Prescrição disciplinar: uma abordagem didática, com base na jurisprudência

Publicado em 10/2008. Elaborado em 07/2008.

Analisa-se a forma de cômputo da prescrição disciplinar, o momento da interrupção da prescrição e a possibilidade de prescrição antes e depois da instauração de sindicância ou processo administrativo.

Resumo: O objetivo deste artigo é apresentar as normas que regem a prescrição da ação disciplinar, detalhando-se o artigo 142 da Lei nº 8.112/90, com auxílio de farta jurisprudência. Analisa-se, didaticamente, a forma de cômputo da prescrição disciplinar, o momento da interrupção da prescrição e a possibilidade de prescrição antes e depois da instauração de sindicância disciplinar ou processo administrativo disciplinar. Também são abordados em detalhes alguns casos especiais, como a hipótese de crime, a prescrição do abandono de cargo, a suspensão do curso da prescrição e o reflexo da declaração de nulidade de PAD na prescrição. Finalmente, resumem-se as principais teses deste artigo

Palavras-chave: Lei nº 8.112/90. Artigo 142. Prescrição Disciplinar. Conhecimento do Fato.Prescrição Penal. Abandono de Cargo. Suspensão da Prescrição. Nulidade.

Introdução

O estudo da prescrição disciplinar é fundamental, já que a prescrição da ação disciplinar acarreta a extinção da punibilidade. Neste artigo, será abordado em detalhes o cômputo da prescrição disciplinar, de uma maneira didática, esmiuçando-se a análise do artigo 142 da Lei nº 8.112/90, socorrendo-se, sempre que possível, da jurisprudência, de modo a ratificar as teses aqui esposadas.

Para tanto, inicialmente são tecidas breves considerações a respeito dos fundamentos da prescrição disciplinar. Em seguida, são apresentados os principais conceitos relacionados com a fluência do prazo prescricional: a interrupção da prescrição e a possibilidade de prescrição antes e depois da instauração de sindicância disciplinar ou processo administrativo disciplinar. Após, estudam-se alguns casos especiais de prescrição, como a hipótese de crime, a prescrição do abandono de cargo, a suspensão do curso da prescrição e o reflexo da declaração de nulidade de PAD na prescrição, entre outros. Por fim, conclui-se resumindo as principais idéias deste artigo.

Registre-se que os artigos citados, quando não informada a lei, referem-se à Lei nº 8.112/90.

1.Fundamentos da Prescrição

A prescrição acarreta a extinção da punibilidade, restando à Administração Pública apenas o registro do fato nos apontamentos do servidor, conforme o comando do artigo 170 ^[01]. Além disso, de acordo com o artigo 112 ^[02], ainda que não suscitada pela defesa, a prescrição deve ser declarada de ofício pela autoridade julgadora. Este também é o entendimento de Guimarães (2006, p. 186):

No Direito Administrativo, a prescrição é de ordem pública – art. 112 da Lei nº 8.112/90 e, como tal, deve ser conhecida e declarada pelo julgador, independentemente de provocação da parte interessada, não podendo ser relevada pela administração.

No entanto, o objetivo da prescrição não é proteger o servidor faltoso, mas evitar que a apuração disciplinar se prolongue indefinidamente. De acordo com Costa (2006, p. 245):

Por conseguinte, infere-se que o instituto da prescrição disciplinar se propõe a realizar três escopos fundamentais, a saber:

a) forçar os dirigentes públicos para que responsabilizem o mais rápido possível o servidor faltoso, a fim de que a regularidade volte logo ao seu leito de normalidade;

b) pacificar a certeza e segurança das relações jurídicas entre a administração e o seu funcionário, evitando, assim, que fique o infrator disciplinar intranqüilo pelo resto de sua vida funcional;

c) desencorajar a negligência dos chefes hierárquicos, com vistas a tornar o serviço público o mais eficiente possível.

Não devem, pois, os operadores do direito (advogados, administração, juízes e outros) se arredar dos objetivos mencionados e se aproximar de vetustos preconceitos que, estigmatizando os servidores públicos, vejam a prescrição da falta disciplinar exclusivamente como um privilégio ilegítimo e odioso.

A penalidade prescrita não pode ser utilizada para efeito da reincidência regida pelo artigo 130 ^[03]. Entretanto, aquelas penalidades prescritas que foram registradas nos assentamentos funcionais, de acordo com o já citado artigo 170, caso ainda não tenham tido seu registro cancelado pelo comando do artigo 131 ^[04], devem ser consideradas como antecedente funcional, para efeito do artigo 128 ^[05].

Destaque-se que a prescrição disciplinar é matéria afeta à autoridade julgadora e, portanto, somente pode ser declarada por ocasião do julgamento. Caso seja alegada pelo acusado em sua peça de defesa, poderá ser abordada pela comissão de inquérito no relatório final, mas apenas de forma condicional. Nesse sentido já se pronunciou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/CDI/N° 1497/2005, verbis:

11. Em relação à prescrição temos que o servidor público acusado se defende dos fatos a ele atribuídos e não propriamente da capitulação legal conferida pela Comissão Processante. O Processo Administrativo Disciplinar previsto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, apresenta 3 (três) fases distintas: instauração, inquérito administrativo e julgamento. Esta observação tem sentido na medida em que não se pode declarar antecipadamente a suposta prescrição de uma penalidade sem que antes se percorra todo o trâmite legal e, por fim, a autoridade competente, se for o caso, pode declarar prescrita a pretensão punitiva, determinando o registro nos assentos funcionais do respectivo servidor, conforme dispõe o art. 170 do referido diploma legal.

........................................................................................................................................

13. Daí porque somente é possível reconhecer a extinção da pretensão executória por ocasião do julgamento, quando a autoridade julgadora poderá mudar a capitulação legal da conduta, aplicando a penalidade mais adequada para o caso concreto, conforme dispõe a Lei nº 8.112 de 1990. (grifo nosso)

2.Interrupção da Prescrição pela Instauração de PAD

A prescrição da ação disciplinar é regida pelo artigo 142:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Em rápida análise, verifica-se que há três prazos distintos de prescrição, diretamente relacionados com as respectivas penalidades, de forma que quanto mais grave a penalidade, maior é o prazo de prescrição. Assim, a penalidade mais branda (advertência) prescreve em 180 dias. A penalidade de grau médio (suspensão) prescreve em 2 anos. E as penalidades graves (demissão e demais penas expulsivas) prescrevem em 5 anos.

Além disso, de acordo com o § 3º do artigo 142, a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar – PAD interrompe a prescrição. Desta forma, tem-se a delimitação de dois momentos em que a punibilidade pode ser consumida pela prescrição:

-Antes da instauração de sindicância ou PAD; e

-Depois da instauração de sindicância ou PAD.

E como o instituto utilizado pelo § 3º do artigo 142 foi o da "interrupção", o prazo de prescrição recomeça a correr (do zero) depois da instauração, após um período determinado (que será analisado adiante), conforme a figura a seguir ^[06]:

, e não o procedimento meramente apuratório e esclarecedor de fatos, desprovido do contraditório e da ampla defesa e que não dispensa a posterior instauração do processo administrativo. [...] (grifo nosso)

AgRg no MS Nº 13.072 RELATOR : FELIX FISCHER

EMENTA: [...] I - A sindicância só interromperá a prescrição quando for meio sumário de apuração de infrações disciplinares que dispensam o processo administrativo disciplinar. Quando, porém, é utilizada com a finalidade de colher elementos preliminares de informação para futura instauração de processo administrativo disciplinar, esta não tem o condão de interromper o prazo prescricional para a administração punir determinado servidor, até porque ainda nesta fase preparatória não há qualquer acusação contra o servidor. Precedente. (grifo nosso)

Analogamente, outros procedimentos investigativos não contraditórios, como a auditoria correcional e a investigação disciplinar, também não interrompem a contagem da prescrição. Assim, apenas os procedimentos de apuração que têm a capacidade de infligir penalidade ao servidor e que, portanto, devem respeitar os princípios da ampla defesa e do contraditório, são causas interruptivas da prescrição.

Registre-se que a interrupção da prescrição dá-se apenas uma vez, ainda que a comissão de sindicância disciplinar ou de PAD seja reconduzida diversas vezes até a apresentação do relatório final. Ainda, se em decorrência de uma sindicância disciplinar, que, conforme já explanado, interrompeu o fluxo da prescrição, for instaurado um PAD, não haverá nova interrupção da prescrição. Nesse sentido também é a manifestação da Advocacia-Geral da União – AGU:

Parecer AGU GQ-144 (não vinculante):

7. Em harmonia com os aspectos de que o art. 142 destina-se a beneficiar o servidor e o respectivo instituto da prescrição objetiva imprimir estabilização às relações que se estabelecem entre a Administração e os servidores públicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sanção disciplinar, é válido asserir que:

a) a interrupção do curso do prazo prescricional, como estatuída no § 3º, ocorre uma só vez quanto ao mesmo fato. Na hipótese em que a comissão não tenha concluído seus trabalhos no prazo estipulado e, por esse motivo ou outro qualquer, imponha-se a continuidade da investigação, a instauração de outro processo não terá o condão de novamente interromper o prazo prescricional; (grifo nosso)

3.Prescrição Antes da Instauração do PAD

A prescrição disciplinar antes da instauração do PAD foi separada em duas modalidades por Costa (2006): prescrição disciplinar direta (p. 121) e prescrição disciplinar retroativa (p. 129):

Feitos esses esclarecimentos propedêuticos, passa-se, então, ao exame da modalidade de prescrição disciplinar direta. Esta se define como a perda, por parte da administração, do direito de punir disciplinarmente o servidor faltoso, em razão de haver, antes mesmo da instauração do procedimento respectivo (sindicância, processo disciplinar sumário ou ordinário), decorrido determinado lapso de tempo previsto na norma aplicável. (grifo nosso)

Assim, a prescrição retroativa disciplinar se caracteriza quando se conclui que, após a realização dos trabalhos investigatórios, a pena concreta a ser imposta ao servidor já havia sido alcançada pelo lapso prescricional ocorrido entre o dia da ciência do fato e a data em que a respectiva portaria instauradora fora oficialmente publicada. (grifo nosso)

A decisão de instaurar ou não um processo cuja penalidade, em tese, já teria sido alcançada pela prescrição é controversa. No entanto, caso o processo não tenha sido deflagrado, ainda que motivado pelo fato da autoridade instauradora ter vislumbrado eventual prescrição da penalidade mais gravosa, entendemos que não há que se falar em prescrição no sentido estrito, já que neste caso não houve apuração e nem se cogita de proceder ao registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.

O caso mais usual de prescrição antes da instauração do PAD é aquele que Costa denominou "prescrição retroativa", na qual, ao final da apuração disciplinar, a autoridade julgadora verifica que a penalidade que seria infligida ao servidor foi alcançada pela prescrição antes mesmo da instauração do processo. Devido ao fato da eventual prescrição ser conhecida apenas após o julgamento do PAD, Teixeira a chamou de "prescrição em perspectiva".

A principal controvérsia com relação à prescrição antes da instauração do PAD diz respeito ao § 1º do artigo 142: "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido". A lei estabeleceu que o prazo de prescrição da ação disciplinar, diferentemente da regra geral do Direito Penal, se inicia na "data em que o fato se tornou conhecido". No entanto, não está expresso na Lei nº 8.112/90, e nem ao menos indicado, por quem o fato deveria ser conhecido para deflagrar a contagem do prazo prescricional.

A AGU já abordou a matéria no Parecer AGU GQ-55, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União e, portanto, vinculante para todos os órgãos da Administração Pública Federal. Neste Parecer, cujo cerne não era analisar o § 1º do artigo 142, mas sim identificar a norma aplicável à contagem do prazo prescricional por infração cometida ainda sob a vigência da Lei nº 1.711/52, mas apurada já depois da entrada em vigor do atual Estatuto (Lei nº 8.112/90), a AGU manifestou entendimento de que o termo inicial da prescrição somente se configura com o conhecimento de suposta irregularidade especificamente pela autoridade competente para instaurar o feito disciplinar, in verbis:

A inércia da Administração somente é suscetível de se configurar em tendo conhecimento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo. Considerar-se a data da prática da infração como de início do curso do lapso temporal, independentemente do seu conhecimento pela Administração, sob a alegação de que a aplicação dos recursos públicos são objeto de auditagens permanentes, beneficiaria o servidor faltoso, que se cerca de cuidados para manter recôndita sua atuação anti-social, viabilizando a mantença do proveito ilícito e a impunidade, bem assim não guardaria conformidade com a assertiva de que a prescrição viria inibir o Estado no exercício do poder-dever de restabelecer a ordem social, porque omisso no apuratório e apenação. (grifo nosso)

Na jurisprudência do STJ, apenas o acórdão do MS 11974 (que será visto adiante) analisou a questão com mais profundidade, chegando a conclusões diversas. O restante dos julgados do STJ acompanha o entendimento da AGU:

STJ MS 6547 (DJ: 23/04/2001) Relator: Felix Fischer

Voto: [...] Ocorre que, conforme dispõe o §1º do art. 142 acima indicado, o prazo começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Em vista dessa disposição expressa, não se pode considerar como dies a quo do lapso prescricional o dia em que foi concedido o benefício, porque nessa ocasião não foi constatada ainda a infração. In casu, deve-se considerar como o momento em que se tomou conhecimento da infração a data em que a autoridade competente para instaurar o processo soube da falta disciplinar, [...] (grifo nosso)

STJ MS 8251 (DJ: 14/04/2003) Relator: Jorge Scartezzini

Ementa: [...] 1 - Não há que se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva disciplinar, tendo em vista que o prazo prescricional começou a fluir do momento em que a Administração tomou conhecimento da infração; no caso, da data em que a autoridade competente para instaurar o processo soube da falta disciplinar. [...] (grifo nosso)

STJ MS 8595 (DJ: 07/04/2003) Relator: Felix Fischer

Voto: [...] Ocorre que, conforme dispõe o § 1º do art. 142 acima indicado, o prazo começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Em vista dessa disposição expressa, não se pode considerar como dies a quo do lapso prescricional o dia em que foi concedido o benefício ou praticados os atos que ensejaram a sua cassação, porque nessa ocasião não foi constatada ainda a infração. In casu, deve-se considerar como o momento em que se tomou conhecimento da infração a data em que a autoridade competente para instaurar o processo soube da falta disciplinar, em 10/04/2001 (fls. 43 e 51/52). Nesse sentido é a lição de FRANCISCO XAVIER DA SILVA GUIMARÃES (Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União, Forense, 1998, p. 165): "Com efeito, se a prescrição extingue o direito de punir administrativamente, em razão de decurso de prazo legal, por inércia ou negligência, só se caracterizará a partir do conhecimento da falta disciplinar, pela autoridade competente para instaurar o processo" (grifo nosso)

STJ MS 8998 (DJ: 09/12/2003) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] V- Consoante entendimento jurisprudencial e nos termos do art. 142 e parágrafos da Lei nº 8.112/90, não há a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração se entre a data do conhecimento do fato pela autoridade competente e a da instauração do processo administrativo disciplinar contra o servidor não houve o transcurso de mais de cinco anos. IV - Ordem denegada.

Voto: [...] Na presente hipótese, consoante se verifica nos documentos acostados pelo impetrante, bem como nas informações prestadas, a autoridade competente para a instauração da ação disciplinar somente tomou conhecimento da existência de irregularidades em janeiro de 2003 (fl. 191). O processo administrativo disciplinar foi instaurado em março de 2003, sendo publicada a Portaria constituindo a Comissão processante para a apuração das denúncias. (grifo nosso)

Assim, entende-se que, nos casos em que a competência correcional insere-se na via hierárquica, o início do fluxo prescricional se configura na data em que a autoridade competente para instaurar a ação disciplinar, em geral o titular em exercício do órgão ou unidade, teve conhecimento do fato.

Entretanto, esta não é mais a realidade corrente na maioria das repartições públicas, em que a competência para apuração de irregularidades foi deslocada para uma unidade específica dentro da estrutura do órgão público, em geral denominada de Corregedoria.

Desta forma, torna-se por demais draconiano o entendimento de que, mesmo que o titular do órgão tenha conhecimento do fato, o prazo prescricional ainda não estaria correndo, uma vez que o responsável pela apuração disciplinar (a unidade de Corregedoria) ainda não teria conhecimento do fato. Some-se a isto o fato da prescrição ser de ordem pública, devendo ser regulada por lei e, também, que o estabelecimento das estruturas de Corregedoria normalmente se dá por norma infra-legal (Decretos ou Portarias), ter-se-ia uma interpretação extremamente restritiva para o início da contagem da prescrição em função de atos normativos sem força de lei, numa interpretação por extensão ou analogia do Parecer AGU GQ-55.

Então, ainda que as competências para instaurar sindicâncias disciplinares ou processos disciplinares tenham sido retiradas dos titulares de órgãos ou unidades, em função da existência de uma unidade de Corregedoria, estes dirigentes mantêm o poder-dever de promover a apuração imediata de irregularidades cometidas por servidor lotado em sua repartição, ainda que de forma indireta, comunicando à autoridade competente para apuração. Não agindo dessa maneira, entende-se que o chefe da unidade estaria caracterizando a inércia da Administração.

Assim, entende-se que, nos casos em que a competência correcional foi deslocada para uma unidade de Corregedoria, o início do fluxo prescricional também se configura na data em que o titular em exercício do órgão ou unidade teve conhecimento do fato.

Obviamente, esta interpretação não prejudica a configuração do termo inicial da prescrição na hipótese em que a primeira autoridade a saber do fato já é exatamente a autoridade competente na esfera disciplinar.

Este entendimento se harmoniza com a decisão proferida no MS 11974, que, como já dito anteriormente, analisou a questão com mais profundidade:

STJ MS 11974 (DJ: 07/05/2007) Relator: Laurita Vaz

Ementa: 1. O art. 142, § 1.º, da Lei n.º 8.112/90 – o qual prescreve que "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido"–, não delimita qual autoridade deverá ter obtido conhecimento do ilícito administrativo. Dessa forma, não cabe ao intérprete restringir onde o legislador não o fez. [Trecho do Voto: "Desta forma, é equivocada a conclusão do Parecer-AGU GQ-55] 2. Ademais, consoante dispõe o art. 143 da Lei n.º 8.112/90, qualquer autoridade administrativa que tomar conhecimento de alguma irregularidade no serviço público deverá proceder à sua apuração ou comunicá-la à autoridade que tiver competência para promovê-la, sob pena de responder pelo delito de condescendência criminosa. 3. Desse modo, é razoável entender-se que o prazo prescricional de cinco anos, para a ação disciplinar tendente à apuração de infrações puníveis com demissão ou cassação de aposentadoria, comece a correr da data em que autoridade da Administração tem ciência inequívoca do fato imputado ao servidor, e não apenas a partir do conhecimento das irregularidades pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. 4. Na hipótese, admitida a ciência das irregularidades, pelo Superintendente Regional do INCRA, em maio de 1995 e sendo de 5 (cinco) anos o prazo para o exercício da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 142, inciso I, da Lei n.º 8.112/90, resta configurada a prescrição, já que o processo administrativo disciplinar que culminou com a aplicação da pena de cassação de aposentadoria do ora Impetrante foi instaurado apenas em 28/03/2005. 5. Segurança concedida. (grifo nosso)

Como último elemento relacionado com a autoridade que configuraria o conhecimento do fato, tem-se a competência, em tese residual, para instauração de processos disciplinares no âmbito da Administração Pública Federal pela Controladoria-Geral da União – CGU, em função do artigo 20, § 5º, da Lei n° 10.683/2003, combinado com o art. 4º, inciso VIII, do Decreto n° 5.480/2006.

Desta forma, tratando-se a prescrição da forma mais conservadora possível, a data do conhecimento do fato por um dos componentes do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal seria também o início do fluxo prescricional, conforme Teixeira:

Por conta dessa coexistência e pela impossibilidade de termos dois prazos de prescrição para apenas um fato ilícito, vale consignar que se deve considerar o marco inicial da fluência do prazo prescricional a data em que o fato se tornou conhecido pela primeira dessas duas entidades competentes, seja ela a autoridade competente pela via hierárquica ou pela previsão regimental (nos casos da existência de unidade de Corregedoria), seja ela a Controladoria-Geral da União, por um de seus órgãos componentes do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal. (grifo nosso)

Uma outra questão, ainda relacionada ao conhecimento do fato, diz respeito à forma que pode se dar este conhecimento. O mais usual é, evidentemente, a comunicação formal, por escrito ou por meio eletrônico, oriunda de representações ou denúncias ou, ainda, de atividades investigativas que em geral redundam em uma destas formas, como um Relatório de Auditoria ou Correição, por exemplo. Nesse sentido, confiram-se os julgados a seguir:

STJ MS 8259 (DJ: 17/02/2003) Relator: Hamilton Carvalhido

Ementa: [...] 11. Os fatos atribuídos ao impetrante, apesar de terem sido praticados há vários anos, só foram conhecidos pela Administração Pública após a conclusão do Relatório de Correição nº 016/2001, em 27 de abril de 2001. A portaria instauradora do processo administrativo disciplinar (Portaria Conjunta nº 50) foi publicada em 19 de outubro de 2001, interrompendo o curso da prescrição, [...]. (grifo nosso)

STJ MS 12533 (DJ: 01/02/2008) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 2. No tocante à prescrição, a Administração tomou conhecimento dos supostos ilícitos disciplinares em junho de 2000, quando sobreveio relatório da equipe de auditoria do INSS. Por meio da Portaria/INSS/CORRGOI nº 479, de 18/10/04, foi instaurado o processo administrativo disciplinar, oportunidade em que houve interrupção do prazo prescricional. A contagem voltou a ter curso por inteiro após 140 (cento e quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Assim, não houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado, porquanto o ato de demissão da impetrante foi publicado no Diário Oficial de 1º/12/06. [...] (grifo nosso)

Entretanto, algumas outras formas também devem ser consideradas. Costa (2006, p. 201) discorre com propriedade sobre o conhecimento dos fatos por meio da mídia, no caso dos chamados "fatos notórios":

Notícias sobre corrupção e improbidade política e administrativa, caindo assim no domínio do conhecimento comum da comunidade nacional, e às vezes internacional, chegam a configurar o conceito jurídico de fato notório. E, por isso mesmo, não deixam margem para que as autoridades administrativas das repartições referentes justifiquem as suas omissões sob o pretexto de que desconheciam tais denúncias. Posto que o notório se define como público e do domínio de todos, não mais assiste razão à autoridade administrativa que, sob qualquer pretexto, queira delas se esquivar. Isso porque tais matérias, uma vez veiculadas em jornais, revistas, rádio, televisão e outros meios de comunicação social, não podem mais ser desconhecidas da administração. Principalmente quando tais irregularidades, no todo ou em parte, tenham tido como cenáculo o próprio interior das repartições públicas. (grifo nosso)

Por fim, deve-se levar em consideração, ainda, que o fato pode se tornar conhecido durante o curso de um PAD instaurado para apurar outras irregularidades e, nesse caso, a data de conhecimento do fato será posterior inclusive à instauração do processo disciplinar, não havendo que se falar em prescrição antes da instauração, conforme já asseverou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer PGFN/CDI/N° 27/2005, verbis:

16. Não assiste razão ao indiciado ao sustentar a prescrição da ação disciplinar, em virtude do transcurso de quase doze meses, entre a data do fato investigado, ocorrido no dia 31 de julho de 2000, e a efetiva instauração do processo, materializada por meio da Portaria publicada no dia 13 de julho de 2001.

17. A Administração somente teve conhecimento da infração disciplinar praticada pelo indiciado no dia 21 de setembro de 2001, data em que ele prestou seu primeiro depoimento à Comissão de Inquérito e no qual admitiu que se ausentou do seu posto de trabalho durante o expediente sem comunicar à sua chefia imediata, [...]

Concluindo, para que a autoridade instauradora garanta que nenhuma penalidade seja fulminada pela prescrição antes de instaurar a apuração disciplinar, a instauração deve ser publicada em até 180 dias da data do conhecimento do fato.

4.Prescrição Depois da Instauração do PAD

Conforme já dito anteriormente, a prescrição recomeça a correr depois de ter sido interrompida pela instauração de sindicância disciplinar ou PAD. Resta analisar a partir de quando será reiniciado o curso da prescrição.

O § 3º do artigo 142 dispõe que "A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente". A interpretação literal desta norma faria com que a prescrição não corresse até o efetivo julgamento do PAD, eliminando os efeitos saneadores deste instituto no que diz respeito à necessária celeridade para a conclusão do PAD.

Nesta esteira, de acordo com a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal Federal – STF, do STJ e da AGU, a interrupção cessa após o prazo previsto para a conclusão do PAD:

STF RMS 23436 (DJ: 15/10/1999) Relator: Marco Aurélio

Ementa: [...] A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional. Precedente: Mandado de Segurança nº 22.728-1/PR, [...]

Parecer AGU GQ-159 (vinculante)

Ementa:A fim de obstar a perpetuação do poder de o Estado infligir penalidade ao servidor que tenha praticado infração disciplinar, presume-se que a apuração e a "decisão final", esta capaz de fazer cessar a interrupção do prazo prescricional proveniente da instauração do processo, tenham se verificado nos períodos a que aludem os arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112, de 1990, findos os quais termina a interrupção e recomeça a contagem de novo prazo.

O prazo previsto para a conclusão de PAD pelo rito ordinário é de 140 dias, resultante da soma dos prazos dos artigos 152 e 167:

Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, [...], admitida a sua prorrogação por igual prazo, [...]

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, [...], a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

Para a sindicância disciplinar, o prazo previsto para a conclusão é de 80 dias, resultante da soma dos prazos dos artigos 145 e 167:

Art. 145. [...] Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, [...]

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, [...], a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

Já no caso do PAD sob rito sumário, o prazo previsto para a conclusão é de 50 dias, conforme o artigo 133:

Art. 133. [...] § 4º No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, [...] § 7º O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, [...], admitida a sua prorrogação por até quinze dias,

Teixeira, com muita propriedade, denomina este prazo em que não corre a prescrição de "franquia", como se a administração tivesse alguns dias de bonificação, além da própria interrupção do prazo, que já havia causado o desprezo dos dias que fluíram anteriormente à instauração. Entretanto, a prescrição recomeçará a correr após tal "franquia", impedindo que a apuração possa se postergar eternamente.

A figura a seguir resume, de forma didática, o que já foi exposto até o momento:

Exemplificando, trata-se aqui de um caso de algum ato irregular praticado pelo servidor que, mediante regular apuração administrativa, resulta em enquadramento, por exemplo, no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 ("valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública") e que também configurou, por exemplo, o crime de concussão (tipificado artigo 316 do CP). Não se deve, no entanto, confundir esta situação com o enquadramento administrativo no art. 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90, que, conforme precedentes vinculantes da AGU e a jurisprudência dos tribunais superiores, exigiria a condenação penal com trânsito em julgado para eventual demissão do servidor faltoso.

Conforme a maciça jurisprudência do STJ, para que se possa aplicar o § 2º do artigo 142 e, conseqüentemente, para que sejam utilizados os prazos de prescrição previstos no CP, deve-se ter ao menos a apresentação de denúncia pelo Ministério Público e, por extensão, entende-se que a denúncia deva ter sido recebida pelo Juiz. Também se o servidor for absolvido penalmente por falta de provas, não se pode aplicar o prazo de prescrição do crime (obviamente, a absolvição penal que negue o fato ou a autoria repercute na absolvição administrativa, se não houver falta residual e, neste caso, não há que se falar em prazo de prescrição da lei penal):

STJ ROMS 14420 (DJ: 30/09/2002) Relator: Vicente Leal

Ementa: [...] - Em sede de procedimento administrativo fundado em infração disciplinar que também configura tipo penal, o prazo de prescrição é aquele previsto na lei penal. - A mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia, obsta a aplicação do regramento da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela norma administrativa. [...]

Voto: [...] É certo que, nos termos da legislação local (Lei Estadual nº 10.098/94, art. 197, § 2º), quando a infração administrativa também constituir crime deverá ser observada a lei penal para fins de prescrição. Todavia, é de se notar que no caso sub examen em nenhum momento foi oferecida denúncia por qualquer crime cometido pelo recorrente e sequer foi instaurado procedimento tendente a apurá-lo. Ora, se inexiste crime, descaracterizada está a aplicação do referido dispositivo legal, devendo ser aplicado, in casu, o prazo prescricional administrativo e não o penal. [...] A mera existência de indícios da prática de crime, sem a sua efetiva apuração ou oferecimento de denúncia afasta a aplicação da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela legislação administrativa, mais precisamente, a lei estadual nº 10.098/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado). (grifo nosso)

STJ MS 12090 (DJ: 21/05/2007) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 1. Nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. Precedentes. [...]

Voto: [...] Segundo consta dos autos, foi considerado o prazo prescricional de 12 (doze) anos, ao argumento de que os atos narrados seriam capitulados como crime de falsidade ideológica. A autoridade impetrada, inclusive, em suas informações, afirma que "a impetrante responde a ação penal por suposto delito de falsidade ideológica, ora pendente de julgamento, uma vez que teria inserido dados falsos em documento público, com a finalidade de alterar seu conteúdo e de viabilizar expedição de novo número de CPF para os contribuintes envolvidos" (fl.1.339). No entanto, essa afirmação não encontra respaldo na prova pré-constituída apresentada. A certidão de fl. 1.034, emitida em 20/7/06, prova a inexistência de ação penal em desfavor da impetrante em curso perante a Justiça Federal no Distrito Federal. Nesse ponto, destaca-se a manifestação do Ministério Público Federal, da lavra da Subprocuradora-Geral da República GILDA PEREIRA DE CARVALHO, que asseverou tão-somente a existência de Inquérito Policial em curso na Justiça Federal, mas não de ação penal, razão por que deve ser observado tão-somente o prazo prescricional previsto na Lei 8.112/90, consoante atesta o seguinte excerto (fls. 1.441/1.441v): [...] Por conseguinte, a capitulação dos ilícitos administrativos em exame como crime de falsidade ideológica partiu exclusivamente da Administração, sem respaldo em nenhuma ação penal. Segundo posicionamento adotado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo servidor público não for objeto de ação penal ou o servidor for absolvido, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional. [...] (grifo nosso)

STJ ROMS 14497 (DJ: 15/09/2003) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] III - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração criminal, afasta a aplicação da legislação penal para o cômputo da prescrição, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. [...]

Voto: [...] Por oportuno, cumpre destacar que não prosperam as alegações da D. Autoridade Coatora, no sentido de que seria aplicável o disposto no parágrafo único do art. 261 da Lei nº 10.261/68. Com efeito, em que pesem as infrações administrativas cometidas pelas recorrentes também constituirem crime, não há nos autos elementos que indiquem o eventual oferecimento de denúncia por qualquer crime cometido e tampouco eventual instauração de inquérito para a apuração. Assim, neste hipótese, o prazo prescricional a ser aplicado é o administrativo e não o penal. (grifo nosso)

STJ ROMS 10699 (DJ: 04/02/2002) Relator: Fernando Gonçalves

Ementa: [...] 1 - O prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Para isto é preciso, no entanto, que o ato de demissão invoque fato definido, em tese, como crime. 2 - Não havendo crime, seja porque não denunciado um dos recorrentes, sendo o outro impronunciado por falta de provas, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal, sendo, pois, a sanção de caráter administrativo. Regula, então, a prescrição, neste caso, a legislação relativa ao processo administrativo disciplinar. [...] (grifo nosso)

STJ EDROMS 13542 (DJ: 24/11/2003) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] V - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração criminal, afasta a aplicação da legislação penal para o cômputo da prescrição, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. Na presente hipótese, não obstante os crimes tenham sido objeto de apuração em ação penal, os impetrantes foram absolvidos, ante a ausência de provas suficientes para a eventual condenação. [...]

Voto: [...] Em que pese uma das infrações administrativas cometidas pelos recorrentes também constituir crime e haver ação penal para a apuração, os servidores foram absolvidos por ausência de provas suficientes para a eventual condenação, nos termos do art. 386, VI do Código de Processo Penal, consoante se verifica às fls. 81/84. Assim, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração a ser aplicado é o administrativo e não o penal. Não

havendo crime, ante a absolvição dos acusados, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal. [...] (grifo nosso)

Por outro lado, nos casos de ação penal em andamento, sursis processual e até por absolvição penal por prescrição penal retroativa, o STJ já se manifestou pela validade da aplicação do § 2º do artigo 142, utilizando-se, por conseguinte, os prazos de prescrição previstos na lei penal:

STJ ROMS 18093 (DJ: 13/12/2004) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] I - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, havendo regular apuração criminal, deve ser aplicada a legislação penal para o cômputo da prescrição no processo administrativo. Precedentes. [...] III - Na presente hipótese, constituindo a falta praticada pelo servidor o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal, bem como tendo sido o servidor denunciado e estando a ação penal em regular trâmite, aplica-se na instância administrativa o prazo prescricional previsto na instância penal - dezesseis anos, nos moldes do art. 109, II do Código Penal. [...]

Voto: [...] Em dezembro de 2002 o servidor foi demitido do cargo então ocupado por falta grave, sendo certo que a apropriação indevida constituiu também o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal. Note-se que o ora recorrente foi denunciado criminalmente, estando a ação penal ainda em regular trâmite. Neste contexto, consoante previsto no parágrafo único do artigo acima transcrito, deve ser adotado na instância administrativa o modelo do prazo prescricional previsto na instância penal. Assim, tendo em vista que a pena cominada em abstrato para o delito de peculato é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, contrariamente ao alegado pelo recorrente, a prescrição da pretensão punitiva da Administração não ocorrerá em quatro anos, mas sim em dezesseis anos, nos termos do art. 109, II do Código Penal. (grifo nosso)

STJ EDROMS 18551 (DJ: 03/04/2006) Relator: Felix Fischer

Ementa: [...] II- Se aos servidores são imputadas condutas funcionais que também configuram infração penal, o recebimento da denúncia pelo crime de receptação dolosa (art. 180, caput, CP) impõe que o prazo prescricional para a apuração da conduta na esfera administrativa seja o da lei penal, conforme previsão da legislação estadual. III- A eventual suspensão condicional do processo na esfera criminal e o cumprimento do período de prova (art. 89 da Lei nº 9.099/95) não afastam a aplicação do prazo prescricional da lei penal para apuração dos fatos na via administrativa.

Voto: [...] Não obstante ter-se imputado aos recorrentes, no inquérito administrativo, várias infrações que, em tese, constituíam diversos ilícitos penais, o certo é que foi instaurada a ação penal com base unicamente no delito de receptação dolosa (art. 180, caput, CP), tendo a proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual) sido aceita pelos recorrentes (art. 89, da Lei nº 9.099/95), e já ocorrida a extinção da punibilidade (§5º, art. 89). O que se discute neste mandamus é qual o prazo prescricional se aplica no caso em questão, se o da lei penal ou da lei administrativa. [...] Pelo que se vê, o estatuto em questão, e de resto a grande maioria dos estatutos de servidores públicos, consagra a regra segundo a qual se a conduta do servidor configurar infração administrativa e penal ao mesmo tempo, o prazo prescricional para apuração na via administrativa será a da lei penal. O que se discute é se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95) na esfera penal tem o condão de afastar a regra da contagem da prescrição pela lei penal, uma vez que aqui não há condenação dos acusados. A suspensão condicional do processo, ou sursis processual, é medida de política criminal, fundada no Direito Penal Mínimo, que visa a evitar submeter o acusado de crimes não considerados graves ao "flagelo" de um processo penal que, muitas vezes, só o fato da sua instauração, constitui castigo para o acusado. [...] Não é correta, pois, a interpretação de que a proposta da suspensão condicional do processo configura renúncia à apuração da infração penal. [...] Nesse contexto, não se configura a suspensão processual falta de apuração da infração penal, mas apenas uma medida de economia processual que tem como base uma forte possibilidade de condenação futura do acusado, cuja pena o Estado, por razões de política criminal, prefere deixar suspensa, submetendo o condenado a um período de prova, findo o qual resta extinta a punibilidade, não é correto, só por este fato, afastar o prazo da lei penal para regular a prescrição na esfera administrativa. Portanto, apesar de os recorrentes terem se beneficiado com a suspensão processual, tal fato, porque não caracteriza a falta de apuração criminal das suas condutas, não afasta a contagem da prescrição pela lei penal. [...] Assim, como não houve absolvição criminal, o prazo prescricional continua a ser regulado pela pena abstratamente prevista na lei penal, independentemente se houve ou não a extinção da punibilidade pelo cumprimento das condições impostas durante o período de prova (§5º, art. 89, Lei nº 9.099/95). (grifo nosso)

STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini

Voto: [...] Condenado pela prática do crime de concussão à pena de 2 (dois) anos de reclusão (fls. 262/296), apelou o recorrente de sua sentença, tendo esta transitado em julgado para a acusação no dia 23.03.98 (fls. 190). A Segunda Câmara Criminal da Corte a quo, nos autos da Apelação Criminal nº 261.042.3/2-03, com base na pena imposta pela sentença condenatória, acolheu Embargos de Declaração para julgar extinta a punibilidade [penal] do réu pela prescrição retroativa (fls. 536). [...] Ressalte-se que a prescrição na esfera penal, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, de acordo com o art. 110, § 1º, do Código Penal. Na espécie, o citado trânsito em julgado configurou-se antes do ato demissionário (datado de 25.04.01 e publicado em 26.04.01) e antes também da impetração do writ, autuado em 08.08.01. Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto , nos termos do art. 110 c/c o art. 109, ambos do Código Penal, sendo, in casu, de 04 (quatro) anos. [...] (grifo nosso)

Costa (2006, p. 218/219), entretanto, defende que deve haver o trânsito em julgado no âmbito penal para que se possa aplicar o mandamento do § 2º do artigo 142:

A incidência do disposto no §2º do art. 142 do estatuto federal ("os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime") somente encontra regência quando haja cognição penal. E esta somente resta satisfeita com o advento da decisão condenatória não mais sujeita a recurso. [...] Até que a decisão penal condenatória não adquira o feitio de coisa julgada (res judicata), pode haver a mudança de enquadramento penal, ou até mesmo a absolvição que negue categoricamente a existência do fato ou da sua autoria. Por conseguinte, o simples recebimento da exordial do Ministério Público não é o bastante para que, nesses casos, se estenda à instância disciplinar a mencionada regência prescricional do direito penal (grifo nosso)

Registre-se que, conforme já comentado anteriormente, a absolvição penal que "negue categoricamente a existência do fato ou da sua autoria" repercutiria também para absolver o servidor disciplinarmente, por força do artigo 126 ^[08]. No entanto, pensando-se na absolvição penal por falta de provas, por exemplo, entende-se que seria uma medida de cautela válida aguardar o desfecho do processo penal, o que só ocorre com o trânsito em julgado, apesar de que, neste caso, o § 2º do artigo 142 teria pouca aplicação na prática, em função do tempo normalmente decorrido para que se chegue a uma decisão definitiva no âmbito penal.

Ultrapassada a preliminar da incidência ou não dos prazos de prescrição da lei penal, resta analisar como se dará a aplicação desses prazos no âmbito administrativo, ou seja, deve-se verificar como o prazo de prescrição do ilícito administrativo será computado.

Nesse aspecto, todos os julgados do STJ são unânimes em afirmar que aplica-se apenas o prazo estabelecido no Código Penal, mas a forma de cômputo (interrupção do prazo com a instauração de PAD, franquia, etc) continua sendo a da Lei nº 8.112/90. Também o termo a quo deve ser considerado como sendo a data do conhecimento do fato, conforme o § 1º do artigo 142, em consonância com a lógica dos acórdãos abaixo listados, embora alguns poucos julgados façam referência à data do fato, que é a regra geral do Direito Penal:

STJ MS 10078 (DJ: 26/09/2005) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor público federal, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções desse prazo da Lei 8.112/90, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. Precedentes. 3. A Administração teve ciência, em 22/5/1995, da infração disciplinar praticada pelo impetrante, quando se iniciou a contagem do prazo prescricional [...]

Voto: [...] No caso em exame, o fato praticado pelo impetrante [...] foi cometido em 21/5/1995. No dia seguinte, em 22/5/1995, a Administração tomou ciência do ilícito [...], porquanto colheu depoimento da vítima, data a partir da qual começou a correr o prazo prescricional, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/90. (grifo nosso)

STJ MS 9772 (DJ: 26/10/2005) Relator: Laurita Vaz

Ementa: [...] 1. Nos termos do art. 142, § 2º, da Lei n.º 8.112/90, aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, os prazos prescricionais previstos na lei penal. Precedentes. 2. O prazo para a Administração aplicar a pena de demissão ao servidor faltoso é de 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 142, inciso I, da Lei n.º 8.112/90. Entretanto, havendo regular apuração criminal, o prazo de prescrição no processo administrativo disciplinar será regulado pela legislação penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Código Penal, é de 12 (doze) anos. 3. Na hipótese, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003, voltando a correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias [...]

Voto: [...] Nesse contexto, [...], o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração é de 12 (doze) anos. Na espécie, informam os autos que o fato se tornou conhecido pela Administração em 20/11/1998, data que constitui o termo a quo para a contagem do lapso prescricional, nos termos do § 1º do art. 142 anteriormente transcrito. No entanto, após a anulação de dois processos disciplinares que continham vícios insanáveis, a contagem da prescrição foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003 (fl. 44), voltando o prazo a correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias [...], constata-se, a toda evidência, a não-ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal, a qual somente ocorreria em 21/01/2016. (grifo nosso)

STJ EDROMS 18551 (DJ: 03/04/2006) Relator: Felix Fischer

Ementa: [...] IV- Na espécie, o prazo prescricional da lei penal é de 08 anos, sendo que o processo administrativo disciplinar foi instaurado seis anos depois do conhecimento da autoridade, dentro, portanto, do prazo legal. (grifo nosso)

STJ MS 9568 (DJ: 02/08/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Voto: [...] Da leitura dos referidos dispositivos legais, conclui-se que, havendo o cometimento, por servidor público federal, de infração disciplinar capitulada também como crime, observam-se os prazos de prescrição da lei penal. Deduz-se, também, que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição. [...] De outra parte, não obstante a aplicação dos prazos de prescrição da lei penal, as hipóteses de interrupção da Lei 8.112/90 continuam a ser observadas porque ali se encontram previstas expressamente. (grifo nosso)

STJ ROMS 21930 (DJ: 23/10/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor da Polícia Civil do Estado de São Paulo, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções desse prazo da Lei Complementar Estadual 207/79, ou seja, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. 3. [...] In casu, a Administração teve conhecimento dos fatos imputados ao recorrente em 19/11/1998; em 30/6/2000 foi instaurado processo disciplinar, interrompendo o prazo prescricional; [...] (grifo nosso)

STJ ROMS 13395 (DJ: 02/08/2004) Relator: Hamilton Carvalhido

Voto: [...] A lei 8.112/91, com efeito, que rege os servidores públicos federais, estabelece no parágrafo 2º do seu artigo 142 que às infrações disciplinares também tipificadas como crime aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal, afastando, por conseguinte, os prazos prescricionais das ações disciplinares, previstos no incisos I a III, do mesmo artigo. [...] Tal disciplina, todavia, se refere exclusivamente, a nosso ver, ao prazo, não às causas interruptivas da prescrição, diante dos peremptórios termos do artigo 142 da Lei 8.112/90. (grifo nosso)

STJ ROMS 15585 (DJ: 03/04/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 2. Havendo o cometimento, por servidor da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções e suspensões desse prazo da Lei Estadual 7.366/80, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. [...] (grifo nosso)

STJ ROMS 18319 (DJ: 30/10/2006) Relator: Laurita Vaz

Ementa: [...] 1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de roubo tentado, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que desde a data do fato 26/03/1996, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 27/09/2000, já havia decorrido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. (grifo nosso)

STJ ROMS 17882 (DJ: 25/09/2006) Relator: Laurita Vaz

EMENTA: [...] 1. Com efeito, uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de estelionato, à pena de 1 (um) ano de reclusão – tendo havido recurso apenas da defesa, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que, desde a data do fato ou mesmo do conhecimento do fato, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 03/04/2000, já decorrera prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. [...] (grifo nosso)

Vencida também a questão da utilização apenas dos prazos de prescrição da lei penal, mantidas as demais regras da lei administrativa, resta analisar a forma de cálculo dos prazos de prescrição previstos no CP em função do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Para tanto, é suficientemente didático o julgado citado a seguir:

STJ ROMS 13395 (DJ: 02/08/2004) Relator: Hamilton Carvalhido

Ementa: [...] 2. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal)

Desta forma, enquanto o processo penal ainda estiver em curso, mais especificamente enquanto ainda houver possibilidade de recursos para a acusação, aplicam-se os prazos previstos no artigo 109 do CP tomando-se por base a pena máxima do crime. Após o trânsito em julgado para a acusação, computam-se os prazos estabelecidos no artigo 109 do CP com base na pena efetivamente aplicada. Também outros julgados do STF e STJ confirmam esta forma de contagem do prazo antes e depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória:

STF MS 23242 (DJ 17/05/2002) Relator: Carlos Velloso

Ementa: [...] III. - Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso. [...]

Voto: [...] Também não procede a alegação no sentido de ter ocorrido, no caso, prescrição, conforme magistralmente esclarecido no parecer do Dr. Flávio Giron, que transcrevo: "[...] Ocorre que no caso ora em exame incidente primeiramente será o artigo 110, § 1º, do Código Penal, visto que houve sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação, [...]. Assim, o prazo prescricional terá que ser regulado pela pena concretamente aplicada [...]. Assim, o prazo prescricional será de oito anos, já que a pena fixada pela sentença de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses é que regulou concretamente a prescrição, [...]" (grifo nosso)

STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini

Ementa: [...] 1 - A falta disciplinar tipificada como infração penal prescreve no mesmo prazo desta, conforme o art. 80, IV, da Lei Complementar Estadual nº 207/79. Ressalte-se que a prescrição na esfera penal, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal). [...] Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto , nos termos do art. 110 c/c o art. 109, ambos do Código Penal, sendo, na hipótese dos autos, de 4 (quatro) anos. [...] (grifo nosso)

Assim, os prazos de prescrição da lei penal aplicáveis ao ilícito administrativo, respeitadas as interrupções e demais regras do Estatuto, poderão ser de 2 a 20 anos:

Código Penal

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 desde Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);

II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);

III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);

IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da penal é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);

VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

........................................................................................................................................

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

........................................................................................................................................

A interpretação mais lógica da norma inscrita no §2º do artigo 142 é no sentido de aumentar o prazo prescricional de 5 anos previsto no inciso I do mesmo artigo, e nunca de diminuí-lo, uma vez que, em tese, os ilícitos administrativos que configuram crime são mais graves que as irregularidades administrativas "puras". Entretanto, tendo em vista que não há previsão expressa na Lei nº 8.112/90 nesse sentido, a jurisprudência do STJ consagrou, em diversos julgados, a possibilidade de prazos prescricionais menores que 5 anos:

STJ ROMS 15363 (DJ: 02/08/2004) Relator: Jorge Scartezzini

Ementa: [...] Logo, o prazo da prescrição na esfera administrativa se computa da pena in concreto, [...], sendo, na hipótese dos autos, de 4 (quatro) anos. (grifo nosso)

STJ ROMS 17882 (DJ: 25/09/2006) Relator: Laurita Vaz

Ementa: [...] 1. Com efeito, uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de estelionato, à pena de 1 (um) ano de reclusão – tendo havido recurso apenas da defesa, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que, desde a data do fato ou mesmo do conhecimento do fato, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 03/04/2000, já decorrera prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. [...] (grifo nosso)

STJ ROMS 18319 (DJ: 30/10/2006) Relator: Laurita Vaz

Ementa: [...] 1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime de roubo tentado, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, resta evidenciada a prescrição, tendo em conta que desde a data do fato 26/03/1996, até a instauração do processo administrativo, ocorrida em 27/09/2000, já havia decorrido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessário à configuração da prescrição. (grifo nosso)

STJ MS 8560 (DJ: 01/07/2004) Relator para Acórdão: Laurita Vaz

Ementa: [...] 1. Nos termos do art. 142, § 2.º, da Lei n.º 8.112/90, o prazo prescricional previsto na lei penal aplica-se à infração disciplinar também capitulada como crime. 2. Tendo o TRF da 1.ª Região, em sede de apelação criminal, reduzido para o mínimo legal a pena imposta ao ora Impetrante pela prática do delito de concussão, o prazo prescricional deve ser regulado pelo disposto no art. 109, inciso V, do Código Penal (04 anos). (grifo nosso)

Esta "aberração" não ocorre, por exemplo, no ordenamento de Portugal, conforme Costa (2006, p. 93):

Vejam-se, a esse respeito, as verbas legis do §1º do art. 560 do Código Administrativo português: "Se o fato qualificado de infração disciplinar for também considerado infração penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a cinco anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos no Código Penal". (grifo nosso)

Da mesma forma, no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261/68):

Artigo 261 - Extingue -se a punibilidade pela prescrição:

I - da falta sujeita à pena de repreensão, suspensão ou multa, em 2 (dois) anos;

II - da falta sujeita à pena de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação da aposentadoria ou disponibilidade, em 5 (cinco) anos;

III - da falta prevista em lei como infração penal, no prazo de prescrição em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco) anos. (grifo nosso)

6.Prescrição do ilícito de Abandono de Cargo

O ilícito de abandono de cargo, causa de demissão constante no inciso II do artigo 132 ^[09], com definição dada pelo artigo 138 ^[10], tem algumas peculiaridades no que concerne à prescrição.

A primeira questão diz respeito ao termo inicial da contagem da prescrição. Conforme já visto anteriormente, de acordo com o comando do § 1º do artigo 142, "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido". Entretanto, a AGU já se manifestou, por meio do Parecer AGU GQ-207 (vinculante), informando que "3. [...] (a) o abandono de cargo é ilícito instantâneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigésimo primeiro dia de ausência do servidor".

Na opinião de Costa (2006, p. 140), o abandono de cargo não seria ilícito instantâneo de efeitos permanentes, mas sim ilícito permanente, cujo termo a quo, para efeitos de prescrição, se configuraria apenas quando cessasse o abandono:

A tarefa discriminatória dessas duas classes de delitos constitui empreitada realmente delicada. Labor esse que, à vista do critério da disponibilidade, torna-se mais bem acessível e suavizado. Com o adjutório desse critério, infere-se que a espécie permanente se configura quando a dilatação temporal de sua base consumativa fica à mercê do agente, o qual delibera, ao seu talante, prosseguir, ou não, na ação criminosa; ao passo que no crime instantâneo de efeito permanente a projeção temporal de suas conseqüências foge totalmente do controle do infrator, não mais podendo ser contida por sua deliberação; Em outras palavras, se o prosseguimento delitivo fica na dependência do agente, podendo ser prorrogado ou cessado, diz-se que a infração é permanente; enquanto que, na hipótese reversa, diz-se que é instantânea de efeito permanente. (grifo nosso)

No entanto, tratando-se a prescrição de forma conservadora e, tendo em vista que a manifestação da AGU vincula a Administração Pública Federal, deve-se considerar que, nos casos de abandono de cargo, a "data do conhecimento do fato" é sempre o trigésimo primeiro dia de ausência do servidor.

A jurisprudência do STJ corrobora este entendimento, rechaçando, inclusive, a caracterização do abandono de cargo como ilícito permanente:

STJ MS 12884 (DJ: 22/04/2008) Relator: Maria Thereza de Assis Moura

Ementa: [...] 2. Transcorrido mais de 5 anos entre a data em que se tomou conhecimento da ausência da impetrante ao serviço público (31º dia após 13/07/98) e a data de instauração do processo administrativo (07/02/2006), primeiro marco prescricional, é de se entender prescrita a pretensão estatal de aplicar a pena de demissão à impetrante. 3. A tese de que o abandono do cargo se renova a cada 30 dias, haja vista a sua natureza de infração permanente, é descabida, porquanto além de não encontrar respaldo na doutrina e na jurisprudência, a lei é clara ao estipular a data inicial em que se deve iniciar o cômputo do prazo prescricional, daí porque o intento administrativo é tão somente estabelecer hipótese de prorrogação do prazo prescricional não prevista em lei. 4. A referida tese denota o intento do ente estatal de criar uma nova hipótese infundada de renovação de prazo prescricional, provavelmente para corrigir o equívoco relativo ao demasiado tempo que se levou para instaurar o processo administrativo, deixando este ser atingido pela prescrição. 5. Mandado de segurança concedido. (grifo nosso)

STJ MS 7318 (DJ: 07/10/2002) Relator: Gilson Dipp

Voto: [...] Ainda sobre a incidência da prescrição, verifica-se que a ausência injustificada da servidora teve início em 20 de maio de 1994. Completados os 30 (trinta) dias faltantes, conforme prevê o art. 138 da Lei 8.112/90, deu-se início à contagem para aferição da prescrição punitiva no 31º dia (21/06/94). [...]

A segunda questão é relativa ao próprio prazo de prescrição. De acordo com o inciso I do artigo 142, a ação disciplinar prescreve em 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, que é o caso do abandono de cargo.

Entretanto, também sobre este assunto há manifestações da AGU:

Parecer AGU GQ-144 (não vinculante):

8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Código Penal, isto é, a prescrição verifica-se em dois anos, a contar do trigésimo primeiro dia de falta ao serviço, pois a Administração tem imediato conhecimento dessa infração (§ 1º do transcrito art. 142 da Lei n. 8.112). (grifo nosso)

Parecer AGU GQ-211 (vinculante):

5. [...] O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei nº 8.112/90, art. 142, § 4º). Já em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretensão punitiva da Administração, impossibilitando a aplicação da pena de demissão ao servidor.

O pronunciamento da AGU baseou-se na correlação do ilícito administrativo de "abandono de cargo", previsto na Lei nº 8.112/90, com o crime de "abandono de função", definido no artigo 323 do CP:

Código Penal

Abandono de função

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Desse modo, conforme a AGU, considerando que a pena máxima do crime de abandono de função é inferior a um ano, aplicar-se-ia o inciso VI do artigo 109 do CP, que estabelece o prazo de prescrição de 2 anos.

O entendimento da AGU, que, por ser vinculante, já foi reproduzido por diversas outras Consultorias Jurídicas da Administração Pública Federal, é completamente equivocado. A uma porque, conforme já visto anteriormente, a aplicação dos prazos de prescrição do CP exige ao menos a apuração do crime. A duas porque a diminuição do prazo de prescrição da penalidade de demissão acarretada pela apuração criminal já é uma exceção, que dirá sem a apuração do crime. A três porque não foram considerados os agravantes do crime de abandono de função (§ 1º Se do fato resulta prejuízo público, com pena máxima de detenção de um ano e; 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira, com pena máxima de detenção de três anos), que aumentariam a pena máxima in abstrato, acarretando um aumento do prazo prescricional. A quatro, e principalmente, porque o ilícito administrativo de "abandono de cargo", previsto na Lei nº 8.112/90, tem pouca ou nenhuma relação com o crime de "abandono de função", definido no artigo 323 do CP.

A caracterização do ilícito administrativo de "abandono de cargo" exige, além do requisito subjetivo da intencionalidade, a ausência efetiva de mais de trinta dias corridos. Já o crime de "abandono de função" pode se consumar, dependendo das circunstâncias, com a ausência de um único turno de trabalho. Por outro lado, o servidor poderá ficar mais de um ano ausente e não ser caracterizado o crime, mas apenas o ilícito administrativo. Dessa forma, mesmo que houvesse apuração penal e ainda que o servidor fosse condenado pelo crime de "abandono de função", entende-se que nem assim poderia haver a repercussão do prazo de prescrição penal no processo administrativo. Que dizer da forma que esse prazo diminuído de prescrição de dois anos tem sido utilizado, sem nem mesmo existir a apuração criminal?

Costa (2006) também diferencia o abandono disciplinar do criminal (p. 210) e defende o prazo prescricional de 5 anos (p. 215):

Se o funcionário ausenta-se de modo injustificado por mais de trinta dias, caracterizado restará o abandono disciplinar, mas não necessariamente o abandono criminal, pois que este, diferentemente daquele que presume o risco funcional, exige que se prove as circunstâncias definidoras desse perigo. Havendo demonstração de risco potencial, a falta ao serviço por um só dia configura o abandono criminal, não ocorrendo o mesmo em relação ao delito disciplinar respectivo, pois que nessa instância o fato signo presuntivo do prejuízo funcional somente ocorre quando haja mais de trinta faltas ininterruptas.

Se a pena de demissão imposta ao servidor se fundamenta no inciso II do art. 132, em combinação com o art. 138 (definição legal do abandono de cargo), a decisão disciplinar não fica na dependência da instância penal. E sim à prescrição qüinqüenal [...]

Os precedentes do STJ são contraditórios, ora utilizando o prazo de prescrição administrativo (5 anos), ora o penal (2 anos). No entanto, em alguns julgados a decisão judicial menciona o prazo de 2 anos porque a própria Administração assim afirmou:

STJ MS 7706 (DJ: 03/05/2004) Relator: Paulo Medina

Voto: [...] Às f. 665, verifico haver processo crime contra o impetrante. Não obstante, inexiste referência à denúncia nem há elementos suficientes para apurar se o servidor teria praticado o crime do caput do art. 323, ou de seu parágrafo único, que implicam em prazos prescricionais diversos. Os elementos da instância criminal são essenciais para que se conclua sobre o prazo prescricional: o da lei administrativa, de cinco anos; ou os possíveis prazos da lei penal, calculados em função da pena máxima cominada em abstrato ou pela pena concreta a que o réu é condenado. Dessa forma, os documentos dos autos não bastam para se concluir pela perda da ação por decurso de prazo. Entretanto, a autoridade administrativa reconhece ter havido a prescrição, no bojo do ato impugnado. [...] (grifo nosso)

STJ ROMS 13134 (DJ: 01/07/2004) Relator: Paulo Medina

Ementa: [...] O prazo de prescrição aplicável na espécie é a da lei administrativa. Para que incida o prazo da lei penal faz-se necessário não só o ato disciplinar como também a devida apuração criminal. Precedentes. [...]

Voto: [...] Não subsiste a tese da necessária aplicação do prazo de prescrição da lei penal, ao mero argumento de que o fato imputado à impetrante também configura crime. Assentada jurisprudência desta Corte entende que a hipótese apenas se configura se há a devida apuração dos fatos em processo crime. [...] Na hipótese vertente, não se verifica a apuração criminal dos fatos, havendo, apenas, indícios da prática de crime. Correto, pois, o reconhecimento do prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, previsto pela lei administrativa, que leva à inarredável conclusão de que a pena administrativa não estava prescrita. Registre-se, ainda, que, segundo o juízo da administração, houve apenas a falta administrativa, não o crime e, em mandado de segurança, é vedado ao Poder Judiciário substituir o administrador na apuração do mérito de necessidade de representação ao Ministério Público por eventual prática de ilícito criminal. [...] (grifo nosso)

STJ MS 12884 (DJ: 22/04/2008) Relator: Maria Thereza de Assis Moura

Ementa: [...] 1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que, no caso de cometimento por servidor público de infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal quando os fatos também forem apurados na esfera criminal. Como na espécie não houve tal apuração, é de se aplicar o prazo prescricional de 5 anos, de acordo com o art. 142, I, da Lei nº 8.112/90. [...] (grifo nosso)

STJ MS 7239 (DJ: 13/12/2004) Relator: Laurita Vaz

Voto: [...] Nos moldes do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, os prazos prescricionais da pretensão punitiva previstos na lei penal, aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. A jurisprudência desta Corte relativa ao tema, é firme no sentido de que "a mera presença de indícios de prática de crime sem a devida apuração nem formulação de denúncia, obsta a aplicação do regramento da legislação penal para fins de prescrição, devendo esta ser regulada pela norma administrativa", especificamente, o caput do aludido art. 142 da norma estatutária (Cf.: RMS 14.420/RS, rel. Min. VICENTE LEAL, DJ de 30/09/2002). Na hipótese em concreto, os documentos dos autos não são suficientes para se concluir pela perda da ação por decurso do prazo. Todavia, a despeito de haver ocorrido ou não a prescrição, a Autoridade impetrada reconhece, expressamente, em diversas oportunidades, que a Administração se encontrava impedida de aplicar a pena de demissão em virtude da extinção da punibilidade estatal pela prescrição da pretensão punitiva – cujo lapso temporal era o de 02 (dois) anos –, tendo em vista o ilícito penal. [...] (grifo nosso)

STJ MS 7318 (DJ: 07/10/2002) Relator: Gilson Dipp

Voto: [...] Da concatenação dos dispositivos legais transcritos [Lei nº 8.112/90 artigos 138, 132, II e 142, § 2º e Código Penal artigos 323 e 109, VI], depreende-se que a sanção administrativa de abandono de cargo é igualmente punível no âmbito penal. Desta forma, a teor da própria Lei 8.112/90, o seu prazo prescricional segue o definido no art. 109, VI do CPB. No caso específico, o prazo é de 2 (dois) anos. Aliás, quanto a este particular, não há controvérsias, pois tanto a Administração quanto a impetrante comungam da mesma ratio. Ainda sobre a incidência da prescrição, verifica-se que a ausência injustificada da servidora teve início em 20 de maio de 1994. Completados os 30 (trinta) dias faltantes, conforme prevê o art. 138 da Lei 8.112/90, deu-se início à contagem para aferição da prescrição punitiva no 31º dia (21/06/94). Desta forma, o prazo capital ocorreu aos 21 de junho de 1996, sendo certo que a Universidade Federal do Ceará somente instaurou o processo administrativo disciplinar em 09 de setembro de 1997, ou seja, a punibilidade já se encontrava prescrita. A esse respeito, também não há divergências. (grifo nosso)

STJ MS 8975 (DJ: 08/02/2006) Relator: Paulo Gallotti

Ementa: [...] 1. A prescrição da pretensão punitiva da Administração, nos casos de infrações disciplinares capituladas também como crime, é regulada pelo art. 109 do Código Penal, conforme determina o § 2º do art. 142, da Lei nº 8.112/90.

Voto: [...] Como se vê dos dispositivos legais transcritos, a sanção administrativa de abandono de cargo é também figura típica punível no âmbito penal e, como tal, a prescrição é regulada de acordo com o art. 109 do Código Penal, conforme preceitua o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90. Ora, é incontroverso que o abandono do cargo público por parte do impetrante foi conhecido em abril de 1997 e o procedimento administrativo só foi instaurado em outubro de 2001. Assim, sendo de dois anos o prazo para o exercício da pretensão punitiva de acordo com o contido no art. 109, VI, do Código Penal, em obediência ao § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, inegavelmente, perdeu a Administração a oportunidade de demitir o servidor por não ter dado curso ao processo quando lhe competia. (grifo nosso)

Em que pesem todos os argumentos em contrário, tratando-se a prescrição da forma mais conservadora possível, é mais prudente para a administração considerar o prazo de prescrição de 2 anos nos casos de abandono de cargo.

Assim, para que se possa garantir que a penalidade de demissão por abandono de cargo não seja alcançada pela prescrição antes do processo ser instaurado, a portaria de instauração do feito disciplinar deve ser publicada em até 2 anos da data do conhecimento do fato, que, no caso específico do abandono de cargo, é o trigésimo primeiro dia de ausência do servidor.

Também para que a demissão por abandono de cargo não reste prescrita depois da instauração do processo, deve-se publicá-la, após regular PAD pelo rito sumário, em até 2 anos e 50 dias da instauração (50 dias da "franquia" do PAD sob rito sumário + 2 anos da prescrição da demissão por abandono de cargo). Caso o procedimento seja deflagrado pelo rito ordinário do PAD, a publicação deve se dar em até 2 anos e 140 dias da instauração do PAD (140 dias da "franquia" do PAD + 2 anos da prescrição da penalidade de demissão por abandono de cargo). Por fim, é cediço que a penalidade de demissão não pode ser aplicada com base em sindicância disciplinar; no entanto, caso seja instaurada inicialmente uma sindicância disciplinar que posteriormente dê origem a um PAD e este culmine com a aplicação da penalidade de demissão por abandono de cargo, o prazo de prescrição depois de instaurar será de 2 anos e 80 dias.

A tabela a seguir consolida os prazos máximos entre a instauração e a publicação da penalidade de abandono de cargo:

Penalidade	PAD	sindicância disciplinar	PAD rito sumário
demissão por abandono de cargo	2 anos e 140 dias	2 anos e 80 dias*	2 anos e 50 dias

* conforme comentários nos parágrafos anteriores

A terceira e última questão está relacionada com a possibilidade de exonerar o servidor cuja penalidade de abandono de cargo foi declarada prescrita, mas cujo abandono ainda não cessou. Também aqui a AGU já se pronunciou:

Parecer AGU GQ-207 (vinculante):

3. [...] (c) apesar da prescrição, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacância do cargo, mediante exoneração ex officio;

Parecer AGU GQ-211 (vinculante):

Ementa: [...] II - Extinta a punibilidade pela prescrição, e na permanência do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento já consagrado na Administração. Parecer GQ-207.

Este entendimento foi confirmado pelo STF, à época do antigo Estatuto (Lei 1.711/52):

STF MS 20111 (DJ: 23/03/1979) Relator: Xavier de Albuquerque

Ementa: Exoneração ´´ex officio´´. É aplicável a funcionário que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrição, nem solicita exoneração. Interpretação do art. 75 da Lei n. 1711, de 28.10.52. Mandado de Segurança denegado.

A jurisprudência do STJ, entretanto, é frontalmente contrária, em todos os precedentes, sejam antigos ou recentes:

STJ MS 7113 (DJ: 04/11/2002) Relator: Felix Fischer

Ementa: [...] II – A Lei nº 8.112/90 prevê expressamente, no parágrafo único de seu art. 34, as duas hipóteses de cabimento da figura de exoneração ex-officio. A primeira se dá "quando não satisfeitas as condições do estágio probatório", e, a segunda, "quando, tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido". III – No caso de infração disciplinar de abandono de cargo, punível com pena de demissão, a teor do art. 132, inciso II, da Lei nº 8.112/90, não pode a Administração Pública, ao seu próprio alvedrio, exonerar ex-officio servidora pública estável, ocupante de cargo efetivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, quando já reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela Administração, sob pena de violação ao princípio da legalidade. IV – Imperioso se torna o reconhecimento da nulidade da Portaria nº 576/2000, que exonerou de ofício a servidora do cargo de Agente de Portaria dos quadros do INSS, com a conseqüente reintegração da mesma no cargo de origem. [...] (grifo nosso)

STJ MS 7239 (DJ: 13/12/2004) Relator: Laurita Vaz

Ementa: [...] 3. A exoneração "ex officio", de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal. Desse modo, eivado de nulidade o ato exoneratório, por evidente ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes. [...] (grifo nosso)

STJ MS 7318 (DJ: 07/10/2002) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] I- A exoneração "ex officio" (art. 34 da Lei 8.112/90), não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão. II- Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hipótese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitária na Universidade Federal do Ceará. Todavia, a Administração somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando já havia expirado o prazo prescrional. Desta forma, inviável a declaração de sua exoneração "ex officio", especialmente por se tratar de servidora efetiva e estável, não incidindo nenhuma das hipóteses do art. 34 da Lei 8.112/90. III- O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da própria Administração, já que a solução encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua própria inércia ao não exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoção da tese defendida implica em verdadeira violação ao ordenamento jurídico. IV- Reconhecida a prescrição, impõe-se declarar a extinção da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratória, a fim que a servidora seja reintegrada ao serviço público. V- Segurança concedida. (grifo nosso)

STJ EDMS 7318 (DJ: 16/12/2002) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] II - A exoneração "ex officio" (art. 34 da Lei 8.112/90), não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão. III - Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hipótese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitária na Universidade Federal do Ceará. Todavia, a Administração somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando já havia expirado o prazo prescrional. Desta forma, inviável a declaração de sua exoneração "ex officio", especialmente por se tratar de servidora efetiva e estável, não incidindo nenhuma das hipóteses do art. 34 da Lei 8.112/90. IV- O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da própria Administração, já que a solução encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua própria inércia ao não exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoção da tese defendida implica em verdadeira violação ao ordenamento jurídico. V- Reconhecida a prescrição, impõe-se declarar a extinção da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratória, a fim que a servidora seja reintegrada ao serviço público. VI - Embargos de declaração rejeitados. (grifo nosso)

STJ MS 7706 (DJ: 03/05/2004) Relator: Paulo Medina

Ementa: [...] A exoneração de ofício é nula se o ato reconhece a prescrição e a impossibilidade de demitir o servidor. A exoneração não se confunde com penalidade e o ato de exoneração que visa substituir pena de demissão sofre de desvio de finalidade. Segurança concedida em parte. (grifo nosso)

STJ MS 8975 (DJ: 08/02/2006) Relator: Paulo Gallotti

Ementa: [...] 2. "I - A exoneração ex officio (art. 34 da Lei nº 8.112/90), não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão. II - Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. III - O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da própria Administração, já que a solução encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua própria inércia ao não exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoção da tese defendida implica em verdadeira violação ao ordenamento jurídico. IV - Reconhecida a prescrição, impõe-se declarar a extinção da punibilidade, tornando-se nula a Portaria exoneratória, a fim de que a servidora seja reintegrada ao serviço público." (MS Nº 7.318/DF, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 7/10/2002) 3.Segurança concedida. (grifo nosso)

STJ MS 12325 (DJ: 06/08/2007) Relator: Paulo Gallotti

Ementa: [...]1. Versa a controvérsia sobre a possibilidade de punir servidor estável com a exoneração de ofício, em caso de abandono da função, quando a própria Administração reconhece que o prazo prescricional já expirou. 2. A conduta da autoridade apontada como coatora, exonerando ex officio o impetrante, acabou por violar o princípio da legalidade, uma vez que inocorrentes na espécie as hipóteses do art. 34, parágrafo único, I e II, da Lei nº 8.112/90, que trata da exoneração de cargo efetivo a pedido do servidor ou de ofício pela Administração. 3. Segurança concedida. (grifo nosso)

Entende-se, no entanto, que o procedimento adotado pela administração é o mais lógico e está coerente com o espírito da lei. Os julgados citados acabam por criar uma situação sui generis, em que o suposto servidor não trabalha, e conseqüentemente não recebe vencimentos, mas continua vinculado ao serviço público.

Por fim, ainda relacionado à questão da exoneração, a AGU também já se manifestou que, caso a penalidade de abandono de cargo esteja prescrita, mas houve solicitação de exoneração por parte do servidor, este deve ser exonerado a pedido e não de ofício:

Parecer AGU GQ-210 (vinculante):

Ementa: [...] Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua intenção em desligar-se do serviço público, tal declaração deve ser recebida como pedido de exoneração, a ser concedida após declarada extinta a punibilidade pela prescrição.

7.Suspensão do prazo de prescrição

O prazo de prescrição, uma vez interrompido pela instauração de sindicância disciplinar ou PAD, recomeça a correr após o prazo previsto para a conclusão do processo e, a partir de então, é, em geral, contínuo, não mais se interrompendo ou suspendendo.

No entanto, nos casos de sobrestamento judicial do PAD, o prazo prescricional não flui enquanto vigorar a decisão da Justiça de manter o PAD suspenso ou que impeça a aplicação de penalidade, ainda que não haja previsão legal expressa nesse sentido. Cessado o efeito da decisão judicial, o prazo prescricional volta a fluir, aproveitando-se o tempo já decorrido antes da suspensão.

Os julgados do STJ corroboram, de forma unânime, esse entendimento:

STJ MS 7095 (DJ: 14/04/2003) Relator: Gilson Dipp

Ementa: [...] I- Não procede a tese calcada na incidência da prescrição punitiva da Administração, quando a demora na conclusão do processo decorre, exclusivamente, de atos procrastinatórios intentados pelo próprio servidor. Desta forma, não é correto imputar ao ente público ônus a que não deu causa. [...]

Voto: [...] Quanto aos pontos argüidos na exordial, não procede a alegação de prescrição por inércia da Administração, pois a demora na conclusão do processo não ocorreu por culpa da Administração, mas, ao contrário, pela suspensão do seu andamento, em decorrência dos vários pedidos de sobrestamento formulados pela própria impetrante, especialmente nas ações judiciais por ela intentadas, com vistas a procrastinar o compêndio administrativo. Dentre as ações mencionadas, sobressaem as seguintes: [...], sendo certo que o trânsito em julgado do último ocorreu aos 31 de outubro de 1997. [...] (grifo nosso)

STJ MS 9568 (DJ: 02/08/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 4. Diante do fato de que a Administração restou impedida de aplicar a pena de demissão ao impetrante até o trânsito em julgado do acórdão em referência, que reformou a sentença concessiva da segurança, não há falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado e de aplicação da "teoria do fato consumado" para justificar a reintegração do servidor no cargo. 5. Segurança denegada.

Voto: [...] Todavia, na hipótese, a contagem do prazo prescricional não se dará a partir da instauração do processo administrativo, uma vez que a Administração se viu impedida de aplicar a pena de demissão ao impetrante em razão de decisão judicial proferida em primeira instância nos autos do já citado Mandado de Segurança nº 89.0003887-7, impedimento este que perdurou até o trânsito em julgado do acórdão que julgou a Apelação 92.01.25482-2-DF, que denegou a segurança, ocorrido em 25/2/2003 (fl. 213). (grifo nosso)

STJ ROMS 10265 (DJ: 18/11/2002) Relator: Vicente Leal

Ementa: [...] - Não ocorre a prescrição da ação disciplinar se o prazo foi interrompido em razão da instauração de processo administrativo que esteve paralisado, em razão de concessão de liminar em mandado de segurança, não sendo atingido o prazo legal de 5 (cinco) anos. [...] (grifo nosso)

A figura a seguir detalha o curso da prescrição nos casos de suspensão do PAD por decisão judicial:

Existem diversos motivos que podem ensejar a decretação de nulidade de uma sindicância disciplinar ou PAD, como cerceamento de defesa, falta de indiciação, julgamento por autoridade incompetente, etc. Alguns destes motivos podem ensejar a declaração de nulidade, administrativamente ou pela via judicial, desde o início da apuração, em geral se relacionados com a própria portaria de instauração, como vícios na composição da comissão ou instauração por autoridade incompetente, por exemplo. Desta forma, uma sindicância disciplinar ou PAD declarados nulos desde o seu início devem ser considerados como se nunca tivessem existido, não tendo o condão, portanto, de interromper a prescrição.

Assim, caso a sindicância disciplinar ou o PAD seja anulado desde o início, a interrupção do prazo de prescrição dar-se-á apenas com a instauração de uma nova sindicância disciplinar ou PAD.

Costa (2006, p. 114) questiona se a nulidade do PAD decretada pela própria administração também não teria interrompido a prescrição:

O critério básico indicativo de que deva prevalecer a data de interrupção de instauração do processo anterior funda-se na circunstância de que a administração pública, mesmo por meio de processo que veio posteriormente ser considerado como inválido, descortinou, naquela ocasião, a sua indignação, a sua reprovação. E mais, não fora negligente, e sim diligente. Posto que a circunstância definidora de desleixo, descuido ou incúria constitui uma das razões fundamentais da prescrição da falta disciplinar. Ademais, saliente-se que esse ponto de vista, longe de afrontar a coerência sistêmica do nosso direito positivo, dele extrai legítimos eflúvios. Pois se estriba na circunstância de que, a exemplo do que ocorre em relação à citação ordenada por autoridade judicial incompetente, a instauração do primeiro procedimento (mesmo havendo sido anulado posteriormente) revelou que não fora negligente a autoridade administrativa, devendo-se, por conseguinte, acatar tal efeito interruptivo. (grifo nosso)

Entretanto, a jurisprudência da AGU, STF e STJ é uníssona no sentido de que, decretada a nulidade da sindicância disciplinar ou do PAD desde o início, seja pela própria administração ou pelo Poder Judiciário, anulam-se todos os efeitos daquele processo anulado, não tendo se configurado então a interrupção da prescrição, que só ocorrerá com a instauração de um novo processo válido:

Parecer AGU GQ-108 (não vinculante):

12. Na hipótese em que o processo tenha se desenvolvido sem a observância do princípio do contraditório ou da ampla defesa, impondo-se, destarte, a declaração de sua nulidade, ab initio, em conseqüência desta não se configurou a interrupção do fluxo do prazo prescricional, o que autoriza asserir que, no tocante a esse aspecto, as faltas disciplinares têm as respectivas punibilidades sujeitas à extinção. [...] l4. Assim, torna-se necessário ponderar que: [...] c) na hipótese em que o processo disciplinar esteja inquinado de vício insanável, impondo-se a declaração de sua nulidade, não terá interrompido o curso do prazo prescricional, o que poderá implicar extinção da punibilidade. (grifo nosso)

STF MS 22728 (DJ: 13/11/1998) Relator: Moreira Alves

Voto: [...], o que é certo é que, declarado nulo o processo primitivo, desaparece a causa de interrupção da prescrição decorrente de sua instauração, e a prescrição volta a aferir-se do período entre a data em que o fato se tornou conhecido e a instauração do novo processo. Ora, no caso, entre essas duas datas não decorreram os cinco anos para a ocorrência da prescrição. (grifo nosso)

STJ MS 7081 (DJ: 04/06/2001) Relator: Felix Fischer

Ementa: [...] I – Inocorrência de prescrição, tendo em vista que, anulado o primeiro processo disciplinar, a causa interruptiva da prescrição surgida com a sua instauração desaparece, de modo que o prazo prescricional será contado entre a data em que o fato se tornou conhecido e a instauração do novo processo. Precedentes do c. STF. [...] (grifo nosso)

STJ MS 8192 (DJ: 26/06/2006) Relator: Arnaldo Esteves Lima

Ementa: [...] 6. Havendo anulação da sindicância, porque sua declaração determina a exclusão do mundo jurídico do ato viciado, o prazo prescricional da pretensão punitiva volta a ser contado da ciência, pela Administração, da prática do suposto ilícito administrativo. Precedente. (grifo nosso)

STJ MS 8558 (DJ: 16/12/2002) Relator: Vicente Leal

Ementa: [...] - A declaração de nulidade do processo administrativo implica na desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração da Comissão Disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que deve ser contada, conseqüentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instauração do segundo processo disciplinar. [...]

Voto: [...] Todavia, em 19 de junho de 1998, a autoridade competente para o julgamento administrativo proferiu decisão anulatória do processo disciplinar, após detectar a presença de vícios insanáveis no mesmo (fls. 112/113). [...] Com efeito, o reconhecimento da nulidade do primeiro processo administrativo implica na desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração da Comissão Disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que deve ser contada, conseqüentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instauração do segundo processo administrativo. (grifo nosso)

STJ MS 9772 (DJ: 26/10/2005) Relator: Laurita Vaz

Voto: [...] Na espécie, informam os autos que o fato se tornou conhecido pela Administração em 20/11/1998 (fls. 14; 63), data que constitui o termo a quo para a contagem do lapso prescricional, nos termos do § 1º do art. 142 anteriormente transcrito. No entanto, após a anulação de dois processos disciplinares que continham vícios insanáveis, a contagem da prescrição foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003 (fl. 44), [...] (grifo nosso)

STJ RESP 456829 (DJ: 09/12/2002) Relator: Vicente Leal

Ementa: [...] - O reconhecimento da nulidade do processo administrativo implica na desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração da Comissão Disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que deve ser contada, conseqüentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instauração do segundo processo disciplinar. (grifo nosso)

STJ RESP 643462 (DJ: 21/11/2005) Relator: José Arnaldo da Fonseca

Ementa: [...] Ocorrência da prescrição administrativa da pena de advertência, tendo em conta a anulação do primeiro procedimento (sindicância). (grifo nosso)

STJ ROMS 13386 (DJ: 01/07/2002) Relator: José Arnaldo da Fonseca

Ementa: [...] O primeiro procedimento administrativo respondido pelo impetrante restou anulado pelo Judiciário, não havendo falar-se em prescrição punitiva da Administração quando instaurou o segundo procedimento. [...] (grifo nosso)

Destaque-se que, tendo em vista que o primeiro processo não mais interrompeu a prescrição, aumenta o risco das eventuais penalidades serem consumidas pela prescrição antes da instauração do novo processo, uma vez que todo o tempo decorrido do primeiro processo até a sua anulação será contado. A figura a seguir mostra com maiores detalhes como é o fluxo prescricional nos casos de nulidade do PAD desde o início, bem como expõe com clareza o risco da prescrição antes da instauração:

De acordo com o § 2º do artigo 169, "A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV". Esta responsabilização remete ao Capítulo IV, "Das Responsabilidades" do Título IV, "Do Regime Disciplinar", que informa, entre outras, que "O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. [...]" (artigo 121).

Ressalte-se que o comando do § 2º do artigo 169 foi específico no que tange à responsabilização em função da prescrição regulada pelo § 2º do artigo 142: "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Assim, apenas a prescrição da ação disciplinar das infrações mais graves, ou seja, daquelas que também configurem crimes, está abrangida pela regra em comento, justamente porque, em tese, os prazos prescricionais seriam maiores. Este é mais um motivo que demonstra a incompatibilidade da aplicação de prazos de prescrição menores que 5 anos para a demissão. Entretanto, conforme já analisado anteriormente, esta não é a regra que tem sido utilizada pela própria administração e pelo Judiciário, que vêm encarando sem ressalvas a possibilidade de prazos prescricionais inferiores a 5 anos.

Em que pese o § 2º do artigo 169 responsabilizar apenas a "autoridade julgadora", entende-se que estão abrangidos todos aqueles que contribuíram para a prescrição do feito disciplinar, desde a comissão de inquérito, passando pela autoridade instauradora e outras de hierarquia superior, bem como suas consultorias jurídicas, até que o feito chegasse à autoridade julgadora competente.

10.Cômputo da Prescrição

Por fim, aborda-se aqui de modo muito resumido a forma do cômputo da prescrição, ou seja, como devem ser contados os dias do fluxo prescricional.

Conforme o artigo 238, "Os prazos previstos nesta Lei serão contados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia útil seguinte, o prazo vencido em dia em que não haja expediente". Já a Lei n° 9.784/99, no § 3º do artigo 66, dispõe que "Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês de vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês".

Pascuim (2004) analisa este dispositivo da seguinte forma:

[...] Assim, o prazo de um ano iniciado em dez de março findará no ano seguinte na mesma data. O mesmo vale para os prazos em meses. Um prazo de três meses iniciado em cinco de abril findar-se-á em cinco de julho. Vê-se no parágrafo, ainda, se não houver no mês de vencimento o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Hipoteticamente, o prazo de um mês, com início no dia 30 de janeiro, terá seu término no dia 28 de fevereiro ou 29 se se tratar de ano bissexto.

Exemplificando, suponha-se uma portaria de instauração de um PAD assinada em uma quarta-feira, publicada na sexta-feira, cuja comissão se instala na terça-feira seguinte. Não há dúvida que haveria defensores de que o prazo de "franquia" de 140 dias do PAD começaria a correr já na quinta-feira (dia seguinte à assinatura da portaria, por ser o mais benéfico para o acusado), no sábado (dia seguinte à publicação), na segunda-feira (dia útil seguinte à publicação, buscando analogias com o Direito Processual Civil) ou até na quarta-feira da semana seguinte (dia seguinte à instalação da comissão).

Porém, considerando que os prazos são longos, contados em anos para as penalidades mais severas, recomenda-se que sejam computados de forma conservadora. No exemplo, entende-se que a "franquia" deveria se iniciar no sábado, dia seguinte à publicação da portaria de instauração.

Conclusão

A prescrição acarreta a extinção da punibilidade, restando à Administração Pública apenas o registro do fato nos apontamentos do servidor. No entanto, o objetivo da prescrição não é proteger o servidor faltoso, mas evitar que a apuração disciplinar se prolongue indefinidamente.

A prescrição da ação disciplinar é regida pelo artigo 142 da Lei nº 8.112/90, no qual são estabelecidos três prazos distintos de prescrição: a penalidade mais branda (advertência) prescreve em 180 dias, a penalidade de grau médio (suspensão) prescreve em 2 anos e as penalidades graves (demissão e demais penas expulsivas) prescrevem em 5 anos.

A instauração de sindicância disciplinar ou de PAD interrompe a prescrição, apenas uma vez. Os procedimentos investigativos não contraditórios, como a mera "sindicância investigativa", não interrompem o fluxo prescricional. Desta forma, tem-se a delimitação de dois momentos em que a punibilidade pode ser consumida pela prescrição: antes da instauração de sindicância ou PAD e depois da instauração de sindicância ou PAD.

O início do fluxo prescricional se configura na data em que o titular em exercício do órgão ou unidade teve conhecimento do fato. Obviamente, esta interpretação não prejudica a configuração do termo inicial da prescrição na hipótese em que a primeira autoridade a saber do fato já é exatamente a autoridade competente na esfera disciplinar.

A prescrição recomeça a correr depois de ter sido interrompida pela instauração de sindicância disciplinar ou PAD. No entanto, de acordo com a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal Federal – STF, do STJ e da AGU, a interrupção cessa após o prazo previsto para a conclusão do PAD. O prazo previsto para a conclusão de PAD pelo rito ordinário é de 140 dias, para a sindicância disciplinar, de 80 dias e no caso do PAD sob rito sumário, de 50 dias. A prescrição recomeçará a correr, do zero, após tais prazos, impedindo que a apuração possa se postergar eternamente.

De acordo com o § 2º do artigo 142, "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Desta forma, os ilícitos disciplinares que encontrarem correspondente tipificação no Código Penal – CP deverão respeitar os prazos de prescrição estabelecidos no CP. Entretanto, aplica-se apenas o prazo estabelecido no Código Penal, mas a forma de cômputo (interrupção do prazo com a instauração de PAD, franquia, etc) continua sendo a da Lei nº 8.112/90. Também o termo a quo deve ser considerado como sendo a data do conhecimento do fato, conforme o § 1º do artigo 142.

O ilícito de abandono de cargo tem algumas peculiaridades no que concerne à prescrição. Quanto ao termo inicial da contagem da prescrição, a AGU já se manifestou, por meio do Parecer AGU GQ-207 (vinculante), informando que "3. [...] (a) o abandono de cargo é ilícito instantâneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigésimo primeiro dia de ausência do servidor". Com relação ao próprio prazo de prescrição, também conforme a AGU, considerando que a pena máxima do crime de abandono de função é inferior a um ano, aplicar-se-ia o inciso VI do artigo 109 do CP, que estabelece o prazo de prescrição de 2 anos. O entendimento da AGU, que, por ser vinculante, já foi reproduzido por diversas outras Consultorias Jurídicas da Administração Pública Federal, é completamente equivocado. Entretanto, em que pesem todos os argumentos em contrário, tratando-se a prescrição da forma mais conservadora possível, é mais prudente para a administração considerar o prazo de prescrição de 2 anos nos casos de abandono de cargo. Por fim, a AGU igualmente já se pronunciou pela possibilidade de exonerar o servidor cuja penalidade de abandono de cargo foi declarada prescrita, mas cujo abandono ainda não cessou, embora a jurisprudência do STJ seja frontalmente contrária.

Nos casos de sobrestamento judicial do PAD, o prazo prescricional não flui enquanto vigorar a decisão da Justiça de manter o PAD suspenso ou que impeça a aplicação de penalidade, ainda que não haja previsão legal expressa nesse sentido. Cessado o efeito da decisão judicial, o prazo prescricional volta a fluir, aproveitando-se o tempo já decorrido antes da suspensão.

Caso a sindicância disciplinar ou o PAD seja anulado desde o início, a interrupção do prazo de prescrição dar-se-á apenas com a instauração de uma nova sindicância disciplinar ou PAD.

Referências

COSTA, José Armando da. Prescrição disciplinar. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Regime disciplinar do servidor público civil da União. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PASCUIM, Luiz Eduardo. Dos prazos, sanções e outras disposições finais. In: FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coordenadora). Comentários à lei federal de processo administrativo. Fórum, 2004.

TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre PAD. disponível em <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/index.asp>

Notas

Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.
Art. 112. A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração.
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência [...].
Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.
Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. (grifo nosso)
Em todas as figuras, a área hachurada na cor clara (verde no original) corresponde ao período em que não corre a prescrição, enquanto que a área na cor escura (vermelho no original) representa o período em que corre a prescrição disciplinar.
Art. 145. Da sindicância poderá resultar: [...] II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; [...].
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: [...] II - abandono de cargo;
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.

Autor

Nelson Rodrigues Breitman

Especialista em Direito Disciplinar pela Universidade de Fortaleza-UNIFOR. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, lotado na Corregedoria-Geral há mais de cinco anos, onde já exerceu o cargo de Chefe da Divisão de Ética e Disciplina. Coordenador e instrutor da matéria Direito Disciplinar do Curso de Formação para Auditores-Fiscais e Analistas-Tributários da Receita Federal do Brasil. Instrutor de cursos de Processo Administrativo Disciplinar

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BREITMAN, Nelson Rodrigues. Prescrição disciplinar: uma abordagem didática, com base na jurisprudência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1937, 20 out. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11800. Acesso em: 24 abr. 2024.

Prescrição disciplinar: uma abordagem didática, com base na jurisprudência