O impedimento do curso da prescrição durante a relação de emprego: o exemplo italiano

SUMÁRIO: 1. O princípio da suficiência da remuneração no Direito italiano. 2. O impedimento do curso do prazo prescricional no Direito italiano. 3. O impedimento do curso do prazo prescricional no Direito brasileiro. 4. Bibliografia.

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1. O princípio da suficiência da remuneração no Direito italiano

No Direito italiano, ao contrário do Direito brasileiro, não existe uma norma que institua o salário mínimo, mas a Constituição da Itália de 1948, em seu art. 36, §1º, consagra o princípio da suficiência da remuneração, nos seguintes termos:

"O trabalhador tem direito a uma remuneração proporcional à quantidade e qualidade do seu trabalho e em todo caso suficiente a assegurar a si e à sua família uma existência livre e digna". (grifos nossos).

Observa-se que o dispositivo constitucional em tela é mais abstrato e principiológico do que o art. 7º, IV, da Constituição brasileira de 1988, que prevê o salário mínimo. Caso fosse submetido à apreciação do nosso Supremo Tribunal Federal (STF), muito provavelmente seria considerado uma norma constitucional de eficácia limitada, nos termos da classificação consagrada por José Afonso da Silva, em sua obra "Aplicabilidade das normas constitucionais". ^[01]

Todavia, a jurisprudência italiana corajosamente reconheceu a sua eficácia imediata, impondo, no caso concreto, a obrigação de o patrão pagar a remuneração suficiente devida ao trabalhador. Declarando a nulidade da cláusula retributiva do contrato individual, os juízes fixavam no caso concreto a justa remuneração. As primeiras decisões da Corte de Cassação nesse sentido datam da primeira metade da década de 1950, pouco tempo depois, portanto, da promulgação da Constituição de 1948 ^[02]. Confira-se as seguintes decisões:

"O art. 36 da Constituição é norma de aplicação imediata, que confere ao prestador de trabalho o direito subjetivo a uma remuneração proporcional à quantidade e à qualidade do seu trabalho e idônea a assegurar a ele e à sua família uma existência livre e digna. É nulo, portanto, o acordo individual que comporta a violação do referido direito, e tal nulidade torna aplicável o art. 2099 do Código Civil, que prevê que o juiz pode, com base na eqüidade, determinar a remuneração, fazendo referência aos mínimos salariais previstos pelos contratos coletivos" ^[03].

"O art. 36 da Constituição deve ser considerado como norma cogente de direta e imediata aplicação, a qual não é subordinada à existência de condições particulares, à remoção de eventuais impedimentos ou à predisposição de instrumentos especiais. Toda vez que a convenção privada tenha constrangido o trabalhador a receber uma remuneração inferior ao mínimo vital previsto pelo art. 36 da Constituição, tal pacto deve ser considerado nulo e a nulidade dá lugar ao exercício daquele poder discricionário que o art. 2099 do Código Civil atribui ao juiz. Devendo-se proceder à determinação da remuneração suficiente, necessariamente por meio da eqüidade, nenhum critério melhor poderá guiar o magistrado do que aquele de fazer referência aos mínimos salariais previstos nos contratos coletivos da categoria envolvida" ^[04].

"O art. 36 da Constituição tem caráter cogente e não programático, e é, portanto, de aplicação imediata. E isso ocorre, pelo principio do ius superveniens, também em relação às situações ocorridas anteriormente à entrada em vigor da Constituição e ainda, nesse momento, não definidas" ^[05].

"O art. 36 da Constituição é norma cogente de aplicação imediata, a qual atribui ao trabalhador um verdadeiro direito subjetivo. A determinação do salário que atenda às características ditadas pelo art. 36 da Constituição pode ser feita pela jurisprudência, à qual cabe aplicar a lei abstrata ao caso concreto, recorrendo, quando necessário, aos meios instrutórios ordinários que a lei processual coloca à sua disposição" ^[06].

"A norma ditada pelo art. 36 da Constituição é de índole cogente e deve encontrar imediata e plena aplicação, onde bem pode o juiz de mérito proceder à determinação efetiva da remuneração, em relação à índole do trabalho e às exigências do trabalhador para uma existência digna, com critérios de eqüidade, seja com base em elementos de noção comum, seja recorrendo, quando necessário, como referência, a cláusulas salariais de contratos coletivos pós-corporativos, sem ser necessário que sejam promulgadas normas normas legislativas ou regulamentares para o fim de dar atuação à citada norma constitucional. Do mesmo modo, as eventuais pactuações privadas (entre o empresário e o trabalhador), que não se apresentem em harmonia com o ditado pela Constituição, devem ser consideradas nulas e, em hipóteses semelhantes, na falta de um novo acordo entre as partes, cabe ao juiz estabelecer a remuneração justa, nos termos acima referidos, com base no art. 2099, parágrafo 2º, do Código Civil" ^[07].

"A remuneração pode ser eqüitativamente adequada pelo juiz apenas quando ela atenta contra a liberdade e a dignidade do trabalhador; isto é, que seja tal que nenhum trabalhador, em condições de liberdade, a teria aceitado, e tal, ainda, a submeter o trabalhador a um regime de vida degradante" ^[08].

"O art. 36 da Constituição è norma di aplicação imediata, que impõe a consideração apenas da posição do trabalhador por meio da avaliação da suficiência do salário para a existência livre e digna e da sua família. Não é admissível que, ao fixar a remuneração, deva-se avaliar, nem mesmo sob o perfil da eqüidade, o eventual faturamento do empresário e a eventual anti-economicidade da gestão da sua empresa" ^[09].

"A remuneração pode ser estabelecida pelo juiz, aplicando o art. 2099 do Código Civil e o art. 36 da Constituição e fazendo referência aos mínimos salariais previstos pelos contratos coletivos da categoria" ^[10].

Observa-se que o "iter" interpretativo é o seguinte: o contrato individual que estabelece a remuneração insuficiente é nulo por violar o art. 36, §1º, da Constituição. Sendo nulo, é como se as partes não tivessem estipulado a remuneração, hipótese em que se aplica o art. 2099, §2º, do CC/42, que dispõe que, quando a remuneração não tiver sido estabelecida, cabe ao juiz fixá-la ^[11]. Cumpre notar que existe uma norma semelhante na CLT (art. 460), que prevê o denominado "salário supletivo", fixado pelo juiz ^[12].

Todavia, no Direito brasileiro, o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIn) n. 1458-7 - DF, se pronunciou dizendo que não cabe ao Poder Judiciário suprir a omissão do legislador, fixando o salário-mínimo em um valor suficiente para atender às necessidades vitais do trabalhador e de sua família, como dispõe art. 7º, IV, da CF/88, mas apenas notificar o Poder Legislativo "para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional" ^[13].

Percebe-se que a vontade política é importante não apenas em nível legislativo, mas também naquele jurisprudencial, o que é claramente mostrado por esse exemplo. Houve uma vontade política dos juízes italianos, que veio a ser capitaneada pela Corte de Cassação, para que fosse assegurado ao trabalhador esse direito fundamental, não o condicionando à inércia do legislador ordinário. Os juízes assumiram o dever-poder de determinar, no caso concreto, a remuneração suficiente e encontraram meios idôneos para tanto (v.g., recurso à equidade, aos contratos coletivos, etc.). De fato, quando há vontade política, a jurisprudência encontra meios jurídicos e, assim, legítimos, para concretizar a proteção ao trabalhador.

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2. O impedimento do curso do prazo prescricional no Direito italiano

As observações tecidas acima são essenciais à compreensão do entendimento consagrado pela Corte Constitucional italiana, a partir da famosa e criativa decisão n. 63, de 10 de junho de 1966. Fundamentando-se no direito à suficiência da remuneração (art. 36, §1º, da Carta Magna), a Corte declarou a inconstitucionalidade das normas do Código Civil de 1942 (arts. 2948, §4º, 2955, §2º, e 2956, §1º), na parte em que permitiam o fluxo da prescrição durante o pacto empregatício.

A existência do contrato de trabalho, portanto, passou a ser considerada uma causa impeditiva do prazo prescricional. Consagrou-se o princípio do "contra non valentem agere non currit praescriptio", pois que a tendência natural é o trabalhador não reclamar os seus direitos na constância da relação de emprego, pelo temor das represálias, sendo a mais comum delas a própria dispensa ^[14]. Transcreve-se a seguir um trecho da decisão em comento:

"Em uma relação não dotada daquela resistência, que caracteriza, ao contrário, a relação de trabalho com a Administração Pública, o temor da dispensa impulsiona ou pode impulsionar o trabalhador ao caminho da renúncia de uma parte dos seus próprios direitos; de forma que a renúncia, quando é feita durante aquela relação, não pode ser considerada como uma livre expressão da vontade negocial e a sua invalidade é assegurada pelo art. 36 da Constituição: o próprio art. 2113 do Código Civil, que a jurisprudência já enquadrou dentre os princípios constitucionais, admite a anulação da renúncia exatamente se esta ocorreu antes da cessação da relação de trabalho ou logo após. Substancialmente, quis-se proteger o contratante mais fraco contra a sua própria fraqueza de sujeito interessado na conservação da relação". ^[15]

Prossegue a Corte Constitucional:

"Não existem obstáculos jurídicos que impeçam de fazer valer o direito ao salário. Existem, todavia, obstáculos materiais, isto é, a situação psicológica do trabalhador, que pode ser induzido a não exercitar o próprio direito pelo mesmo motivo pelo qual muitas vezes é levado à sua renúncia, isto é, pelo temor da dispensa; de modo que a prescrição, fluindo durante a relação de emprego, produz exatamente aquele efeito que o art. 36 pretendeu coibir proibindo qualquer tipo de renúncia: mesmo aquela que, em particulares situações, pode se encontrar implícita na ausência do exercício do próprio direito e, portanto, no fato que se deixe consumar a prescrição (...) O preceito constitucional, embora admita a prescrição do direito ao salário, não permite o seu decurso na vigência do contrato de trabalho, durante o qual aquela mascara, invariavelmente, uma renúncia". ^[16]

Esse entendimento, todavia, veio a ser mitigado pela Corte na hipótese de estar presente a denominada "tutela real" ou "tutela forte", prevista pelo art. 18 da Lei n. 300/70 (Estatuto dos Trabalhadores), alterado posteriormente pela Lei n. 108/90. Tal dispositivo, em cujo âmbito de aplicação se encontram os empregadores de maior dimensão, assegura ao trabalhador, no caso de dispensa imotivada, o direito à reintegração, além do pagamento da remuneração devida desde a data da dispensa até o efetivo retorno ao posto de trabalho. Entendeu a Corte Constitucional que a efetiva proteção contra a dispensa injustificada permitiria ao empregado reivindicar os seus direitos no curso do contrato ^[17]. Assim, não se configuraria in casu a mencionada causa impeditiva do curso da prescrição. ^[18]

Nesse sentido, é interessante mencionar o entendimento expresso pela Corte Suprema de Cassação, na decisão n. 9.968, de 23 de junho de 2003. A controvérsia residia na argüição pelo empregador, na condição de recorrente, da prescrição como causa extintiva dos créditos trabalhistas. Argumentava-se que o empregado, embora não estivesse sob a égide do art. 18 do Estatuto dos Trabalhadores - por ser um dirigente, que equivale ao ocupante de cargo de confiança no Direito brasileiro - gozava de uma proteção equivalente à "tutela real", prevista pelo respectivo Contrato Coletivo Nacional.

O recorrente invocava, ainda, a "maior força contratual e possibilidade de auto-defesa" e a "força sindical", que teriam permitido aos dirigentes obter, por meio da autonomia coletiva, uma considerável tutela patrimonial contra a dispensa imotivada. A Corte de Cassação, todavia, entendeu que tal proteção não equivale à "tutela real" e julgou favoravelmente ao trabalhador, nos seguintes termos:

"Como repetidamente afirmado por essa Corte (vide decisão n. 9137, de 13 de setembro de 1997), o curso da prescrição dos créditos trabalhistas, que ocorre durante o contrato quando este seja assistido pela garantia de estabilidade (vide decisões da Corte de Cassação n. 5642/1988 e n. 2918/1987), resta, nos demais casos, procrastinado ao momento da cessação da relação, quando se trate de prestações salariais que gozam da especial garantia do art. 36 da Constituição (...) A relação de emprego dos dirigentes (ditos "de ápice", como é o caso do recorrido) não é sujeita às normas limitativas das dispensa individuais (...) conseqüentemente a estabilidade da relação pode ser assegurada apenas mediante a introdução pela autonomia coletiva ou individual de limitações à faculdade de dispensa do empregador (...) No setor objeto da controvérsia, o contrato coletivo nacional, no caso de dispensa comprovadamente injusta, não assegura nenhuma tutela ‘repristinatória’, mas apenas aquela de ressarcimento do dano (...) Portanto, nem a lei, nem o contrato, prevêem aquela ‘estabilidade real’, que constitui o pressuposto essencial para que a prescrição em questão possa fluir na constância da relação de emprego". ^[19]

Por fim, importa destacar que a aludida decisão da Corte Constitucional, prolatada em 1966, e a edição do Estatuto dos Trabalhadores, em 1970, possuem em comum o fato de serem atos do Estado – do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, respectivamente – favoráveis aos direitos dos trabalhadores. Não se trata apenas de sinais visíveis do processo de consolidação do Estado de Bem-Estar Social, após a Segunda Guerra Mundial, mas também do resultado da pressão exercida pelas lutas operárias ao longo da década de 1960 na Itália, as quais se revestiram de forte caráter reivindicador e mesmo contestador do sistema capitalista vigente ^[20].

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3. O impedimento do curso do prazo prescricional no Direito brasileiro

Inspirado pela jurisprudência italiana, o professor Aroldo Plínio Gonçalves defendeu, em obra publicada em 1983, que o prazo prescricional do Direito brasileiro aplicável aos empregados urbanos à época (2 anos, segundo o art. 11 da CLT) somente poderia fluir após a extinção do contrato de trabalho. O autor baseou-se no fato de o trabalhador, na vigência do pacto empregatício, encontrar-se em verdadeiro "estado de sujeição", que o inibe de exigir em juízo os seus direitos. Dessa forma, a interpretação do art. 11 da CLT por ele defendida seria a única capaz de conformá-lo à Constituição de 67/69, em vigor à época, notadamente ao seu art. 160, II - que afirmava a valorização do trabalho como uma condição da dignidade humana - e ao art. 153, §4º - que previa o direito de ação, garantindo o acesso ao Poder Judiciário ^[21].

Note-se que tais mandamentos não somente foram previstos pela Constituição de 1988 (art. 170, caput, e art. 5º, XXXV, respectivamente), mas também foram ampliados. Assim, se já era possível defender a posição acima sob a vigência da Constituição anterior, ela ganha força com o advento da Carta Magna de 1988, que dá um valor ainda maior aos direitos e garantias fundamentais, como o acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), o trabalho e os direitos a ele correlatos e a dignidade da pessoa humana (v.g., art. 1º, III e IV, art. 3º, I, III e IV, art. 5º, XXIII, arts. 6º e 7º, art. 170, caput e incisos III, VII, VIII, art. 193).

Cumpre notar que, até o advento da Emenda Constitucional n. 28/2000, o empregado rural contava com a garantia da imprescritibilidade de seus créditos na constância da relação de emprego. Tal regra, consagrada pelo Poder Constituinte originário na Carta Magna de 1988, já estava contida na Lei do Trabalho Rural (art. 10 da Lei n. 5.889/73), a qual manteve o critério do antigo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214/63). Todavia, por meio da referida Emenda Constitucional, tal imprescritibilidade foi revogada, equiparando-se o rurícola ao empregado urbano nesse aspecto ^[22].

Invocamos, nesse ponto, a interpretação defendida por Márcio Túlio Viana acerca da matéria em comento. Para o autor, a norma relativa ao fluxo da prescrição na constância da relação de emprego (art. 7º, XXIX, da CF/88) deve ser interpretada em conjunto com a norma, constante do mesmo artigo, que tutela o obreiro contra a dispensa imotivada, nos termos de lei complementar (art. 7º, I). Como é notório, essa proteção ainda não foi regulamentada pelo legislador brasileiro, de modo que, atualmente, o empregado não goza de efetiva tutela contra a dispensa injustificada.

Assim sendo, a norma relativa à prescrição deve ser interpretada no sentido da impossibilidade do curso desta durante a relação de emprego, pois o sistema está incompleto. Somente quando a proteção referida pelo art. 7º, I, da CF/88 for regulamentada – completando-se o sistema – poderá o art. 7º, XXIX, da CF/88, ser aplicado em sua integralidade, permitindo-se a fluência da prescrição na constância da relação de emprego. Nas palavras do ilustre juslaborista:

"Assim, até que venha a ‘lei complementar’ prometida, uma solução possível seria a de só aplicarmos a prescrição em situações muito particulares, onde haja alguma segurança no emprego. Seria o caso, por exemplo, do empregado público, ou de estabilidades provisórias; ou ainda das raras hipóteses em que o contrato individual ou coletivo impede a despedida imotivada do empregado" ^[23].

Desse modo, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Carta Magna de 1988, instituindo-se no Brasil verdadeira proteção contra a dispensa imotivada, não se pode admitir a fluência da prescrição durante a relação de emprego. Trata-se de uma proposta interpretativa que vem ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e da subordinação da propriedade à sua função social, consagrados constitucionalmente (arts. 1º, III e IV, 5º, XXIII, e 170).

Nessa interpretação construtiva e avançada, a ser adotada pelos operadores jurídicos brasileiros, poderá ser tomado como paradigma e exemplo a ser seguido a pioneira e corajosa decisão n. 63, de 1966, da Corte Constitucional italiana, acima vista. Até porque, como lembra Márcio Túlio Viana, o Direito comparado é fonte do nosso direito (art. 8º da CLT) ^[24].

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4. Bibliografia

Corte Constitucional italiana. Decisão n. 63, de 1º de junho de 1966. Disponível em <http://www.cortecostituzionale.it/>. Acesso em 21 jun. 2006.

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GOLÇALVES, Aroldo Plínio. A prescrição no processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 1987.

PERONE. Giancarlo. Lo Statuto dei Lavoratori. Torino: UTET, 1997.

PORTO, Lorena Vasconcelos. As lutas sociais na Itália ontem e hoje. Trabalho e Movimentos Sociais. coord. Carlos Augusto Junqueira Henrique, Gabriela Neves Delgado, Márcio Túlio Viana e Patrícia Henriques Ribeiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

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VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007.

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Notas

1. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 81-86.
2. VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro: il rapporto di lavoro. v. 2. 4ª ed. Padova: CEDAM, 2004. p. 267.
3. Decisão da Corte de Cassação n. 461, de 21 de fevereiro de 1952, Soc. impr. costruz. la. app. v. Gallotta. In Repertorio del Foro Italiano, ano de 1952, Roma, Il Foro Italiano, 1954. p. 1276.
4. Decisão do Tribunal de Rieti, de 17 de outubro de 1951, Aloisi v. Taddei, In Repertorio del Foro Italiano, ano de 1952, p. 1277.
5. Decisão da Corte de Apelação de Aquila, de 24 de junho de 1952, De Felice v. Convento S. Francesco Castelvecchio, In Repertorio del Foro Italiano, ano de 1952, p. 1276.
6. Decisão da Corte de Apelação de Aquila, de 21 de fevereiro de 1952, Biondi v. Presicce. In Repertorio del Foro Italiano, ano de 1952, p. 1276-1277.
7. Decisão da Corte de Cassação n. 3528, de 11 de outubro de 1956, Giustiniani v. Raimondi. In REPERTORIO DEL FORO ITALIANO, ano de 1956, Roma, Il Foro Italiano, 1957. p. 1504-1505.
8. Decisão da Corte de Apelação de Bari, de 05 de janeiro de 1956, Assoc. affittuari sez. Foggia v. Sforza. In REPERTORIO DEL FORO ITALIANO, ano de 1956, p. 1505.
9. Decisão do Tribunal de Velletri, de 17 de dezembro de 1955, Niccolini v. Soc. ind. alim. In REPERTORIO DEL FORO ITALIANO, ano de 1956, p. 1505.
10. Decisão do Tribunal de Modena, de 22 de maio de 1956, Bagni v. Gazzetta dell’Emilia. In REPERTORIO DEL FORO ITALIANO, ano de 1956, p. 1506.
11. Art. 2099, §2°: "Na falta de acordo entre as partes, a remuneração é determinada pelo juiz, levando em conta, quando necessário, o parecer das associações profissionais". Tradução nossa.
12. O salário supletivo, previsto no art. 460, da CLT, consiste no "salário fixado judicialmente no tocante a determinado empregado em situações de falta de estipulação de salário ou falta de prova sobre a importância ajustada. Caberia à sentença fixar, em tais casos, segundo a CLT, um salário supletivo igual ao do empregado que, na mesma empresa, realizasse serviço equivalente, ou salário igual àquele que fosse habitualmente pago para serviço semelhante". DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 693.
13. Decisão na ADIn n. 1458-7/DF, publicada no DJ no dia 20/09/1996, p. 34.531.
14. PERONE. Giancarlo. Lo Statuto dei Lavoratori. Torino: UTET, 1997. p. 106.
15. Decisão da Corte Constitucional italiana n. 63, de 1º de junho de 1966. Disponível em <http://www.cortecostituzionale.it/>. Acesso em 21 jun. 2006. Tradução nossa.
16. Decisão da Corte Constitucional italiana n. 63, de 1º de junho de 1966. Disponível em <http://www.cortecostituzionale.it/>. Acesso em 21 jun. 2006. Tradução nossa.
17. Acerca do regime da tutela real, Antonio Vallebona nota que "a propósito se fala de relações de trabalho estáveis ou resistentes, nas quais o trabalhador perde o temor reverencial causado pelo poder do empregador de dispensa livre ou a baixo custo e pode, assim, agir para a tutela dos próprios direitos já no curso da relação.". VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro. Il rapporto di lavoro. p. 424-425.
18. Vide as decisões da Corte Constitucional n. 174, de 12 de dezembro de 1972, n. 40 e 41, de 1º de junho de 1979; n. 42, 43 e 44, de 18 de junho de 1979 e n. 13, de 10 de fevereiro de 1981, citadas por PERONE. Giancarlo. Lo Statuto dei Lavoratori. p. 107.
19. Decisão da Corte de Cassação italiana n. 9.968, de 23 de junho de 2003. In Repertorio del Foro Italiano, ano de 2004, Roma, Il Foro Italiano, 2005. p. 1535. Tradução nossa.
20. Vide PORTO, Lorena Vasconcelos. As lutas sociais na Itália ontem e hoje. Trabalho e Movimentos Sociais. coord. Carlos Augusto Junqueira Henrique, Gabriela Neves Delgado, Márcio Túlio Viana e Patrícia Henriques Ribeiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Vide também DELGADO, Mauricio Godinho, PORTO, Lorena Vasconcelos. O Estado de Bem-Estar Social no capitalismo contemporâneo. O Estado de Bem-Estar Social no Século XXI. org. Mauricio Godinho Delgado e Lorena Vasconcelos Porto. São Paulo: LTr, 2007.
21. GOLÇALVES, Aroldo Plínio. A prescrição no processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 1987. p. 24-29.
22. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 382.
23. VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007. p. 1338.
24. VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. p. 1338.