Direitos humanos, conhecimentos tradicionais e propriedade intelectual.

1. Direitos humanos

Sem adentrar ao mérito de toda a história e dos fatores que ensejaram a instituição dos direitos humanos, um ponto não se pode deixar de destacar: a discriminação de povos e raças. Dentre as ideologias do movimento nazista, duas demonstram a diferença encontrada por toda a história da humanidade, qual seja, a liderança e dominação forçada de pessoas sobre pessoas:

1.Racismo. Ponto fundamental do nazismo. O povo alemão pertenceria a uma raça ariana superior. Sua missão seria dominar o mundo sem se contaminar por raças ou elementos "inferiores": franco-maçonaria, liberalismo, marxismo, Igreja Católica e os judeus, cujo espírito liberal e crítico os transformava no principal elemento de dissolução da "pureza da raça".

2.Totalitarismo. Desdobramento do racismo. O indivíduo pertenceria ao Estado: seria um instrumento da comunidade racial. Assim, o Estado não poderia ser liberal nem parlamentar, pois não poderia dividir-se em função de interesses pessoais [...] ^[03]

Desde o início das civilizações, a discriminação esteve presente nas relações envolvendo o poder. Ocorre que a II Guerra Mundial atingiu o seu ponto máximo. A intenção do movimento totalitário de destruir uma raça cria um tipo penal que passou a ser classificado como crime internacional: o genocídio ^[04].

Após o final da segunda grande guerra, o mandante das execuções já não se fazia presente ^[05], todavia, seus generais, com exceção de Adolf Eichmann ^[06], foram levados a julgamento no tribunal de Nuremberg, tribunal de exceção que, ao ser instituído, positivou três espécies de crimes: a) crimes contra a paz; b) crimes de guerra; c) crimes contra a humanidade (genocídio) ^[07].

Entretanto, havia um problema: como punir os generais de Adolf Hitler por estes crimes, sendo que, na época dos fatos, eles não estavam prescritos. A decisão do tribunal, portanto, seria inválida para o ordenamento jurídico internacional e nacionais.

Dentro do discurso científico (doutrinário), a decisão encontra fundamento de validade, pois, trata-se da chamada norma de origem (ou regra de calibração ^[08]). Ao explicar a validade da decisão do mencionado tribunal, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, faz o seguinte esclarecimento:

Por ser norma-origem, não há como considerá-la válida, posto que validade exige relação de imunização o que nos conduziria a postular outra norma que lhe fosse superior, o que não é o caso. [...] Essa situação de fato, institucionalizada por regras, configura o que chamamos de imperatividade da norma. No exemplo em exame, a regra invocada é a de exigências fundamentais de vida na sociedade internacional, que permite o afastamento momentâneo de outra dessas regras, o princípio nullum crimen (que retorna plenamente para as demais normas da série) ^[09].

O princípio, portanto, que prevaleceu nesta decisão foi o da dignidade da pessoa humana. Nasce, com efeito, um novo pensamento para o cenário mundial: a necessidade de se proteger os direitos humanos.

Para tentar esclarecer a íntima relação encontrada entre o direito a história e o valor, Eduardo Bittar e Guilherme Assis, utilizando-se deste mesmo exemplo, destacam que a história decorrente da II Guerra Mundial (ascensão e queda do movimento nazista, era nuclear) trouxe um desvalor, manifestado através dos campos de concentração, qual seja, a indignidade do ser humano ^[10]. Do valor dignidade da pessoa humana, portanto, vem a inspiração para o direito internacional que promove a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.

Antes de comentar o conteúdo do mencionado documento internacional, cabe aqui destacar a situação jurídica internacional após o término da segunda grande guerra. Dentro de uma possível classificação, os Estados se relacionavam através de três espécies de organizações: 1) organizações para fins específicos (ex.: OMC); organizações regionais de fins amplos (ex. OEA); organizações de vocação universal (ex.: ONU) ^[11].

Criada no ano de 1945, através da Carta das Nações Unidas, a ONU é uma pessoa jurídica de Direito Público Internacional que tem, dentre seus objetivos, manter a paz e a segurança internacionais. A ONU é composta por órgãos especiais, bem como por agências espalhadas por todo o mundo, como é o caso da Organização Mundial do Comércio – OMC. Com a finalidade de efetivar os direitos da pessoa humana, foi formada uma comissão que elaborou a Declaração Universal de 1948.

Tal documento internacional, através de seus trinta artigos, inspirou a elaboração de inúmeras Constituições. A Constituição brasileira de 1988 reproduziu muitos destes dispositivos, dando-lhes a natureza de direitos fundamentais, estando estes presentes no rol de direitos e garantias ^[12], assim como, por uma interpretação sistêmica, por toda a Constituição ^[13].

Para aqueles direitos que não estejam expressamente previstos no texto constitucional, a própria norma fundamental garantiu a integração de outros, decorrentes de tratados internacionais ^[14].

Ao longo do presente estudo, destacaremos os direitos previstos nos artigos XV (nacionalidade), XVII (propriedade), XXII (segurança social), XXVII (vida cultural); XXVIII (eficácia dos direitos humanos); XXIX (exercício dos direitos e liberdades humanas); e XXX (norma interpretativa dos direitos humanos) da presente Declaração Universal.

Para este estudo, vale lembrar uma classificação dos direitos humanos que tem recebido algumas críticas, qual seja, a divisão em gerações. Tal classificação merece destaque diante do processo de reconstrução descrito por Celso Lafer:

Os direitos reconhecidos como do homem na sua singularidade – sejam eles os de primeira ou de segunda geração – têm uma titularidade inequívoca: o indivíduo. Entretanto, na passagem de uma titularidade individual para uma coletiva, que caracteriza os direitos de terceira e quarta geração, podem surgir dilemas no relacionamento entre o indivíduo e a sociedade que exarcebam a contradição, ao invés de afirmar a complementaridade do todo e da parte. Esses dilemas provêm, em primeiro lugar, da multiplicidade infinita dos grupos que podem sobrepor-se uns aos outros, o que faz uma difusa e potencial imprecisão em matéria de titularidade coletiva – basta pensar na criança, na mulher, nos trabalhadores, nas minorias étnicas, lingüísticas e sexuais ^[15].

1.2 O meio ambiente como um direito humano

Poucas décadas depois desta luta em busca do equilíbrio envolvendo as relações humanas, outra questão toma conta do cenário internacional: a degradação ambiental.

Especialistas comprovaram que, para o desenvolvimento humano, seria a necessária conservação dos recursos naturais ^[16].

Em termos de meio ambiente, o reflexo negativo das colonizações começou a transmitir seus efeitos no século XX. A necessária preocupação com a natureza trouxe ao cenário mundial uma nova questão: os países economicamente considerados em desenvolvimento são os que abrigam o maior número de recursos naturais ^[17].

Além do Relatório Brudtland, que concluiu que era necessário um novo tipo de desenvolvimento, capaz de manter o progresso humano não apenas em alguns lugares por alguns anos, mas em todo o planeta até um futuro longínquo ^[18], qual seja, o desenvolvimento sustentável, outros documentos contribuíram para a mudança do pensamento humano em atenção à defesa do meio ambiente, merecendo destaque as declarações de Estocolmo/72 e Rio/92.

A idéia do direito ambiental como sendo um direito fundamental produziu os seus reflexos no direito brasileiro. Em uma de suas decisões, o STF manifestou-se através do voto do Ministro Celso de Mello acerca da natureza jurídica do direito constitucional ao meio ambiente ^[19], sendo este reconhecido, na categoria de direitos humanos de terceira geração:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade" ^[20].

Dissemos em outra oportunidade que os reflexos negativos da colonização produziram os seus efeitos no século XX, exatamente pelo fato de que a miscigenação cultural não contribuiu para o necessário desenvolvimento humano deste período. Seria necessário retomar a cultura dos povos colonizados, pois estes, conhecedores da terra que habitavam, detinham um elemento perpétuo, desde que propagado, essencial ao desenvolvimento sustentável: os conhecimentos tradicionais.

2. Os conhecimentos tradicionais

De acordo com o art. XV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. Na linguagem popular, nacionalidade é a qualidade de nacional, que é o relativo ou pertencente à uma nação. Nação é uma comunidade humana, fixada em sua maioria num mesmo território, cujos membros estão ligados por traços históricos, étnicos, lingüísticos e culturais ^[21].

Na linguagem jurídica, nacionalidade é o vínculo jurídico-político de direito interno que liga o indivíduo ao Estado em virtude do local de nascimento, da ascendência paterna ou da manifestação de vontade do interessado ^[22].

Com os grandes movimentos promovidos por países europeus em busca de sua expansão territorial, os países que foram objeto da colonização passaram por um processo de miscigenação cultural, perdendo assim a predominância de sua nacionalidade originária.

No cenário contemporâneo, como já foi dito, a proteção das tradições e culturas destes povos originários recebe maior atenção, cabendo ao Direito a tutela jurídica dos assim chamados conhecimentos tradicionais.

Os conhecimentos tradicionais, sendo o fruto da cultura de determinada comunidade, são direitos humanos, de acordo com os artigos XXII e XXVII da Declaração Universal.

A respeito da história dos conhecimentos tradicionais, Henri-Phillippe Sambuc faz as seguintes considerações:

L’ historie dos savoirs tradicionnels, e’ est l’historie de l’inteligence de l’humanité confrontée au milieu naturel. C’ est la manière dont lês hommes ont utilisé, par l’expérience et la réflexion, lês ressorces naturelles, sout la biodiversité, dont ils dépendaient et dépendent encore. Les savoirs traditionnels constituem la somme dês façons de vivre, dês règles de vie ou de survie qui ont prévalu san exception sur l’ensemble ^[23].

O conceito legal de conhecimento tradicional, positivado no Brasil, veio através do art. 7º, II da MP n.º 2.186-16/01, norma que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, bem como sobre a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação:

Conhecimento tradicional associado: informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético ^[24].

Acerca da terminologia, Pierina German-Castelli elenca algumas formas apresentadas pelo direito comparado sobre os conhecimentos tradicionais:

[...] a literatura vale-se de vários termos intercambiáveis para designar o conceito, entre os quais encontram-se "Conhecimento Ecológico Tradicional" - CET - (ou TEK do inglês Traditional Ecological Knowledge), Conhecimento Ecológico e Sistemas de Manejo Tradicionais - CETSM - (ou TEKMS do inglês Traditional Ecological Knowledge and Management Systems), "Conhecimento Local" - CL - (ou LK do inglês Local Knowledge), "Conhecimento Indígena" - CI - (ou IK do inglês Indigenous Knowledge), "Conhecimento Comunitário" (do inglês Community Knowledge), "Conhecimento dos Habitantes Rurais" (do inglês Rural Peoples’ Knowledge) e "Conhecimento dos Produtores" - CP - (ou FK do inglês Farmers’ knowledge) ^[25].

A mencionada medida provisória também foi editada com o objetivo de regulamentar dispositivos da Constituição Federal (art. 225,§1º, II) e da Convenção Sobre Diversidade Biológica. – CDB (artigos 1º, 8º, "j", 10, "c", 15 e 16 (3 e 4)). Essa questão será discutida mais adiante.

No entanto, a preocupação internacional na preservação dos conhecimentos tradicionais não está estritamente ligada ao elemento social (cultural). Vladimir Garcia Magalhães elenca três motivos que determinam a importância para a sua preservação:

Um motivo é o ético. Todo ser humano tem direito ao livre exercício da sua cultura que molda a sua própria identidade individual como membro de um coletivo, que é indissociável do seu ser [...].

Outro motivo é o social porque os detentores de alguma forma de conhecimentos tradicionais correspondem a. pelo menos, 50% da população mundial [...] Além disso, a maior parte da população mundial está nos países em desenvolvimento onde estão também a maior parte das comunidades tradicionais.

Existe também o motivo ambiental para esses conhecimentos tradicionais serem considerados importantes, pois eles fazem um uso sustentável da biodiversidade e ajudam, portanto, a conservá-la ^[26].

Nesta oportunidade, elencamos outro elemento: o elemento econômico. O desenvolvimento sustentável faz nascer duas novas ciências: a biotecnologia e a bioprospecção.

Biotecnologia pode ser conceituada como o "conjunto de conhecimentos e técnicas, inclusive de biologia molecular, que utilizam os seres vivos e seus processos biológicos, como são encontrados ao longo de sua evolução natural ou alternando-os molecularmente, para atender as necessidades humanas" ^[27].

Já a bioprospecção consiste na "coleta de espécimes, ou de parte destes, da fauna, flora, e microorganismos em seus ecossistemas naturais, com a finalidade de identificação dos mesmos e de substâncias bioquímicas com potencial comercial, obtidas a partir destes espécimes ou de suas partes" ^[28].

2. 2 Questões envolvendo os conhecimentos tradicionais

A exploração irregular de recursos biológicos promovida, em regra, por empresas de países desenvolvidos, consiste na chamada biopirataria. Trata-se de uma atividade ilícita que contraria o direito interno e internacional, este último podendo ser entendido através dos objetivos expressos na CDB e no Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Agricultura e Alimentação ^[29].

Diretamente relacionado ao tema da biopirataria, pode-se falar no direito a ser garantido às populações tradicionais em virtude das contribuições trazidas, através de sua cultura, ao novo mercado do desenvolvimento sustentável, em especial às indústrias farmacêuticas. Sobre as inovações trazidas com a biotecnologia, Boaventura de Sousa Santos, ao comentar as relações entre os direitos de propriedade intelectual, a biodiversidade e a saúde pública, faz os seguintes esclarecimentos:

Esta innovación cientifica há permitido desarrollar, em poço tiempo, nuevos productos farmacêuticos hechos a partir de plantas com propriedades curativas. [...] Em resumen, no es um conocimiento de corte occiental y, al no acatar las regras y critérios del conocimiento cientifico moderno, se considera tradicional. La cuestón clave a este respecto es la siguiente: si las compañias farmacêuticas y biotecnológicas reinvidican derechos de propriedad intelectual sobre os procesos de obtención de ingredientes activos de plantas, los que poseen conocimientos tradicionales ¿pueden proteger, para su próprio beneficio, esse conocimiento que poseen de las propriedades curativas de las plantas, sin el cual no se podría dar uso industrial a la biodiversitá ^[30]?

A questão atingiu, direta ou indiretamente, diversos interesses de organizações internacionais, promovendo, com efeito, um conflito entre seus regimes jurídicos.

2.3 Regimes Internacionais em conflito

Algumas organizações internacionais, na tentativa de regular a situação jurídica dos conhecimentos tradicionais, entraram em conflito: UNESCO, COP, OMC, e OMPI.

2.3.1 UNESCO

A UNESCO, paralelamente aos encontros promovidos pela ONU em defesa ao Meio Ambiente, organizou a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, ano em que foi editada a Declaração de Estocolmo, resultado de uma conferência sobre Meio Ambiente Humano ^[31]. Sobre a proteção do patrimônio cultural, conforme o disposto no artigo 7º, esta será promovida mediante "um sistema de cooperação e assistência internacional destinado a secundar os Estados-partes, nos esforços que desenvolvam para preservar e identificar esse patrimônio" ^[32]

Sobre os direitos autorais, a UNESCO elaborou a Convenção Internacional sobre os Direitos do Autor de 1952. Os princípios desta Convenção foram retomados no ano de 1967, na tentativa de relacionar o folclore com tais direitos que, no âmbito internacional, se fazia necessária a criação de formas de proteção das obras não públicas e de autoria desconhecida ^[33].

Na época em que foram editadas a CDB e o acordo TRIPS, que serão brevemente comentados mais adiante, a UNESCO editou a Declaração Universal sobre Diversidade Cultural de 2001. Para a Organização, na forma do artigo 1 da presente Declaração, a diversidade cultural,

se manifesta na originalidade e na pluralidade das identidades que caracterizam os grupos e as sociedades que compõem a humanidade. Fonte de intercâmbios, de inovação e de criatividade, a diversidade cultural é tão necessária para o gênero humano como a diversidade biológica para os organismos vivos [...], constitui o patrimônio comum da humanidade e deve ser reconhecida e consolidada em beneficio das gerações presentes e futuras ^[34].

Já no ano de 2003, foi editada pela UNESCO a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial. A Convenção reconhece a importância do patrimônio imaterial, fruto da diversidade cultural e que garante o desenvolvimento sustentável. Por patrimônio imaterial, o artigo 2 (1) da Convenção prescreve que são,

los usos, representaciones, expresiones,conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturalesque les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los indivíduos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana [...] ^[35].

A presente Convenção prescreveu, em seu artigo 3 uma norma interpretativa, estabelecendo que nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada de tal maneira que afete os direitos e obrigações dos Estados-Partes em virtude de outros instrumentos internacionais relativos aos direitos de propriedade intelectual ou à utilização dos recursos biológicos e ecológicos dos que sejam partes. Fica uma questão sobre o alcance que esta Convenção pode produzir em relação aos demais documentos internacionais.

Por fim, com relação à UNESCO, a organização editou, no ano de 2005, a Convenção Sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. Nela, são reconhecidas a importância dos conhecimentos tradicionais com fonte de riqueza, destacando o conhecimento dos povos autóctonos (nativos), para o desenvolvimento sustentável, assim como a necessidade de se adotar medidas para proteger a diversidade das expressões culturais e seu conteúdo.

Como contribuição, o artigo 14 (c) prescreve como dever aos Estados Partes a necessidade de se apoiar a cooperação, destinada a promoção do desenvolvimento sustentável e redução da pobreza, em especial, com relação às necessidades específicas dos países em desenvolvimento, no intuito de propiciar o surgimento de um setor cultural dinâmico para atender, dentre inúmeras atividades,a transferência de técnicas e conhecimentos práticos,mediante a introdução de incentivos apropriados, especialmente no campo das indústrias e empresas especialmente no campos das indústrias e empresas culturais.

2.3.2 COP (CDB)

Com a edição da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), um dos frutos da Conferência do Rio de Janeiro Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os Estados recebem a garantia de exercer, de forma soberana, a tutela sobre o acesso de seus recursos genéticos, na forma do artigo 15(1).

Acerca dos conhecimentos tradicionais, a convenção regula a matéria no artigo 8 (j), dispondo, de forma sucinta, sobre os deveres a serem tomados quanto à conservação in situ. De acordo com este preceito:

Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição eqùitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas [...]

A cada dois anos a CDB recebe atualizações. Estas são feitas por meio de uma reunião denominada "Conferência das Partes" (COP). Uma das importantes reuniões realizadas foi a COP 8, realizada no ano de 2006 em Curitiba. Através desta reunião, iniciou-se o primeiro debate em que se discutiu a relação entre a CDB e o Acordo TRIPS ^[36].

Como resultado, a OMC passou a reconhecer a existência de objetivos comuns entre os dois regimes internacionais, embora com certas divergências. Dentre as semelhanças, destaca-se o reconhecimento da repartição justa e eqüitativa dos recursos genéticos que, pelo acordo TRIPS, passam a ser regidos pelos princípios do consentimento livre, prévio e informado ^[37].

2.3.3 OMC

A Organização Mundial do Comércio (OMC), como já foi dito, é uma organização internacional permanente que tem como função regular e administrar o sistema multilateral de comércio ^[38]. Seus trabalhos foram iniciados no ano de 1995, período em que as relações entre o direito de propriedade intelectual e o comércio internacional já se mostravam importantes ^[39].

No ano de 1994, a necessidade de se estabelecer normas sobre níveis ou padrões de proteção à propriedade intelectual trouxe ao cenário internacional o chamado acordo TRIPS (sigla inglesa que significa Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio). O acordo integra o Acordo Constitutivo da OMC (anexo 1C), sendo considerado, naquela época, como o diploma internacional multilateral sobre propriedade intelectual com mais abrangência ^[40].

O objetivo do acordo consistiu em estabelecer um equilíbrio entre os produtos patenteáveis, haja vista que, no caso dos produtos farmacêuticos, seus fabricantes estabeleciam preços acima dos custos gerais, recuperando, assim os custos relativos às pesquisas feitas, além do lucro. ^[41]

De acordo com o artigo 7 do presente acordo, o regime internacional dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio deverão atender aos seguintes objetivos:

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones ^[42].

Sobre a natureza e o alcance das obrigações envolvendo os direitos de propriedade intelectual, o artigo 1 do acordo TRIPS garante aos Estados a possibilidade de implementar medidas de proteção mais amplas que as previstas no presente acordo, desde que não venham a infringir as disposições do mesmo. Dessa forma, passamos a analisar os critérios de patenteamento estabelecidos no acordo.

O artigo 27, ao dispor sobre as matérias passíveis de patenteamento, garante este direito a todas as invenções, sejam de produtos ou procedimentos, em todos os campos da tecnologia, tendo como requisito a novidade, integrem uma atividade inventiva e sejam susceptíveis de aplicação industrial.

Ao comentar o final do mencionado dispositivo, Pierina German-Castelli destaca a legitimidade do patenteamento de todos produtos relacionados direta ou indiretamente à exploração dos recursos biológicos (ex.: alimentos, plantas e animais transgênicos, microorganismos e processos biotecnológicos), pois, este garante que os direitos sobre das patentes podem ser "usufruídos" sem discriminação do lugar da invenção, do campo tecnológico ou pelo fato de que os produtos sejam importados ou produzidos no país ^[43]. Todavia, o parágrafo 3 deste dispositivo prescreve o seguinte:

3.Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:

a)los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;

b)las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC ^[44].

Na Quarta Conferência Ministerial da OMC, realizada em 2001, foi editada a Declaração de Doha que, ao analisar a questão prevista no artigo 27, 3 (b), estabeleceu o mandato ao Conselho do TRIPS para examinar a relação entre o acordo e a CDB, e entre a proteção dos conhecimentos tradicionais e o folclore, além de outros acontecimentos pertinentes ^[45].

2.3.4 OMPI

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) foi criada através do Tratado de Estocolmo (1967), passando a funcionar desde o ano de 1974 como uma das agências da ONU, considerada naquele período como o principal centro internacional de proteção e promoção dos direitos de propriedade intelectual ^[46].

Vladimir Garcia Magalhães destaca o objetivo institucional e o programa de atividades desta organização internacional:

Ela tem por objetivo institucional fomentar o uso e a proteção das obras intelectuais humanas abrangendo as áreas da ciência e tecnologia assim como as artes e literatura. Entre os trabalhos desenvolvidos por esta organização internacional está o estudo dos direitos de propriedade intelectual e sua relação com os recursos genéticos, os conhecimentos tradicionais e o folclore. O programa oficial de atividades da instituição nos anos de 2006 a 2009 inclui a continuidade dos trabalhos do Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore com vistas a fortalecer esse marco de proteção ^[47].

O mencionado Comitê, diante dos conflitos envolvendo os regimes internacionais destinados à proteção dos conhecimentos tradicionais, decidiu, em sua décima segunda sessão, que a secretaria preparará para a próxima sessão, um documento em que:

a)seja assinalada as obrigações, disposições e possibilidades que já existem, em nível internacional, em relação com a proteção dos conhecimentos tradicionais;

b)seja assinalada as lacunas que existam em nível internacional, e que se aclaram, na medida do possível, com exemplos específicos;

c)se explorem as considerações pertinentes para determinar se é possível colimar essas lacunas;

d)seja assinalada que opções existem ou podem perfilhar-se para fazer frente a qualquer lacuna que se tenha determinado, incluídas as opções jurídicas ou de outra índole, seja em nível internacional, regional ou nacional;

e)se juntará um anexo com uma matriz correspondente aos temas a que se faz referência nos itens "a" a "d" ^[48].

O documento foi elaborado em 31/05/2008. Seu conteúdo contém o primeiro projeto da presente organização referente à análise de carências em matéria de proteção aos conhecimentos tradicionais. Nele são discutidos os seguintes temas:

1. As obrigações, disposições e possibilidades que já existe em nível internacional em matéria de proteção.

2. As carências que existem, em nível internacional ilustradas, na medida do possível, mediante exemplos específicos.

3. As considerações pertinentes para determinar se devem abordar essas carências.

4. As opções que existem ou podem perfilhar-se para fazer frente a qualquer carência que se haja posto de manifesto, incluídas as opções jurídicas ou de outra índole, quer seja em nível internacional, regional ou nacional ^[49]

Neste último, ao mencionar as opções jurídicas ou de outra índole, reservamos nosso comentário para os tópicos "6.2" e "6.3" deste trabalho, haja vista que o Comitê da OMPI oferece algumas propostas de mudança.

3. O Direito de Propriedade Intelectual

Trata-se de um direito de propriedade especial, pois assegura duas categorias de propriedades: 1) a propriedade autoral e; 2) a propriedade de inventos, marcas e patentes.

No Direito brasileiro ^[50], a Constituição garante os direitos patrimoniais do autor (direito de usar, gozar e dispor de suas obras – sendo tal direito transmissível aos seus herdeiros), sendo a matéria regulamenta pela Lei 9.610/98. Sobre os inventos de natureza industrial, o texto constitucional garante o privilégio temporário de sua utilização, que hoje possui previsão na Lei n.º 9.279/98. Para este estudo, destacamos a proteção da propriedade industrial por meio da concessão de patentes.

No Direito colombiano, Yolanda Álvares Álvarez, destaca que a proteção do direito de propriedade intelectual destina-se à configuração dada por cada sujeito a um conceito expressado. Pois, cada um exprime seu estilo próprio, digno da tutela jurídica contra o plágio ou a usurpação, e o reconhecimento pecuniário por sua difusão ou utilização ^[51].

Ainda de acordo com a legislação da Colômbia, os direitos do autor compreendem as obras literárias, artísticas e científicas, sem se importar com o mérito literário ou artístico, assim como com o seu destino. Sobre os direitos de propriedade industrial, estes compreendem as criações susceptíveis de aproveitamento no comércio e na indústria, destacando os seguintes: a) os inventos; b) os modelos de utilidade; c) os segredos industriais; d) os desenhos industriais; e) os signos distintivos do comerciante (ex.: marcas); f) os direitos que derivam da obtenção de novas variedades vegetais ou do melhoramento das existentes ^[52].

3.2 Os conhecimentos tradicionais como um direito de propriedade intelectual

Lucila Fernandes Lima, ao comentar as inovações promovidas no século XX para o desenvolvimento, oferece uma classificação em que apresenta duas espécies de ecossistemas:

Ecossistema técnico: a possibilidade de se retirar, diretamente do ecossistema, os bens não processados e necessários à sua continuidade, ou à sua futura transformação em outros bens, dos quais somos carentes.

Ecossistema primário: a utilização processada de bens disponíveis no ecossistema, os quais obtemos, de forma controlada e independente da natureza, por meio de laboratório (transgênicos, por exemplo) ^[53].

Os conhecimentos tradicionais atuam, de forma direta, nas atividades que envolvem o ecossistema técnico. Entretanto, as atividades desempenhadas pela biotecnologia (ecossistema primário), em muitos casos, recebem contribuições de tais conhecimentos.

Nessa linha, pode-se dizer que os conhecimentos tradicionais trabalham com a propriedade corpórea e a biotecnologia, como atividade final, trabalha com a propriedade intelectual. Com base nas diferenças elencadas por Maria Thereza Wolf ^[54] podemos montar o seguinte quadro comparativo sobre estas duas espécies de propriedades.

Os conhecimentos tradicionais, como se pode observar, integram estas duas formas de propriedades. Possuem valor econômico real, ainda que em potencial, no entanto, são constituídos por certas peculiaridades: sua titularidade alcança interesses coletivos, possui uma forma diferenciada de transmissão e pode conter valores culturais e religiosos ^[55].

Com efeito, diante da necessidade de se proteger a apropriação indevida de tais recursos, alguns autores ^[56] defendem a tese de que a tutela jurídica dos conhecimentos tradicionais dispõe de um direito sui generis de propriedade intelectual, dada a titularidade coletiva de indivíduos indeterminados ^[57].

3.3 A propriedade intelectual como um direito humano

No campo internacional, a propriedade intelectual é reconhecida como um direito humano, com base no art. XXVII da Declaração Universal, bem como no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, mediante a Resolução 2200 A (XXI) de 16/12/1966. De acordo com o art. 15 do Pacto:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales ^[58].

Para Flávia Piovesan, o regime internacional de direitos humanos traz a necessidade do surgimento de uma redefinição sobre o sentido e alcance do direito de propriedade intelectual. A jurista aponta sete conclusões sobre este processo:

1) os contornos conceituais do direito à propriedade intelectual devem considerar sua função social, transitando, assim, de um paradigma liberal individualista exclusivamente protetivo dos direitos do autor relativamente à sua produção artística, científica e literária para um paradigma coletivista que contemple as dimensões sociais do direito à propriedade intelectual, bem como do direito à propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos principais o incentivo à inovação;

2) à luz deste novo paradigma, há que se buscar um adequado equilíbrio entre a proteção dos direitos do autor relativamente à sua produção artística, científica e literária e os direitos sociais à saúde, à educação e à alimentação assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e pelos demais tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Ressalte-se que os Estados-partes assumem o dever jurídico de respeitar, proteger e implementar tais direitos, garantindo um "minimum core obligation" afeto aos direitos sociais, bem como o dever de promover a aplicação progressiva destes direitos, vedado retrocesso social. Daí a necessidade de compatibilizar os tratados de natureza comercial à luz dos parâmetros protetivos mínimos consagrados pelos tratados de direitos humanos, observando-se que, gradativamente, as dimensões e preocupações relacionadas à proteção dos direitos humanos têm sido incorporadas pelos tratados comerciais. Note-se, ainda, que, via de regra, o conflito não envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade; mas, sim, o conflito entre os direitos de exploração comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da coletividade.

3) os regimes jurídicos de proteção ao direito à propriedade intelectual devem ser avaliados no que concerne ao impacto que produzem no campo dos direitos humanos, anteriormente à sua implementação e após determinado período temporal;

4) medidas protetivas especiais devem ser adotadas em prol da proteção da produção científica, artística e literária de povos indígenas e de minorias étnicas, religiosas e linguísticas, considerando as peculiariedades, singularidades e vulnerabilidades destes grupos, bem como a proteção de seus direitos coletivos, assegurado o seu direito à informação e à participação nos processos decisórios afetos ao regime de proteção da propriedade intelectual;

5) a cooperação internacional e uma nova relação entre os hemisférios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais são essenciais para avanços no campo cultural e científico, com destaque ao acesso ao conhecimento e à efetiva transferência de tecnologia, sob a inspiração do direito ao desenvolvimento. Deve ser encorajada a remoção de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa, considerando a possibilidade da ciência produzir avanços ao crescimento econômico, ao desenvolvimento humano sustentável e à redução da pobreza;

6) o direito ao acesso à informação surge como um direito humano fundamental em uma sociedade global em que o bem estar e o desenvolvimento estão condicionados, cada vez mais, pela produção, distribuição e uso eqüitativo da informação, do conhecimento e da cultura. Destacam-se, nesta direção, importantes iniciativas de um "emerging countermovement", cabendo menção, a título exemplificativo, à Wikipedia; ao Creative Commons; à FLOSS, dentre outras, que objetivam transformar o paradigma tradicional vigente acerca da propriedade intelectual, tornando-a mais acessível, democrática e plural, eliminando, assim, barreiras ao acesso à informação;

7) há desafio de redefinir do direito à propriedade intelectual à luz da concepção contemporânea dos direitos humanos, da indivisibilidade, interdependência e integralidade destes direitos, com especial destaque aos direitos econômicos, sociais e culturais e ao direito ao desenvolvimento, na construção de uma sociedade de aberta, justa, livre e plural, pautada por uma democracia cultural emancipatória ^[59].

Segunda parte. Análise Dogmática: questão de ordem.

Já no segundo plano, ao analisar uma questão brasileira de forma dogmática, buscou-se confrontar um dos maiores problemas existentes neste país rico em biodiversidade e que, por vezes, se vê explorado por grandes corporações.

Dessa forma, faremos a conclusão deste trabalho por meio de duas propostas: a primeira, de forma zetética, na tentativa de se promover uma conciliação entre as organizações internacionais; e a segunda, de forma dogmática, com uma proposta baseada nos interesses nacionais e nos princípios fundamentais que norteiam as necessidades atuais. Antes de apresentar as propostas, mencionaremos as propostas feitas, no campo internacional e nacional, pela OMPI, haja vista que este foi o último ato, até a presente data, promovidos pelas organizações internacionais.

6.2 Uma proposta zetética para a conciliação das organizações internacionais

No campo Internacional a OMPI oferece uma propostas para a conciliação das organizações através da adoção das seguintes medidas:

1. A elaboração de um instrumento ou instrumentos internacionais vinculantes

2. O oferecimento de interpretações ou explicações acerca dos instrumentos jurídicos vigentes

3. A elaboração de um instrumento normativo internacional não vinculante (com o intuito de alertar os países para a aplicação de determinadas normas em sua legislação internacional)

4. A elaboração de resoluções, declarações ou decisões políticas de alto nível

5. Fortalecer a coordenação mediante diretrizes ou leis tipo

6. Coordenação dos avanços nacionais em matéria legislativa

7. Coordenação e cooperação na criação de capacidade para as iniciativas práticas ^[65].

De acordo com a Ciência Política, uma ciência zetética por natureza, os conflitos envolvendo os regimes internacionais consistem em um dos problemas pertencentes ao Estado Contemporâneo. ^[66]

Assim como os demais Estados, as Organizações Internacionais são pessoas jurídicas de direito público que atuam em busca de pacíficas cooperações entre países. Não existe uma hierarquia entre elas e suas normas, no entanto, existem valores constitucionalmente materiais ^[67], vale dizer, com supremacia sobre os demais.

A Declaração Universal de Direitos Humanos foi o resultado de uma ausência normativa capaz de regular as atrocidades promovidas pelos regimes totalitários. Como foi demonstrado, a regra de calibração que legitimou as decisões do Tribunal de Nuremberg (um tribunal de exceção) foi o valor dignidade da pessoa humana. De acordo com o artigo XXX da própria Declaração,

Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

Tanto os conhecimentos tradicionais quanto a propriedade intelectual possuem fundamento na Declaração Universal, bem como são reconhecidos, no cenário internacional, como direitos humanos.

Dessa forma, para que haja um equilíbrio entre tais direitos, estes devem estar de acordo com os direitos humanos. Se todos os tratados mencionados neste trabalho possuem este mesmo valor, outra regra de calibração será necessária para promover o regular equilíbrio entre elas.

E esta regra se faz presente: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nos meios de produção, este direito humano de terceira geração é exercido por meio do desenvolvimento sustentável.

Portanto, para haver conciliação entre tais documentos internacionais, estes devem ser interpretados em prol da utilização racional e sustentável dos recursos naturais, em cumprimento deste valor, desta norma de origem ou ainda, dentro de uma visão kantiana, deste imperativo categórico ^[68].

6.3 Uma proposta dogmática para o regime jurídico nacional

Sobre o plano nacional, a OMPI faz as seguintes propostas:

1.Elaboração de uma legislação destinada a proteger os conhecimentos tradicionais, em particular instrumentos sui generis e adaptações ou revisões da legislação convencional em matéria de propriedade intelectual

2.Promoção de marcos políticos e mecanismos administrativos dirigidos a promover e proteger os conhecimentos tradicionais, especialmente dentro das áreas específicas como a medicina e a saúde pública, o meio ambiente e a agricultura

3.Propor protocolos tipo, diretrizes, e recomendações sobre práticas ópticas adotadas pelas autoridades nacionais ou outras instituições

4.Promover iniciativas e programas nacionais para apoiar a criação de capacitação nas comunidades com relação aos conhecimentos tradicionais ^[69]

Restou comprovada, através dos documentos internacionais, em especial com a CDB, a legitimidade que os Estados possuem para legislar, de forma soberana, acerca do acesso e da utilização de seus recursos biológicos.

Para regulamentar a norma prevista no art. 225, §1º, II da CF, e atender ao princípio fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, será necessária a edição de leis ordinárias. Estas possibilitarão a tutela de todos os recursos naturais existentes no território nacional.

Cada lei ordinária disciplinará os princípios regras pertencente ao recurso natural tutelado. No caso dos conhecimentos tradicionais, nossa proposta consiste na elaboração de um projeto de lei que disponha sobre o "Regime Jurídico de utilização sustentável dos Conhecimentos Tradicionais".

O regime jurídico será de natureza ambiental, tendo como objetivo a proteção do meio ambiente natural (recursos biológicos - biodiversidade) e do meio ambiente humano (patrimônio cultural – conhecimentos tradicionais).

A autorização para a utilização destes recursos ficará a cargo do Ministério do Meio Ambiente, que poderá promover a desconcentração desta atividade para um órgão específico.

Sobre a forma de inscrição e registro das comunidades tradicionais, incumbirá ao Poder Público, através da cooperação entre os Ministérios da Cultura e do Meio Ambiente, em parceria com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de promover e solicitar tais registros.

A fiscalização das atividades científicas e empresariais ficará a cargo do SISNAMA, bem como a todos os Entes da Federação, sendo garantidas todas as formas de controle (interno, externo e popular).

Com relação ao sistema econômico de utilização dos conhecimentos, com fundamento no art. 5º, XXIX da CF, será adotado o sistema de patentes para as descobertas oferecidas pela população tradicional, sendo o prazo de duração regulamentado por decreto, recebendo o Governo Federal os benefícios pela utilização de tais recursos, mediante o sistema de royalties.

Será criado um "Fundo Nacional de Proteção às Comunidades Tradicionais" (fundo fiscalizado pelo Ministério Público Federal e gerido por representantes do governo das três esferas e por representantes das populações tradicionais reconhecidas pelo MMA) que receberá os lucros auferidos com as atividades que se utilizarem dos conhecimentos tradicionais.

Por fim, através do valor gerido pelo Fundo, a cultura tradicional poderá ser preserva, mediante atividades e eventos promovidos pelos Representantes do Fundo, com o auxílio do Governo Federal, e das demais esferas de governo. A fiscalização e os limites conferidos por este projeto propiciará o regular uso sustentável dos recursos naturais.

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Notas

1. Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003. 43p.
2. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Propriedade Intelectual, Biotecnologia e Biodiversidade. 2005. 262f. Tese (Doutorado em Direito Civil), Faculdade de Direito da USP, São Paulo.
3. ARRUDA, José Jobson de A.; PILETTI, Nelson. Toda a História: História Geral e História do Brasil. 6.ed. São Paulo: Editora Ática, 1996. 294p.
4. No Brasil, a definição de genocídio encontra-se no art. 1º da Lei n.º 2.889/56. "art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros o grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo [...]"
5. O jornalista William Waack esteve em Berlim, como correspondente da revista Veja, e escreveu o seguinte texto: 1945 – O Dever de Recordar. "[...] No dia 30 de abril de 1945 a bandeira com foice foi hasteada no alto do Reichstag. Hitler suicidara-se encerrado num buncker fedorento. Os generais remanescentes assinaram a capitulação incondicional uma semana depois". PAIVA, Marcelo Whately (Organizador). Hitler, por ele mesmo. São Paulo: Martin Claret, [s.n.]. 159-161p.
6. Com o fim da II Guerra, Adolf Eichmann foge da Alemanha. Este general exercia a função de executor chefe, em outras palavras, era o responsável pela deportação e execução dos judeus. No dia 11 de maio de 1960, o general foi capturado no subúrbio de Buenos Aires e levado à Jerusalém. Hannah Arendt, filósofa judia, fez a cobertura do julgamento realizado neste tribunal de exceção para a revista The New Yorker. Para a filósofa: "O julgamento de Eichmann não foi exceção, mesmo que a corte se tenha visto confrontada com um crime que não podia encontrar nos livros de leis e com um criminoso que não tinha similar conhecido por nenhuma corte, pelo menos antes dos julgamentos de Nuremberg. A presente reportagem não trata de nada além da medida em que a corte de Jerusalém esteve à altura das exigências da justiça." AREDNT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. Tradução de José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. 322p.
7. Art. 6º, "a", "b", "c" do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. Cf. BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A Justiça Penal Internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Tradução de: Luciana Pinto Venâncio. Barueri: Manole, 2004. 123p.
8. "A expressão regra de calibração provém da cibernética (Cube, 1967:23). Trata-se de regras de regulagem ou ajustamento de um sistema". FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. Cit. 191p. (grifo nosso)
9. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. Cit. 191p.
10. Cf. BITTAR, Eduardo. C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2008. 530-540p.
11. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 268-269p.
12. CF/88, Título II (artigos 5º ao 17).
13. A declaração traz em seus artigos XXII, XXIV, XXV, XXVI e XXVII, direitos econômicos e sociais (saúde, cultura, assistência social, etc.) previstos na Constituição Federal em seus artigos 170 ao 192 (ordem econômica e financeira) e artigos 193 ao 232 (ordem social).
14. Art. 5º, §2º da CF.
15. LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. 132p.
16. Dentre os inúmeros documentos internacionais ligados ao movimento ambientalista, o relatório Brundtland, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, destaca as preocupações ambientais para o desenvolvimento das civilizações: A conservação dos recursos naturais vivos – vegetais, animais e microorganismos, e dos elementos não-vivos presentes no meio ambiente do qual dependem – é fundamental para o desenvolvimento [...] O desafio que se impõe hoje às nações já não é mais decidir se a conservação é uma boa idéia, mais sim como implementá-la no interesse nacional e com os meios disponíveis em cada país". COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso Futuro Comum. 2.ed. Rio de Janeio: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1991. 162p.
17. Cf. COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Op. Cit. 168p.
18. Cf. NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Direito Ambiental Internacional. 2. Ed. Rio de janeiro: Thex Editora, 2002. 47p.
19. Art. 225, "caput" da CF/88. "Todos têm o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações".
20. STF, MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95.
21. Cf. RODRIGUES, Diego; NUNO, Fernando; RAGGIOTTI, Naiara (Coord.) Larousse Ilustrado da Língua Portuguesa. São Paulo: Larousse do Brasil, 2004. 633p.
22. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2005. 415p.
23. Tradução do autor: "A história dos conhecimentos tradicionais é a história da inteligência da humanidade confrontada com o meio natural. Esta maneira cujos homens a utilizam, para sua experiência e sua reflexão, os recursos naturais, são a biodiversidade da qual eles também dependem. Os conhecimentos tradicionais constituem a soma das maneiras de viver, as regras da vida ou de sobreviver para prevalecer à sua essência".
24. Vladimir Garcia Magalhães defende o entendimento de que os conhecimentos tradicionais não se restringem, apenas, aos recursos genéticos (moléculas de DNA ou RNA), mas sim aos recursos biológicos (conjunto de moléculas, incluindo o DNA e o RNA). Comentário feito em aula ministrada na Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Mestrado em Direito. Disciplina: Propriedade Intelectual, Biotecnologia, Biodiversidade. Data: 20/08/2008. Esta questão será discutida mais adiante.
25. GERMAN-CASTELLI, Pierina. Diversidade Biocultural: Direitos de Propriedade Intelectual vs. Direitos dos Recursos Tradicionais. 2004. 223f. Tese (Doutorado em Filosofia), Instituto de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. 76p.
26. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 111p. (grifo nosso).
27. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 70p.
28. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 25p.
29. Cf. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 60p.
30. Tradução do autor: "Esta inovação científica tem permitido desenvolver, em pouco tempo, novos produtos famacêuticos feitos a partir de plantas com propriedades curativas. [...] Em resumo, não é um conhecimento de corte ocidental e, ao não acatar as regras e critérios do conhecimento científico moderno, se considera tradicional. A questão chave a este respeito é a seguinte: se as companhias faramcêuticas e biotecnológicas reinvindicam direitos de propriedade intelectual sobre processos de obtenção de ingredientes ativos de plantas, os que possuem conhecimentos tradicionais podem proteger, para seu próprio benefício, esse conhecimento que possuem das propriedades curativas das plantas, sem a qual não se poderia dar uso industrial à biodiversidade?" SANTOS, Boaventura de Sousa. El uso Contra-Hegemônico del Derecho En La Lucha por Uma Globalización. Anales de La Cátedra Francisco Suárez. Granada. 347-400p, mayo 2005. 381p.
31. Ribeiro, Wagner Costa; Zanirato, Silvia Helena. Conhecimento tradicional e propriedade intelectual nas organizações multilaterais. Ambiente & Sociedade, Campinas, vol. X, 39-55p. Jan-Jun/2007. 40p
32. Ribeiro, Wagner Costa; Zanirato, Silvia Helena. Op. Cit. 41p
33. Ribeiro, Wagner Costa; Zanirato, Silvia Helena. Op. Cit. 43p
34. Cf. Ribeiro, Wagner Costa; Zanirato, Silvia Helena. Op. Cit. 49p.
35. Tradução do autor: "os usos, representações, expressões, conhecimentos e técnicas, junto com os instrumentos, objetos, artefatos, e espaços culturais que lhes são inerentes, que as comunidades, os grupos e em alguns casos os indivíduos reconheçam como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio que se transmite de geração em geração, é criado constantemente pelas comunidades e grupos em função de seu entorno, sua interação com a natureza e sua história, influenciando um sentimento de identidades e continuidade e contribuindo assim para promover o respeito da diversidade cultural e a criatividade humana" [...].
36. Cf. BELFORT, Lucia Fernanda Inácio. A proteção dos Conhecimentos Tradicionais dos Povos Indígenas, em face da convenção sobre diversidade biológica. 2006. 139p. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado), Faculdade de Direito, Universidade Brasília, Brasília. 99p.
37. BELFORT, Lucia Fernanda Inácio. Op. Cit. 100p.
38. Cf. DOMINGUES, Renato Valladares. Patentes Farmacêuticas e Acesso a Medicamentos no Sistema da Organização Mundial do Comércio: A Aplicação do Acordo Trips. São Paulo: Lex Editora:Aduaneiras, 2005. 17p.
39. Cf. DOMINGUES, Renato Valladares. Op. Cit. 25p.
40. Cf. DOMINGUES, Renato Valladares. Op. Cit. 31p.
41. Cf. CORREA Carlos. O acordo TRIPS e o Acesso a Medicamentos nos Países em Desenvolvimento. Revista Internacional de Direitos Humanos. São Paulo, vol. 02, n.º 03, 26-39p. 2005. 27p.
42. Tradução do autor: "A proteção e a observância do direitos de propriedade intelectual deverão contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão da tecnologia, em benefício recíproco dos produtores e dos usuários de conhecimentos tecnológicos e de modo que favoreçam o bem estar social e econômico e o equilíbrio dos direitos e obrigações".
43. German-Castelli, Pierina. Op. Cit. 131p.
44. Tradução do autor: 3. Os Membros poderão excluir também da patenteabilidade: a) os métodos de diagnóstico, terapêuticos e cirúrgicos para o tratamento de pessoas ou animais; b) as plantas e os animais exceto os microorganismos, e os procedimentos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, que não sejam procedimentos não biológicos ou microbiológicos. Sem embargo, os Membros outorgarão proteção a todas as obtenções vegetais mediante patentes, mediante um sistema eficaz sui generis ou mediante uma combinação daquelas com esta. As disposições do presente apartado serão objeto de exame quatro anos depois da entrada em vigor deste Acordo sobre a OMC".
45. Cf. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 99p.
46. Cf. DOMINGUES, Renato Valladares. Op. Cit. 29p.
47. Cf. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 149p.
48. Cf. COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTIVOS, CONOCIMENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Proyecto de Análisis de carências em matéria de Protección de los Conocimientos Tradicionales. [s.n.]: [s.n.], 2008. 01p. Disponível em: www.wipo.int Acesso: 08/12/2008.
49. Cf. COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTIVOS, CONOCIMENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Op. Cit. 02p.
50. Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Consitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.275-279p.
51. Cf. ÁLVAREZ, Yolanda Álvarez. La Propriedad Intelectual. Estudios de Derecho Universidad de Antioquia. Año LIV35, n.º^s 119-124, 65-94p, Marzo/Septiembre de 1995. 65-66p.
52. Cf. ÁLVAREZ, Yolanda Álvarez. Op. Cit. 66-67p.
53. LIMA, Lucila Fernandes. Convenção da Diversidade Biológica e Propriedade Intelectual: A Questão dos Povos Indígenas e dos Conhecimentos Tradicionais. Revista de Direitos Difusos, vol. 9, 1235-1250p. Outubro/2001. 1237p.
54. WOLF, Maria Thereza apud LIMA, Lucila Fernandes. Op. Cit. 1243p.
55. Cf. TARREGA, Maria Cristina Vidotte; PÉREZ, Héctor Leandro Arroyo. A tutela jurídica da biodiversidade: a influência da convenção sobre a diversidade biológica no sistema internacional de patentes. In: Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável (Coord.: Maria C. V. B. Tarrega). São Paulo: RCS Editora, 2007. 54p.
56. Juliana Stallini e Vladimir Garcia Magalhães.
57. Cf. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 114p.
58. Tradução do autor: "1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a: a) Participar na vida cultural; b) Gozar dos benefícios do progresso científico e de suas aplicações; c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais que lhes correspondem em razão de produções científicas, literárias ou artísticas de sua autoria. 2. Entre as medidas que os Estados Partes no presente Pacto deverão adotar para assegurar o pleno exercício deste direito, figuram as necessárias para a conservação, o desenvolvimento e a difusão da ciência e da cultura. 3. Os Estados Partes no presente Pacto se comprometem a respeitar a indispensável liberdade para a investigação científica e para a atividade criadora. 4. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais em questões científicas e culturais."
59. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual. [s.n]: [s.n], 2007. 35-39p. Disponível em: www.culturalivre.org.br Acesso: 17/09/2008.
60. STF, ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, DJ de 8-8-03.
61. LARENZ, Karl apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 27p.
62. Ibidem.
63. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. 145p. (grifo nosso)
64. Cf. MAGALHÃES, Vladimir Garcia. Op. Cit. 170p.
65. Cf. COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTIVOS, CONOCIMENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Op. Cit. 35-44p.
66. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. Cit. 265p.
67. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit. 240p. "Entende-se por valores os conteúdos materiais da Constituição, que conferem legitimidade a todo o ordenamento jurídico. Eles transcendem o quadro jurídico institucional e a ordem formal do Direito, pois indicam aspirações ideais que devem informar todo o sistema normativo. Os valores contém metas pré-determinadas que tornam ilegítimas qualquer disposição normativa que contenha objetivos distintos ou contrários aos neles fixados, ou até mesmo, que dificultem a realização de seus fins".
68. Para o racionalista Immanuel Kant, o imperativo categórico é sua contribuição científica. Trata-se de uma proposição que atinge o campo da metafísica. Ela se manifesta através de uma única sentença, qual seja: "age só, segundo uma máxima tal, que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal" Cf. BITTAR, Eduardo. C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Op. Cit. 303p.
69. Cf. COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTIVOS, CONOCIMENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE. Op. Cit. 44-45p.