Da vinculação da portaria de instauração do processo disciplinar administrativo ao relatório e à decisão

Apesar da previsão no ordenamento jurídico de regras concernentes a salvaguardar direitos dos servidores públicos estatutários e celetistas, da Administração Direta e Indireta, verifica-se a contrario sensu, ao término de processos administrativos disciplinares, a ocorrência de relatórios e decisões que ceifam garantias constitucionalmente previstas.

Com efeito, deve ser assegurado ao indivíduo indistintamente, no âmbito do processo administrativo disciplinar, para a defesa de seus direitos, a concreta efetivação do princípio do devido processo legal, disposto no artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna, o qual possui como corolários os princípios do contraditório e da plenitude de defesa, previstos nos termos do artigo 5º, inciso LV do texto Constitucional.

A promulgação da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo na esfera federal, trouxe diversas normas que "representam o que chamamos de ‘princípios do processo administrativo’ pelo quê, na realidade, devem ser aplicadas em qualquer processo e não apenas em nível federal" ^[01], das quais destacamos as apresentadas pelo saudoso Hely Lopes MEIRELLES ^[02]:

"(...)

a)suas regras aplicam-se às três esferas de administração – Executivo, Legislativo e Judiciário (cf. § 1º do art. 1º) – e, obviamente, também ao Ministério Público e aos Tribunais de Contas;

b) exigência da indicação dos pressupostos de fato e de direito da decisão; observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; garantia dos direitos à comunicação, à representação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; e impulsão, de ofício, do processo, sem prejuízo da atuação dos interessados (art. 2º, parágrafo único, VII, VIII, IX, X, XI e XII);

c) (...);

d) indicação das regras sobre o início do processo, que ocorrer de ofício ou a pedido do interessado, bem como a previsão de vedação de recusa imotivada de documento, com o dever de o servidor orientar quando ao suprimento de eventuais falhas, além da obrigatoriedade de se elaborarem "modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes" (arts. 5º e 8º).(...);

e) (...);

f) normas sobre a competência e as hipóteses de impedimento e suspeição (arts. 11 a 19);

g) normas sobre a forma, o tempo, o lugar e a comunicação dos atos do processo (art. 22 a 28);

h) normas sobre a instauração do processo, os prazos, o "dever de decidir" e os recursos (arts. 29 a 49 e 56 a 67);

i) (...); e

j) a ressalva de que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, os preceitos dessa lei.

(...)"

O processo administrativo disciplinar desenvolve-se, segundo DI PIETRO ^[03], nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão.

A primeira fase surge com o despacho da autoridade competente, ex officio (princípio da oficialidade), determinando sua instauração, ao tomar conhecimento de alguma irregularidade, salvo se insuficientes os elementos probatórios, hipótese em que deverá ser realizada sindicância.

Com a autuação do processo, "é este encaminhado à comissão processante, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos" ^[04].

"O essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude de defesa. Processo com instauração imprecisa quando à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço é nula" ^[05].

Em realidade, a portaria de instauração assemelha-se muito com a exordial acusatória no âmbito penal (denúncia), onde em ambos, faz-se o combate exclusivamente dos fatos imputados.

No transcorrer da instrução do processo disciplinar, objetivando a elucidação dos fatos estampados na portaria de instauração do certame, a comissão processante "toma iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, (...)" ^[06].

Por pertinente, quando do conhecimento dos fatos imputados a serem apurados e as supostas infrações constantes na portaria, cuja cópia acompanhará a citação, poderá o processado formular alegações e apresentar documentos, antes da fase denominada decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente, na forma do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/99, sendo-lhe oferecida a "oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas ^[07]".

Depreende-se ainda que todos os atos decisórios praticados pela comissão processante deverão estar devidamente fundamentados, sob pena de nulidade. "Toda decisão administrativa - mais ainda aquela que se dê em processo - tem de ser objetiva e fundamentada. No primeiro elemento se tem o princípio da objetividade administrativa, que comprova o cumprimento da finalidade pública assinalada legalmente, e no segundo se tem a garantia do princípio da motivação, sem o qual não se há de cogitar do controle de juridicidade e de legitimidade do exercício do Poder Público" ^[08].

Finda a instrução, o processado será notificado para apresentar defesa. "Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já têm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor. Nesta terceira fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado da sua escolha; na falta de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado" ^[09].

Na prática, a defesa do processado apresentada anteriormente ao relatório da comissão processante, tem status de razões finais/memorial do que propriamente defesa, pois esta geralmente é realizada após o conhecimento da instauração, na forma do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/99, tudo objetivando celeridade do feito, até porque a "Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência", na forma do artigo 48 da Lei nº 9.784/99.

Os prazos os quais está subordinada a Administração encontram-se expostos na Lei nº 9.784/99, na esteira dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de MELLO ^[10]:

"(...)

a) "Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem deve ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior" (art. 24), sendo cabível sua prorrogação até o dobro, mediante comprovada justificação (parágrafo único do mesmo artigo);

b) as intimações em geral, e especificamente de prova ou diligência ordenada, serão feitas com antecedência mínima de três dias úteis (arts. 26 e 41);

c) o prazo para os órgãos consultivos emitirem seu parecer, quando devam ser obrigatoriamente ouvidos, salvo norma especial ou comprovada necessidade de prazo maior (art. 42), é de 15 dias, no máximo. (...);

d) o prazo para o interessado manifestar-se após o encerramento da instrução do parecer é de 10 dias, salvo se houver outro prazo legalmente fixado (art. 44);

e) o prazo para a Administração decidir o processo administrativo é de 30 dias, a partir do encerramento da instrução, salvo prorrogação de igual período expressamente motivada (art. 49);

(...)"

O relatório apresentado pela comissão processante, trata-se de peça opinativa, no qual se conclui pela absolvição ou aplicação de determinada penalidade, tudo sempre devidamente fundamentado e restrito as provas anteriormente produzidas.

Por sua vez, a decisão será da lavra da autoridade julgadora, que poderá ou não acolher o relatório apresentado. Acolhendo, o relatório corresponderá à própria motivação, do contrário, terá que motivar adequadamente sua decisão, tudo baseado nas provas produzidas nos autos, atrelada ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

O problema instaurado é que a comissão processante ou a autoridade julgadora, em relatório ou decisão, respectivamente, vêm utilizando-se de imputações não constantes na portaria de instauração do processo, mas outros fatos constatados quando da instrução.

Tal "procedimento" acaba por tornar o processo disciplinar administrativo indefensável, em claro prejuízo ao processado, derrubando por completo a sistemática, apesar de "embora adstrito a certos atos, não tem os rigores rituais dos procedimentos judiciais, bastando que, dentro do princípio do informalismo, atenda às normas pertinentes do órgão processante e assegure defesa ao acusado" ^[11].

O Supremo Tribunal Federal, nos autos de MS 22939-CE, decidiu pela nulidade de punição por infração diversa daquela pela qual o servidor foi indiciado:

"Administrativo. Processo disciplinar. Departamento Nacional de Obras contra a Seca - DNOCS. Servidor punido por infração diversa daquela pela qual fora indiciado. Ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Nulidade do ato. Hipótese configurada na punição, por "aplicação irregular de dinheiros públicos e lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional", do Diretor-Geral do DNOCS, que havia sido indiciado em processo administrativo disciplinar como responsável por "irregularidades nos procedimentos administrativos de análise dos planos de trabalho e custos dos projetos objeto de convênios e/ou repasses, possibilitando a existência de prática de preços superiores aos da tabela do DNOCS" e "alocação de recursos em áreas de menor prioridade social. .. em detrimento de outras obras que, por falta de recursos orçamentários, não foram concluídas", sem houvesse sido chamado a defender-se sobre os novos fatos. (Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17.2.2000, DJU 6.4.2001, p. 70)".

O cerne do presente é o procedimento correto a ser adotado pela comissão processante e autoridade julgadora, com base nas premissas apontadas.

Apesar da falta de previsão legal, tanto a comissão processante, quanto a autoridade julgadora, ao deparar-se com fatos (ou supostas irregularidades/infrações), não constantes da portaria de instauração do processo disciplinar, haverá por instaurar novo processo administrativo disciplinar, com os novos fatos imputados ao processado, dos quais este poderá defender-se, o que parece mais correto.

Noutro diapasão, a retificação da portaria de instauração do processo disciplinar, com a inclusão dos "fatos novos", reabrindo os prazos para defesa e realização de nova instrução, não seria acertado, pois além da inexistência de previsão, facultar-se-ia a perigosa reiteração do ato pela comissão processante ou autoridade julgadora, sem qualquer limitação, interrompendo prazos e postergando relatório e decisão.

Desta forma, chega-se a conclusão de que a comissão processante e a autoridade julgadora, nos atos denominados relatório e decisão, deverão embasar-se nas provas constantes no processo, devidamente vinculadas aos fatos constantes na portaria de instauração do processo disciplinar administrativo, jamais podendo eleger fatos diversos, verificados no transcorrer do processo, sob pena de corromper o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal).

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Notas

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores. 26. ed. 2001, p. 644 e 645.
2. Idem.
3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p. 544.
4. Idem.
5. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores. 26 ed., 2001, p. 649.
6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito... p. 544.
7. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 650.
8. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 491/492.
9. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito... p. 544.
10. MELLO. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 487 e 488.
11. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 651.