume 3: execução.
7. Acesso à justiça. p. 13.
8. op. cit. p. 53.
9. A instrumentalidade do processo. pp. 22-23.
10. idem. p. 29.
11. Cf. LOPES, João Batista. Reforma da execução civil e efetividade do processo.
12. BUENO, Cássio Scarpinella. op. cit. pp. 79-80.
13. Como se faz um processo, p. 103.
14. Manual de direito processual civil, p. 175.
15. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: (nona série). p. 316.
16. Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória. p. 69.
17. Curso de processo civil, volume 3: execução. pp. 23; 31.
18. op. cit., p. 175.
19. op. cit. p. 316.
20. Ibidem.
21. O dies a quo para o pagamento voluntário sem a incidência da multa prevista no caput do artigo 475-J é talvez o tema mais controvertido no processo civil atual, encontrando-se pareceres fundamentados e abalizados em todos os sentidos. Apesar de extremamente atraente, para o presente estudo o assunto não tem relevância a ponto de ser abordado em maior profundidade.
22. Tratado das ações, t.7, pp. 26-27.
23. SHIMURA, Sergio. Tutela coletiva e sua efetividade. p. 167.
24. DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. p. 450.
25. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência, n. 636-c, p. 28.
26. A nova execução: comentários à Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005. p. 166.
27. Código de processo civil e legislação processual em vigor, n. 37 ao art. 20, p. 151.
28. A sucumbência na impugnação ao cumprimento de sentença, p. 202.
29. TEIXEIRA, Welington Luzia. O cumprimento de sentença e a verba honorária sucumbencial. p. 56.
30. Cumprimento da sentença, n. 98, p. 264.
31. A nova etapa da reforma do código de processo civil, p. 75.
32. idem, p. 85
33. op. cit. p. 455.
34. Op. cit. pp. 247-248.
35. Cumprimento de decisão judicial que fixou a multa, pp. 339-340.
36. AI 70018396135 – 9ª Câm. Cív. – TJRS – j. 12.03.2007 – decisão monocrática – Des. Marilene Bonzanini Bernardi.
37. AgIn 2007.002.02080 – 15ª Câm. Cív. – TJRJ – j. 03.05.2007 – maioria – rel. Des. Agostinho Teixeira – DORJ 14.05.2007. Publicado na íntegra em RePro 150. São Paulo: Revista dos Tribunais, agosto/2007.
38. Cumprimento da sentença civil, p. 108.
39. FORNACIARI JUNIOR, Clito. Os critérios de definição dos honorários de sucumbência. pp. 21-28.
40. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Art. 652-A. p. 91-92.
41. GRAU, Eros Roberto. Eqüidade, razoabilidade e proporcionalidade. p. 28.
42. Trata-se do Projeto de Lei do Senado n. 478/2007, de autoria do Senador Valter Pereira, apresentado em 15.08.2007, de cuja redação se extrai:

    "Art. 1º - O art. 20 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar com a seguinte redação:

    "Art. 20. ..............................................................................................................

    § 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico, bem como aquelas realizadas com atos preparatórios ao ajuizamento da ação.

    § 3º Quando a parte vencida ou executada não for a Fazenda Pública, os honorários serão fixados de forma fundamentada entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou da quantia objeto de execução fundada em título extrajudicial (art. 585), atendidos cumulativamente:

    a)o grau de zelo do profissional;  b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa; d) o trabalho realizado pelo advogado; e) o tempo exigido para o seu serviço.

    § 4º Quando a parte vencida ou executada for a Fazenda Pública, os honorários serão fixados de forma fundamentada entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação ou da quantia exeqüenda, atendidos os parâmetros das alíneas do § 3º deste artigo. Em caso de execução de sentença de processo de conhecimento onde já houve fixação da verba, novos honorários serão fixados apenas se forem opostos embargos à execução.

    § 5º No caso de improcedência de pedido condenatório, os honorários advocatícios serão fixados com base no valor atualizado do pedido que o autor decair, observados os percentuais estabelecidos nos §§ 3º e 4º deste artigo.

    § 6º Nas causas de valor inferior a 20 (vinte) vezes o salários mínimos e nas quais a sentença for de natureza declaratória, constitutiva ou mandamental, independentemente de quem for o vencido, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, consideradas as alíneas do § 3º deste artigo e a tabela de honorários mínimos aprovada pela seccional da Ordem dos Advogados do Brasil onde a causa foi decidida. Neste caso, a verba fixada será corrigida monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação.

    § 7º Nas ações de indenização por ato ilícito, independente de quem seja o ofensor, os honorários serão fixados sobre o valor da condenação por danos materiais e morais, sobre as prestações vencidas até o trânsito em julgado e mais um ano das vincendas, observados os §§ 3º e 4º deste artigo.

    § 8º Quando não-conhecido ou improvido o recurso que combata pronunciamento judicial fundado no art. 267 ou 269 deste Código, o Tribunal fixará honorários advocatícios complementares em favor do advogado do recorrido, observado o seguinte:

    a)tratando-se processo onde os honorários devam ser fixados com base nos §§ 3º, 4º, 5º e 7º deste artigo, a verba complementar será adicionada à fixada na instância anterior e, somadas, não ultrapassarão os limites dos §§ 3º e 4º, respectivamente; b) tratando-se processo onde os honorários devam ser fixados com base no § 6º deste artigo, a verba complementar será fixada por apreciação eqüitativa do respectivo Tribunal e será somada à arbitrada na instância anterior.

    § 9º A verba honorária é devida nos pedidos de cumprimento de sentença decorrentes do não-adimplemento da obrigação no prazo do art. 475-J, nos mandados de segurança quando concedida a ordem, nos embargos à execução e na impugnação ao pedido de cumprimento de sentença, estes últimos de forma autônoma à verba devida nos processos que lhe deram origem. Nestes casos, os honorários serão fixados com base no § 6º deste artigo.

    § 10º A verba honorária tem natureza alimentar e goza de privilégio especial na forma da lei. (NR)."

43. Trata-se do Projeto de Lei de autoria do Deputado Marcelo Ortiz, originado de Anteprojeto encampado pela FADESP – Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo. Lê-se dentre as disposições sugeridas pelo projeto:

"Art. 2º. O artigo 20 da Lei 5869, de 1973, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 20............................................................

§ 1º. O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2º. As despesas abrangem não só as custas judiciais para a prática dos atos do processo, como também a indenização de viagem, a diária de testemunha, a remuneração do assistente técnico e toda despesa efetivada pelas partes, ainda que de natureza extraprocessual, desde que efetuada para fins do processo;

§ 3º. Os honorários de advogado serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor dado à causa, atendidos:

a)o lugar da prestação dos serviços; b) a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido pelo serviço.

§ 4º. Nas causas cujo valor seja igual ou inferior a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, observado o disposto nas alíneas "a" e "b" do § 3º e o limite de 05 (cinco) vezes o valor da condenação ou, na ausência desta, do valor dado à causa, aplicando-se, no que couber, as disposições dos §§ 6º e 7º.

§ 5º. Nas causas em que for parte a Fazenda Pública, os limites previstos no § 3º devem ser reduzidos à quarta parte, salvo se o valor da causa for igual ou inferior a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, aplicando-se nesta hipótese as disposições do parágrafo anterior.

§ 6º. É defeso ao juiz, sob qualquer pretexto, salvo expressa disposição legal, fixar os honorários de advogado em proporção inferior ou superior aos limites estabelecidos neste artigo, sob pena de responder, pessoalmente, pelos prejuízos que causar àquele a quem aproveitam.

§ 7º. Havendo recurso, o tribunal poderá, de ofício, majorar os honorários fixados pelo juiz na sentença, observado o limite máximo estabelecido no § 3º deste artigo, dada a ampliação do tempo de tramitação da causa.

(...)".