Processo administrativo disciplinar e comissão processante escolhida por encomenda

Introdução

No horizonte, o ar colorido da poluição. Estridente, a sirene rasga a sonoridade dos motores, das falas, dos freios, das buzinas e dos gritos dos ambulantes. No asfalto, um corpo.

No quotidiano do turbilhão urbano, a fratura exposta de um fato jurídico. Crime ou acidente? Culpa consciente ou dolo eventual?

Estatelado, sob o lençol, o irmão da autoridade máxima. Preso, o suspeito, seu inimigo político.

Reza a lei: "a autoridade máxima, assim que tiver conhecimento da ocorrência de um crime, deverá, imediatamente, indicar o juiz que julgará o suspeito".

Aos jornais, a promessa: "a apuração será rigorosa, o julgamento rápido, e o responsável severamente punido".

A autoridade mal dormiu, naquela noite de inverno. Precisava escolher o juiz mais adequado para dar uma lição aos adversários, com todo rigor, para vingar a morte do irmão.

O caso é hipotético. Na sua simplicidade, verifica-se que o juiz, escolhido pela autoridade interessada em punir o suspeito, após a ocorrência do fato que lhe será submetido para apuração, deverá atuar no complexo processo, sem leis exatas e precisas, até contraditórias, sem nunca antes ter exercido tal ofício, e poderá viver uma angustiosa experiência na tentativa de fazer valer sua imparcialidade e sua independência. Some-se, ainda, à circunstância de falta de recursos para uma apuração eficiente, que seu emprego, e, portanto, sobrevivência, depende da autoridade máxima.

A lei citada acima também é hipotética. No entanto, os artigos seguintes, fazem parte do ordenamento jurídico nacional. Lei 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no título V, (do Processo Administrativo Disciplinar):

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente.

Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.

Extrai-se da leitura dos dispositivos acima mencionados, que, de forma semelhante ao caso hipotético narrado, a autoridade competente, assim que tiver ciência de irregularidade, indicará uma comissão para imediata apuração. Ou seja, após o acontecimento do fato, escolherá os encarregados para apurar as responsabilidades. Não raro, atento aos índices de popularidade, ao mesmo tempo que afirma que os culpados serão exemplarmente punidos, ouvidos moucos, faz-se surdo aos reclamos e princípios constitucionais. Alargam-se espaços para sendas por onde se corre o risco de, sutil, disfarçada e insidiosamente, encobrir-se a realidade, acobertarem-se injustiças. A discricionariedade, transformada em arbítrio. O inocente, punido; o culpado, absolvido.

Sob a égide da atual Constituição Federal, é incompatível a existência de uma espécie de processo inquisitório, sob o comando de uma só autoridade, que instaura o processo, designa a comissão processante, escolhe o defensor para o acusado revel, e, por fim, julga, decide, e aplica a penalidade, abarcando, pois, sozinha, a responsabilidade pela acusação, pela instrução e pelo julgamento.

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Princípios fundamentais

Ao réu, no processo judicial, e ao servidor acusado, no processo disciplinar, são previstas as mesmas garantias ^[01]. Há um núcleo comum de princípios e garantias constitucionais aplicáveis a qualquer processo de cunho sancionador.

Os princípios fundamentais, com base na dignidade da pessoa, formam um todo congruente. Sua interpretação/aplicação/concretização deve ser realizada com a máxima intensidade normativa decorrente do comando constitucional de otimização (CF/1988, art. 5º, § 1º).

Em termos de normatividade, a compreensão dos princípios passa de mero caráter supletivo dos Códigos para as Constituições, como fundamento de toda ordem jurídica, na qualidade de princípios fundamentais ^[02]. O sistema jurídico legítimo neles encontra a congruência, o equilíbrio e a essencialidade ^[03].

A dignidade da pessoa é fundamento do Estado Democrático de Direito pelo qual se examinam todos os textos legais, constitucional e infraconstitucional, orientando a interpretação de todas as demais garantias ^[04].

Dentre os princípios constitucionais incidentes sobre o processo administrativo disciplinar, extraídos do artigo 5º da Constituição Federal/1988, podem ser destacados os seguintes.

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Devido processo legal

O ato do Estado só poderá alcançar a liberdade ou bens do cidadão mediante o devido processo legal. Não se instaura um processo. Inaugura-se o devido processo legal ^[05].

Exige-se da Administração Pública a conduta predeterminada constitucionalmente, de acordo com o modelo de Estado Democrático de Direito. Adequação também ao conteúdo apropriado da própria lei ou ato administrativo a que se atribuem os princípios da finalidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade ^[06].

Primeiramente, o princípio do devido processo legal vinculava-se diretamente ao processo penal, estendendo-se à jurisdição civil, tendo hoje aplicação nos processos administrativos, onde se pretende observar os princípios da legalidade e da moralidade ^[07]. Nos disciplinares, também se aplicam as garantias do devido processo legal, pois é obrigatório o processo disciplinar, segundo o artigo 41, § 1º, II, da Constituição Federal/1988, em casos de perda de cargo de servidor estável ^[08].

A garantia do devido processo legal possibilita ao Judiciário o controle da razoabilidade das leis e demais atos administrativos ^[09].

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Contraditório

Não pode, em Estado Democrático de Direito, a Administração Pública alçar-se a dona do processo, nem a dona da verdade processual. É fundamental a participação do servidor que vive, no processo, a condição de acusado, com capacidade efetiva de influir no resultado, na decisão final. Os argumentos contrapostos devem ser sopesados. Contrapostas, em processo dialético, a tese e a antítese, a síntese será elaborada pelo julgador ^[10].

Como meio dinâmico, o processo possibilita que a vontade da Administração, expressa no ato administrativo, seja mais do que meramente unilateral, pois resultado do contraditório, em confronto com vários interessados. A objetivação do poder público pela função administrativa, em virtude da proximidade do cidadão, conjuga uma multiplicidade de interesses.

Tanto no processo administrativo, quanto no âmbito do processo disciplinar, pressupõem-se igualdade e equilíbrio entre os sujeitos processuais participantes ^[11] como condição para que pessoas em conflito canalizem suas pretensões antagônicas nas vias processuais segundo as normas de procedimento preestabelecidas ^[12].

Uma das faces do devido processo legal, o princípio do contraditório compreende o acesso a qualquer informação necessária à defesa dos interesses, condição de reação quanto à verdade dos fatos ou legitimidade de atos, como postos pela Administração Pública ^[13].

A participação no processo é postulado da democracia, expressão do Estado Democrático de Direito. O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos ^[14].

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Ampla defesa

Léo da Silva ALVES distingue que, enquanto o contraditório induz ao enfrentamento das razões apresentadas por outrem, que o acusado refuta, procurando derrubar a verdade da acusação, pelo princípio da ampla defesa, o acusado faz valer as suas próprias verdades. Sustentam-se, pois, a verdade e as razões do próprio acusado, mediante outros direitos inerentes: o direito de informação, o de manifestação e o de ter as suas razões levadas em consideração ^[15].

A ampla defesa se constitui na essência do processo administrativo disciplinar, compreendendo o pleno conhecimento da acusação para rebater, produzindo prova, no contraditório instalado ^[16].

A possibilidade de conhecer os fatos, e a razão pelas quais são eles imputados ao servidor, requer a devida motivação por parte da Administração como condição para a devida contestação e o exercício da ampla defesa ^[17].

São desdobramentos do princípio da ampla defesa, o direito de ser ouvido, de oferecer e produzir provas, de ter uma decisão fundamentada e de impugná-la ^[18].

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Presunção da inocência

A sanção só decorrerá após processo legítimo. Enquanto não for cumprido o iter processual, o servidor acusado tem a presunção da inocência que perdurará até a decisão, somente ao final emitida ^[19].

De decisões intermediárias não podem advir conseqüências que só seriam compatíveis com a decisão final. O afastamento preventivo não é penalidade, mas, medida cautelar ^[20], por isso, não deverá o servidor acusado sofrer prejuízo, como redução de vencimentos, ou ‘pré-juízos’, com relação à sua culpabilidade.

Por vezes, a autoridade administrativa, como se fosse uma mera formalidade, instaura o processo administrativo. Não tem outra intenção senão a de punir o servidor, adredemente considerado culpado. Outras vezes, aproveita-se das atipicidades das infringências a deveres e proibições dos regulamentos para, incutindo culpa a servidor, atender à sua promoção pessoal, e espaço na mídia, de vez, que, nas entrelinhas, os estatutos parecem mais aptos à penalização, reduzindo a margem de possibilidade à eventual e "improvável" hipótese de inocência do servidor ^[21].

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Juiz/autoridade natural/competente

O juiz natural é o que tem a competência abstratamente prevista, conforme a Constituição, estabelecida antes da ocorrência do fato a ser colocado sob julgamento. Desrespeita-se o princípio do juiz natural, quando forem instituídos tribunais de exceção à regra predeterminada, criados post facto, instituídos ad hoc para o fato em particular, concretamente determinado, que ensejam julgamentos emitidos de modo que possam prejudicar ou favorecer pessoas ou interesses ^[22].

O princípio do juiz natural garante a imparcialidade na pré-constituição legal e inalterabilidade da competência, ao mesmo tempo que garante a igualdade pela proibição de juízes especiais e extraordinários, porque todos têm direito aos mesmos juízes e aos mesmos procedimentos ^[23].

O princípio/garantia do juiz natural/autoridade competente decorre do princípio matriz do devido processo legal, do qual emergem os demais princípios aplicáveis ao processo.

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Juiz/autoridade natural/competente no processo disciplinar

O processo administrativo teve sua dignidade reconhecida constitucionalmente (CF, art. 5º, LV), expressão do poder democraticamente compartilhado que se manifesta na decisão/ato administrativo. Uma de suas espécies, o processo administrativo disciplinar, também foi explicitada constitucionalmente atribuindo-se-lhe a garantia da ampla defesa (CF, art. 41, § 1º, II).

Contraditório e ampla defesa, características de qualquer processo, não subsistem sem que haja uma autoridade competente para a condução do processo. Sem imparcialidade e independência, de nada valeriam tais garantias. Seria uma farsa. Um faz-de-conta. Com Comissão escolhida a dedo, pelo acusador (instaurador), e julgador, a decisão já está pronta, sem se dar importância à participação do servidor acusado, aberto o caminho para perseguições ou favoritismos ^[24].

O processo disciplinar descarrega sobre o servidor considerado culpado, sanções com a mesma força das sentenças judiciais, de forma independente (art. 125 e 126 da Lei 8.112/90). O contraditório e a ampla defesa incidem sobre os processos administrativos disciplinares, com expressa citação no texto constitucional, para espancar qualquer dúvida (art. 5º, LV, art. 41). No âmbito do judiciário, observa-se o princípio da autoridade/ juiz competente/natural quando se refere aos processos disciplinares (art. 93, VIII; 95,I e II; 96, I, letras "a" e "f") ^[25].

O devido processo disciplinar não pode ser desenvolvido se, como primeiro requisito, não lhe subjaz o princípio/garantia do juiz natural/autoridade competente.

O princípio do juiz natural, extrapolando a atividade tipicamente jurisdicional, assegura a garantia da autoridade administrativa competente ^[26].

Comissões processantes permanentes, com mandato certo, e escolhidos por sorteio dentre servidores estáveis, preparados, imparciais e independentes, são as autoridades naturais instrutoras do processo disciplinar.

Mais que qualificar o Estado, a expressão "democrático de direito'' é a identidade de um processo. Os valores são discutidos no âmbito da sociedade, são analisados e incorporados à doutrina jurídica, positivados na legislação e chegam aos tribunais, num contínuo aperfeiçoamento, entre avanços e recuos, reflexo da sociedade.

O que antes não se cogitava como direito do servidor público, passa a ser oferecido como faculdade. Na seqüência, incorporado ao seu patrimônio, direito subjetivo, é exigido judicialmente. Torna-se, então, irrenunciável. É o que acontece com o princípio/garantia da ampla defesa, e demais princípios constitucionais.

Assim, também no que diz respeito à evolução do prestigiamento do princípio/garantia da autoridade/juiz natural/competente pela comunidade jurídica, reflexo do entendimento de valores prestigiados pela sociedade, exigidos por grupos organizados, apontam-se caminhos e soluções para que se consiga chegar, quiçá, à organização de conselhos/órgãos colegiados que, legitimamente eleitos, representantes dos interesses em jogo, recursais, assessores da autoridade julgadora, quebrem o viés autoritário da decisão singular ^[27].

O julgamento para decisão de penalidades mais graves, se ainda não pode ser atribuído a Conselho (julgamento pelos pares), por falta de autorização legislativa, é de competência de agente político que, não estando sujeito diretamente à disciplina, responde por "crime de responsabilidade" em fórum especial (no caso do Executivo federal, Presidente da República e Ministros de Estado).

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Conclusão

Sem o requisito do juiz natural/autoridade competente, o processo é nulo, e por vezes, sequer existente.

Após a Constituição Federal/1988, não pode mais existir processo de estrutura inquisitorial, e o processo disciplinar reclama uma nova visão, aproximando-o de uma estrutura de caráter acusatório,

Comissões de exceção, parciais, improvisadas, acidentais, despreparadas, dependentes, submissas, medrosas, designadas sob encomenda, devem ser banidas de vez, dando-se prévia publicidade das autoridades instauradora, instrutora, julgadora, investidas das respetivas competências, com mandato e critérios predefinidos, antes da ocorrência dos fatos que lhes vierem a ser submetidos à análise mediante sindicância ou processo disciplinar.

O processo administrativo disciplinar deve espelhar, pelo desenvolvimento concretizador dos princípios constitucionais na sua prática quotidiana, o Estado Constitucional Democrático de Direito.

Assim, no entardecer do outono, à luz crepuscular, ao ouvir o ruflar da bandeira, agitada ao vento, será menos utópica a mensagem simbólica de ordem e progresso, e, ainda que, estrela inacessível, mais próximo o objetivo fundamental da nação, ao qual se agrega o do servidor público: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

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Notas

1. ALVES, Léo da Silva. Sindicância e processo disciplinar em 50 súmulas. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 32.
2. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 261.
3. Ibid., p. 265.
4. ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. Coleção temas atuais de direito civil. v. 2. São Paulo: RT, 2000, p. 83.
5. MELLO, Rafael Munhoz de. Processo administrativo, devido processo legal e a lei 9784/99. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, v. 227, jan./mar. 2002. p. 90/91.
6. MOREIRA, Egom Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a lei 9784/99. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 264/265.
7. ANDRADE, Samira Hamud Morato de. O princípio do devido processo legal e o processo administrativo. Revista de direito constitucional e internacional, São Paulo, n. 37, out./dez. 2001, p. 200.
8. Ibid., p. 215.
9. Ibid., p. 220.
10. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 2 ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.p. 290.
11. Ibid., p. 240.
12. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.p. 130-131.
13. FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.p. 192.
14. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro : Campos, 1992, p. 61.
15. ALVES, Léo da Silva. Questões relevantes do processo administrativo disciplinar. Parte I. Apostila. Brasília: Cebrad, 1998, p. 4.
16. LAZZARINI, Álvaro. Do procedimento administrativo. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro. v. 212, abr./jun. 1998, p. 76.
17. FERREIRA, Daniel. Ob. Cit., p. 193.
18. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Ob. cit., p. 207.
19. Ibid., p. 304.
20. Ibid., p. 304/305.
21. MARTINS, Eliezer Pereira. Segurança jurídica e certeza do direito em matéria disciplinar – aspectos atuais. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, jan./mar. 2002, p.147.
22. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 13 ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 13.
23. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo : RT, 2002, p. 472.
24. BACELLAR FILHO. Ob. cit., p. 332-336.
25. Ibid., p. 334.
26. SILVA, Carlo Augusto. O princípio do juiz natural e sua repercussão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: OLIVEIRA, C. Álvaro de (Org.). Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 127.
27. COSTA, José Armando da. Controle judicial do ato disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 35-36.