Ativismo judicial em crise

A doutrina conceitua o ativismo judicial como "uma postura a ser adotada pelo magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdicional" ^[01]. Nesta senda vê-se claramente que o ativismo judicial é uma postura que ao ser adotada pelos exercentes da função jurisdicional, os faz recusar outra postura diametralmente oposta, qual seja, a "auto-restrição" judicial ou "moderação judicial".

Dworkin explica essa postura da seguinte forma:

... o programa da moderação judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a manutenção das decisões dos outros setores do governo, mesmo quando elas ofendam a própria percepção que os juízes têm dos princípios exigidos pelas doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas decisões sejam tão ofensivas à moralidade política a ponto de violar as estipulações de qualquer interpretação plausível, ou, talvez, nos casos em que uma decisão contrária for exigida por um precedente inequíoco. ^[02]

Assim, sendo um movimento contrário a tal postura, o "ativismo judicial" exige que os juízes sejam atuantes no sentido não apenas de fazer cumprir a lei em seu significado exclusivamente formal, mas exige audácia na interpretação de princípios constitucionais abstratos tais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, reivindicando, então, para si a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado preciso aos mesmos, concretizando-os, bem como julgar os atos dos outros poderes que interpretam estes mesmos princípios ^[03].

Esse processo de tomada dessa postura pode ser atribuído a vários fatores. Neste sentido leciona Gisele Cittadino:

Esse processo de ampliação da ação judicial pode ser analisado à luz das mais diversas perspectivas: o fenômeno da normatização de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas – seja em países europeus ou latino-americanos – e a conseqüente preocupação com o reforço das instituições de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministério Público; as diversas investigações voltadas para a elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política, fenômeno já descrito como "criminalização da responsabilidade política"; as discussões sobre a instituição de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional; e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e soberania popular. ^[04]

Contudo, expansão da ação judicial é marca fundamental das sociedades democráticas contemporâneas. O vocábulo ativismo, segundo investigação sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez, em 1916, na impressa belga, porém, foi consagrado nos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes ^[05]. Contudo, como leciona Dierle José Coelho Nunes, esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era defendida por vários estruturadores da socialização processual, desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 ^[06].

Na academia brasileira encontramos vários doutrinadores que defendem a empregabilidade do ativismo judicial, desde que de forma adequada, uma vez que pode contribuir para o aprimoramento da democracia ^[07], "especialmente quando aplica toda a extensão dos efeitos dos direitos fundamentais aos excluídos dos seus efeitos" ^[08], bem como já está consagrada esta tese no STF, em vários de seus julgados ^[09], mesmo com as advertências feitas por Dworkin, que assim leciona:

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. ^[10]

Ao contrário do que afirma Gisele Cittadino, que não entende que o vínculo entre ativismo judicial e cidadania ativa não pode considerar o direito como um entrave ao processo democrático. Ou seja, não significa que o processo de judicialização da política não tenha espaço em uma sociedade que valoriza a associação entre direito legítimo e democracia.

Neste ponto há que se questionar, como fez Dworkin: em que medida o ativismo judicial promove a democracia ou a corrompe? E, qual é o risco de se fundar uma nova aristocracia, consubstanciada no governo de juízes, uma juristocracia, exercitada sob o falacioso argumento de ser apenas uma atividade técnica de interpretação normativa, natural à função jurisdicional contemporânea? ^[11]

O que se verifica, então, é que as posturas do "ativismo" e da "auto-restrição" possuem imperfeições, mas que podem ficar anos a fio encobertas sob a forma democrática ^[12], pois permitem a ilegitimidade democrática, pela força esmagadora da maioria, que permite aos ocupantes temporários de cargos executivos e legislativos governar de modo a infligir obrigações desproporcionais a grupos socialmente minoritários ^[13]; e aquele por resultar em um tribunal paternalista, que ocupa o lugar dos processos políticos democráticos ao invés de promovê-los, e sentencia de morte a cidadania.

Diante deste dilema, várias propostas foram apresentadas e as que tiveram maior grau de repercussão são: 1) O "perfeccionismo" de Ronald Dworkin; 2) o minimalismo de Cass Sunstein; e 3) o procedimentalismo.

A nosso sentir as duas primeiras são defeituosas do ponto de vista do Paradigma do Estado Processual de Direito Democrático, pelas razões que serão apresentadas.

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O Perfeccionismo de Ronald Dworkin.

Notadamente a expressão "perfeccionismo" não é utilizada por Dworkin ^[14] para identificar seu próprio ponto de vista, até porque é uma expressão depreciativa ^[15]. Porém, Cass Sunstein a utiliza para classificar tal teoria:

Perfectionists agree with the statement that the constitution is binding, it is, after all, exactly what they want to improve. But they believe that the applicant is a legal question to make the document as best it could be through the interpretation of his abstract norms in a way that captures their ideals in the best light possible. ^[16]

Essa concepção é a idéia basilar da teoria dworkiana do romance em cadeia ^[17]. E o papel essencial do Juiz Hércules ^[18], que visando fornecer fundamentos racionais para as decisões judiciais, verificou a necessidade de constranger os juízes a tentar "apresentar o conjunto da jurisdição em sua melhor luz, para alcançar o equilíbrio entre a jurisdição tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prática" ^[19].

Para conseguir suportar esse fardo, os tribunais devem adotar o modelo de direito como "integridade", o qual nos traz a idéia de que a comunidade política está submetida não apenas às decisões políticas particulares explicitamente adotadas pelo legislativo e executivo, mas também pelo "sistema de princípios que essas decisões pressupõe e endossam" ^[20], que resulta em uma atividade jurisdicional forte ^[21].

Não é nossa intenção neste curto escorço, fazer justiça aos argumentos de Dworkin, mas sim reconhecer a importância de certas críticas, como as tecidas por Jeremy Waldron, que levanta dois pontos fundamentais, quais sejam: 1) como o próprio Dworkin aponta ^[22], é um tema fortemente controvertido a referência a princípios de moralidade, pois mesmo que rejeitemos o ceticismo moral restarão divergências sobre quais princípios morais são os corretos ^[23]; e 2) Em Hard Cases, em geral os tribunais decidem qual é a melhor teoria através da votação majoritária, ou seja, mediante o mesmo mecanismo utilizado por parlamentares para decidir suas questões ^[24].

E destas duas proposições parece ser real e totalmente tangível o risco verificado por Ingeborg Maus:

Quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social – controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social. ^[25]

E continua:

sujeita cada vez mais setores sociais à intervenção casuística de um Estado que, em nome da administração de crises ou de sua prevenção, coloca em questão a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo que a moralização da jurisprudência serve à funcionalização do direito, a Justiça ganha um significado duplo. A nova imago paterna afirma de fato os princípios da "sociedade órfã". Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autônomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. ^[26]

A essas constatações e às críticas recebidas de Habermas ^[27] e outros autores, Sunstein propõe uma nova postura judicial, que ele próprio denomina de "minimalismo judicial" ^[28].

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O Minimalismo Judicial de Cass Sunstein.

A grosso modo o "minimalismo" pode ser descrito por suas duas bases, quais sejam: 1) a procedimental, que versa sobre uma série de sugestões de caráter formal aos juristas para que evitem o emprego de argumentos filosoficamente densos e controversos ao confeccionar e motivar decisões judiciais concretas; e 2) a substancial, que promove pré-condições para o bom funcionamento de uma democracia constitucional deliberativa, ou seja, estabelece um conteúdo específico nas decisões, para responder às múltiplas vozes do público ^[29].

Ambas se colocam, assim, como pilares morais internos da democracia a qual exige "igualdade política, participação, deliberação racional e responsabilidade política" ^[30].

Assim, para essa postura, é recomendado que, sempre que possível, os tribunais evitem pronunciar-se sobre questões que não são imprescindíveis para o caso que tem em mãos. Devem, portanto, decidir, caso por caso, cada um a sua vez, e apenas naquilo que lhe é exigido, evitando, ao máximo, posicionar-se sobre controvérsias morais ou políticas que não sejam indispensáveis à solução do problema particular. ^[31]

Porém esta concepção parte de uma premissa que nos parece uma falácia lógica, qual seja: a de que os sistemas jurídicos modernos possuem "acordos teóricos incompletos".

Quando as pessoas divergem sobre alguma proposição (relativamente) de alto nível de abstração, elas podem ser capazes de concordar quando baixam o nível da abstração. Juízos teoricamente incompletos sobre casos particulares são o material ordinário do direito. E no direito, o ponto de acordo é na maioria das vezes extremamente particularizado [...] no sentido de que envolve um resultado específico e uma série de razões que não aventuram muito além do caso em questão. Teorias bastantes abstratas raramente surgem explicitamente no Direito ^[32].

Visa-se, assim, desestimular uma sobrecarga das tarefas das decisões judiciais e torna menos virulentos os prejuízos e menos freqüentes os erros do judiciário ^[33]. E para isso o autor taxa algumas posturas a serem adotadas pelos tribunais:

1) invalidar leis vagas precisamente porque elas permitem que funcionários da administração pública, ao invés de representantes eleitos, determinem o conteúdo do direito. 2) utilizar a doutrina da não delegação para exigir o juízo do poder legislativo ao invés do poder executivo. 3) invocar a doutrina da desuetude, a qual proíbe o uso de leis muito antigas que carecem de apoio público atual, para exigir maior apoio pela via da accountability e deliberação. 4) exigir que a discriminação seja justificada por referência a propósitos atuais ao invés de meramente hipotéticos, mantendo aberta assim a questão de se justificações seriam adequadas no momento em que oferecidas e fudamentadas de modo persuasivo na política. 5) tentar assegurar que todas as decisões sejam apoiadas por justificações aceitáveis publicamente ao invés do resultado exclusivo de posições poder e auto-interesse; […]. ^[34]

O que se verifica, então, apesar da breve exposição, é uma tentativa de reduzir a complexidade do discurso de aplicação, diminuir a complexidade da atividade jurisdicional, utilizando-se de um subterfúgio, como um avestruz que apenas oculta a cabeça, para se esconder do caçador, pois como afirma Niklas Luhmann: informação gera informação e, portanto, aumenta a complexidade social, que consiste em termos sistêmicos, nos processos pelos quais o conjunto de inter-relações entre os elementos do sistema são tão inúmeros, não sendo possível determinar a totalidade de suas interconexões. As sociedades modernas, assim, são eminentemente marcadas pela sua crescente complexidade, que proporciona a transição da forma de diferenciação por estratificação para a sociedade funcionalmente diferenciada. ^[35]

Assim temos que concordar com Dworkin, pois para o constitucionalista norte-americano, Sunstein não apenas corrompe algumas de suas teses (utilizando-se da teoria da falácia do espantalho, ou seja, criando algo diferente do real para melhor combatê-lo) como também não está apresentando nada mais do que um "caso especial" do "Direito como integridade" ^[36]

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O procedimentalismo.

Conforme ressalta Dierle Nunes Coelho, ao se realizar uma investigação nas diretrizes de funcionamento do sistema jurídico, não só no brasileiro, mas em toda América Latina, percebe-se que do juiz é exigida uma altíssima produtividade de decisões no menor espaço-tempo processual possível, chegando-se a torná-la critério constitucional objetivo de promoção por merecimento. Contudo, mesmo que possível a um juiz com formação extremamente plural antever os impactos de suas decisões, há a necessidade de se ofertar ao mesmo uma infra-estrutura idônea para tal ^[37].

Porém, colocar sobre o magistrado o ônus de tentar "imaginar" quais os efeitos de sua decisão para além das partes que serão atingidas por sua decisão, se mostra uma atividade hercúlea ^[38].

Neste sentido esclarecem, Dierle Nunes e Alexandre Franco Bahia:

A solução, quer nos parecer, apenas pode advir do próprio processo: a decisão do juiz deve ser tal que resulte da co-participação de todos os sujeitos processuais no processo. Assim, se, por exemplo, em um caso sobre saúde, se argumenta que a decisão vai implicar em danos ao erário público (e isso implicará na falta de recursos para outros usuários do sistema), tal não pode ser pressuposto, quer pelo juiz, quer pela Administração Pública, mas amplamente provado e debatido nos autos, de forma que o Poder Público, de forma transparente e clara, demonstre suas razões, em contraditório com o autor. O que se vê em boa parte das discussões e julgados, entretanto, são tentativas de fazer com que o juiz avalie, não o caso que tem diante de si, mas eventuais (e supostas) repecurssões "sociais, econômicas, políticas e jurídicas" de sua decisão. O problema dessa racionalidade está em que os direitos fundamentais não podem ser tratados em uma relação pragmática de custo-benefício.

Pensa-se, que a adoção da postura judicial "processualista democrática", como já defendido em outras obras ^[39], deve ser compatível com o paradigma do estado Processual de direito Democrático, que assim é explicado por Fazzalari:

O paradigma que será examinado aqui, é, a meu ver, o que deve ser acolhido. Além da vigência positiva, que nós da área não quereremos certamente negligenciar, isso devido a sua racionalidade interior (critério de preferência, credo, se o irracional for colocado sob controle). Sem negar que a historia caminha, esse modelo admite os valores fundamentais do nosso ordenamento – e, com eles, a todos aqueles que deles dependem: conseqüentemente a todo o ordenamento – de evoluir, sem ser obliterado e modificado; de modificar-se, mantendo seu núcleo incorrupto, isso é ao longo de uma trajetória assinalada por nossa escolha original. Agregarei aqui, que tal paradigma, na medida em que permite aos valores positivos viver e durar, supera, no concreto, a antinomia que se insinua em todos os valores: para os quais eles são, sim, históricos e factuais, mas devem, numa sociedade dada, servir de crítica dos valores, isso é dos critérios duráveis do ordenamento do agir. Mas há uma outra característica que dota este paradigma, e o impõe: e é a processualidade, a realização do trabalho da Corte constitucional mediante processo, isso é, no contraditório dos (uma parte representada dele) interessados e contrainteressados, conseqüentemente coram populo e com sua participação. Ocupei-me demasiadamente, num primeiro momento, em torno da categoria do processo, porque impõe aqui outros discursos. Arriscarei sozinho, mas fora de qualquer esquematização historicista, a tarefa que a historia quer – ou quer também – contínuo contraditório, conseqüentemente processo, para a convalidação dos valores: consistindo como o anteriormente colocado, na continuação da convivência. ^[40]

Assim, como elucida Dierle Nunes Coelho, ao invés de se depositar na magistratura as grandes esperanças dos heróis gregos de outrora, vez que esta "... se vê constrita a: a) administrar o processo sem formação para tal e b) a ofertar alta produtividade de decisões, sem auxilio técnico de nada ou de ninguém, com enorme qualidade e com antevisão dos impactos do provimento" ^[41], dever-se-ia, portanto, tomar medidas mais eficientes para se promover a melhoria qualitativa do sistema.

Dierle Nunes Coelho e Alexandre Franco Bahia sugerem, então, que:

Existe uma tendência da grande maioria dos sistemas processuais em se retirar do juiz a gestão do andamento dos procedimentos e a atribuir a um administrador judicial, deixando ao magistrado o cumprimento da sua função primordial: julgar. Em outro espectro, já está mais do que no momento de se perceber a diversidade de tipos de litigiosidade: a) individual ou "de varejo" ou "de baixa intensidade": sobre a qual o estudo e dogmática foram tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo lesões e ameaças a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo direitos coletivos e difusos, nos quais se utilizam procedimentos coletivos representativos, normalmente patrocinados por legitimados extraordinários (órgão de execução do MP, Associações representativas etc.); e c) em massa ou de alta intensidade: que dá margem a propositura de ações repetitivas ou seriais, que possuem como base pretensões isomórficas, com especificidades, mas que apresentam questões (jurídicas e/ou fáticas) comuns para a resolução da causa ^[42].

Outrossim, sugerimos outras adoções, essas mais amplas, mas que promovem a integração da atividade jurisdicional à democracia, quais sejam: 1) o entendimento de que os procedimentos jurisdicionais são estruturas técnicas que formam micro-sistemas replicantes do complexo ordenamento jurídico, que servem para dirimir conflitos interpretativos dos legitimados e que devem ser regidos pela instituição constitucional do processo (pela principiologia do contraditório, isonomia e ampla defesa); e 2) o entendimento de que o provimento jurisdicional, não pode ser concebido apenas, de forma simplista ou simplória, como um ato de vontade ou inteligência do magistrado, pois essas são concepções que reduzem a complexidade requerida da atividade jurisdicional, como faz a forma de defesa do avestruz. Assim provimento deve ser compreendido, de forma constitucional e processualmente adequada, como resultante processual-discursiva de um microssistema (procedimento) replicante de um único sistema jurídico (ordenamento) vivente, auto-conceituador de seu conteúdo, legitimante da integração social, por se colocar ante a "comunio opinio", para modificá-la ou se modificar, que utiliza para tanto a lógica de aplicação inferencionalista ^[43].

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Notas

1. Delgado, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr, p.319.
2. Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215.
3. Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215/220; E esclarece: "O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas [...]. Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim, por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso" (in Levando os Direitos a sério, p. 215), neste sentido por todos: OLIVEIRA, Claudio Ladeira de. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o "Minimalismo" de Cass Sunstein. Diritto & Diritto. Diritto brasiliano. Ragusa. 11 de dezembro de 2008.Disponível em: <http://www.diritto.it/all.php?file=27004.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011.
4. CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia, Revista Alceu, no. 9. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?from_info_index=9&sid=21>. Acesso em: 23 mai. 2011, pp. 105 – 113.
5. Dentre esses casos citamos: Lochner VS. New York (1945 U.S. 45 ^[1905]), que julgou inconstitucional uma lei que estabeleceu jornada de trabalho de no máximo 10 horas diárias durante a semana e de 6 horas diárias aos finais de semana, vez que feria a liberdade contratual dos empregados; Brown vs. Board of Education of Topeka (374 U.S. 483 ^[1954]), que pôs fim à doutrina apregoada pelo Estados sulistas da segregação racial desde 1896, determinando que os filhos de negros pudessem estudar em escolas públicas destinadas aos brancos. Gary McDowell explica que tal assunto não é novo para a política americana, vez que existe uma forte tendência no pensamento político desse país de enxergar o judiciário como uma instituição exterior ao Estado, mesmo sendo um órgão político. Haja vista, que tal reconhecimento serve para manchar o importante limite entre próprio e inapropriado no exercício do poder judicial. E desde Thomas Jefferson, que ao reclamar do Chief Justice John Marshall afirmava que: "a Constituição em suas mãos era nada mais do que um texto ambíguo, para ser explicado por seu sofisma para qualquer significado que poderia ser subserviente às suas maledicências pessoais"; Abraham Lincoln argumentou que o Chief Justice Rogert Taney, em sua opinião do Dred Scott, havia cometido uma violência óbvia num plano de linguagem que não aceita erros, o da Declaração de Independência; Durante a era Progressiva, o Senador Robert M. LaFollette caracterizava todos os juízes "como pequenos tiranos e déspotas arrogantes"; e o Presidente Eisenhower é citado como tendo concluído que em sua indicação de Earl Warren como Chief Justice da Corte Suprema foi maior erro que cometeu em seu mandato. (in A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67 -1982: Spring, p. 3)
6. KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1958.p. 25. Apud NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 23 abr. 2009. Segundo Dierle José Coelho Nunes: Klein idealizou as bases legais da socialização processual para todos os sistemas processuais ocidentais. (in.Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.)
7. É o que defende o Ministro do STF Gilmar Mendes: "Muitas vezes temos a tendência de criticar a atividade política e dizer que ela é muito lenta. É muito lenta porque é complexa. É difícil produzir o consenso. Mas quando perde um critério de razoabilidade, muito provavelmente vamos ser demandados e o Tribunal poderá se pronunciar"( Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2008 <http://www.conjur.com.br/2008-abr-24/gilmar_rebate_criticas_ativismo_stf_materia_politica?pagina=6>)
8. Delgado, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil, Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr. p. 322.
9. Como podemos verificar nas decisões da ADIN no. 2.530 de 24.04.2002, que declarou a inconstitucionalidade do §1º. do art. 8ª. da Lei 9.504/97, o RE no. 166.826-1/RS, sobre a interpretação e aplicação do art. 201, §§5º. E 6º, a ADPF 45/DF, o Rel. Min. Celso de Mello relata que o Supremo, devido à dimensão política outorgada a essa Corte, "...não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (...) - , sob pena de o Poder Publico, por violação positiva ou negativa da constituição, comprometer de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional"; as dez súmulas editadas, quais sejam: i) uso de salário mínimo como indexador (Súmula 4); ii) defesa técnica por advogado em processo disciplinar (Súmula 5); iii) remuneração de praças no serviço militar (Súmula 6); iv) não auto-aplicabilidade do artigo 192, parágrafo 3º da Constituição enquanto vigorou (juros reais de 12%) (Súmula 7); v) prescrição e decadência do crédito tributário (Súmula 8); vi) recepção do artigo 127 da Lei de Execução Penal (Súmula 9); vii) reserva de Plenário para afastar incidência de lei ou ato normativo (Súmula 10); viii) restrições ao uso de algemas (Súmula 11); ix) taxa de matrícula em universidade pública (Súmula 12) e x) vedação do nepotismo nos três Poderes (Súmula 13); a ADPF 54, em que se requereu interpretação, conforme a Constituição, dos artigos do Código Penal que tratam do aborto, para declarar que eles não incidem na hipótese de interrupção da gestação de fetos anencefálicos; Constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto); Vedação do nepotismo nos três Poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); Prisão por dívida. Virada na jurisprudência (HC’s 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurélio; RE’s 349.703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso); Demarcação de terras indígenas na área conhecida como Raposa Serra do Sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto); Inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello); Restrições ao uso de algemas (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio); Passe livre para deficientes no transporte coletivo (ADI 2.649/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia); Suspensão da Lei de Imprensa do regime militar (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto); Sigilo judicial e Comissões Parlamentares de Inquérito (MS 27.483/DF, Rel. Min. Cezar Peluso); e Isenção da Cofins sobre sociedades profissionais e revogação por lei ordinária (RE’s 377457/PR e 381964/MG, Min. Gilmar Mendes), são alguns exemplos que ressaltamos apenas para elucidação.
10. Dworkin, Ronald. O império do Direito, p. 451-452.
11. HIRSCHL, Ran. Leciona que: "The judicialization of politics now includes the wholesale transfer to the courts of some the most pertinent and polemical political controversies a democratic polity can contemplate. What has been loosely termed "judicial activism" has evolved beyond the existing conventions found in normative constitutional theory literature. A new political order – juristocracy – has been rapidly establishing throughout world". (Towards Juristocracy: the origins and consequences of the nex constitutionalism. Cambridge: Havard University Press, 2004, p.222) traduzido livremente como: "A judicialização da política agora inclui a transferência para os tribunais, por atacado, de algumas controvérsias as mais pertinentes e polêmicas políticas que um governo democrático pode contemplar. O que foi vagamente chamado de "ativismo judicial" tem evoluído para além das convenções existentes, encontradas na literatura, na teoria normativa constitucional. Uma nova ordem política - juristocracia - foi rápido estabelecimento em todo mundo."
12. Democracia é uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos óbvias e, exatamente porque óbvia, terminamos por não problematizá-la, supondo que todos atribuímos naturalmente a esse vacábulo o mesmo conteúdo semântico. Quando tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos pragmaticamente considerados óbvios sem que reflitamos sobre eles, ela se revela um imenso problema, uma vez que, no nível discursivo da linguagem, não há qualquer acordo acerca de sua significação, de seu conteúdo de sentido. (CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 220.)
13. No Estado Moderno há uma tensão entre o fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato estatal, e a exigência de uma legitimidade fundada na autodoação do próprio direito, ou seja, é o requisito de que as pessoas se sintam co-autoras das normas que as regem. Essa tensão inafastável, inerente o Direito moderno, exige que mesmo ditaduras empreguem justificações discursivas do tipo da elaborada por Carl Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legitimação, esse povo compacto, esse povo em bloco, pode prestar-se a usos retóricos bastante perigosos. No entanto, toda essa discussão levou mesmo, como disse Friedrich Muller, à clara noção de que povo é o resultado de todo um processo de institucionalização. (CARVALHO NETTO, Menelick de. In MAUES (Org.). Constituição e democracia. P. 218-219).
14. Que é muitas vezes confundido com um defensor do ativismo judicial sem sê-lo, por escritos anteriores às suas últimas construções, dentre elas citamos Freedom’s Law: the moral reading of the americam constitution, p.9, em que defende que a constituição de um estado democrático de direito incorpora princípios morais abstratos e que portanto tal constituição deve ser interpretada moralmente.Como quando defende: "Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral específica, a saber, a de que os homens têm direitos morais contra o Estado. As cláusulas difíceis […] como as clásulas do devido processo legal e da igual proteção, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais […]. Portanto, um tribunal que assume o ônus de aplicar tais clásulas plenamento como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questões de moralidade política e dar-lhes uma resposta." (In. Levando os Direitos a Sério, p. 231.
15. A essa concepção foram tecidas repostas por Dworkin à Sunstein, como pode ser visto em sua recente obra Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.49-74.
16. SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for américa, New York: Basic Books, 2005, p. 32 Traduzido livremente como: "Os perfeccionistas concordam com a afirmação de que a constituição é vinculante; ela é, afinal de contas, exatamente o que eles pretendem aperfeiçoar. Mas eles acreditam que a questão judicial recorrente é tornar o documento o melhor que ele poderia ser através da interpretação de suas normas abstratas de um modo que capta seus ideais sob a melhor luz possível"
17. "Imagine, então, que um grupo de romancista está comprometido em um projeto em especial. Eles tiram a sorte para determinar a ordem que cada um escreverá na peça. O número mais baixo escreve o capítulo da abertura do romance, que então é enviado ao número seguinte ao qual é transmitida a atribuição seguinte. Este deve adicionar um capítulo a esse romance, devendo escrevê-lo de forma a ir construindo um romance fazendo com que ele seja o melhor que ele (o romance) poderia ser. Quando termina seu capítulo, transmite então os dois capítulos ao romancista seguinte, que tem a mesma atribuição, e assim por diante. Agora cada romancista, menos o primeiro, tem a responsabilidade de interpretar o que tinha acontecido antes no sentido da interpretação que eu descrevi para um juiz do jusnaturalismo. Cada romancista deve decidir "como realmente são" os personagens; que razões realmente os guiam; qual o ponto ou o tema a ser desenvolvido na novela; como algum instrumento literário ou figura, consciente ou inconsciente usadas podem contribuir a este, e conseqüentemente devem ser prolongados, refinados, aparados, ou deixados de lado. Ele deve decidir tudo isto a fim de encaminhar o romance para uma direção ao invés de outra. Mas todas estas decisões devem ser feitas, de acordo com as direções dadas, sempre perguntando quais decisões fazem do romance que está sendo construído ser melhor como um romance propriamente dito." DWORKIN. ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165. tradução livre do original: "Imagine, then, that a group of novelists is engaged for a particular project. They draw lots to determine the order of play. The lowest number writes the opening chapter of a novel, which he then sends to the next number who is given the following assignment. He must add a chapter to that novel, which he must write so as to make the novel being constructed the best novel in can be. When he completes his chapter, he then sends the two chapters to the next novelist, who has the same assignment, and so forth. Now every novelist but the first has the responsibility of interpreting what has gone before in the sense of interpretation I described for a naturalist judge. Each novelist must decide what the characters are "really" like; what motives in fact guide them; what the point or theme of the developing novel is; how far some literary device or figure consciously or unconsciously used can be said to contribute to these, and therefore should be extended, refined, trimmed or dropped. He must decide all this in order to send the novel further in one direction rather than another. But all these decisions must be made, in accordance with the directions given, by asking which decisions make the continuing novel better as a novel".
18. "Eu tive que inventar um juiz mítico [mythical], chamado Hércules, com poderes super-humanos, até mesmo para contemplar qual seria a justificação completa que afetasse o sistema como um todo, como deveria ser (numa forma ideal). Juizes reais podem perceber somente o que nós chamaríamos de uma justificativa parcial do direito. Eles podem tentar justificar, sob algum conjunto de princípios, aquelas partes do pano de fundo legal que lhes parecem imediatamente relevantes, como, por exemplo, as decisões judiciais prévias [prior judicial decisions] sobre a recuperação dos vários tipos de danos em acidentes de automóvel. Não obstante, é necessário descrever isto como justificativa parcial – como uma parte do que Hércules faria sozinho [himself] – de maneira a enfatizar [emphasize] que, de acordo com esta idéia, um juiz deve levar em consideração uma relação da lei, que ele extrai e estuda como encaixado em um sistema muito maior, de forma que seja sempre relevante para ele expandir suas investigações, perguntando se as conclusões alcançadas são consistentes com o que deveria ter descoberto em seu estudo ampliado." Tradução livre de trecho do texto ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165.
19. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 112. ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165. ("Você deve então se perguntar qual interpretação faz com que o trabalho de arte seja o melhor como um todo, reconhecendo, da forma que você quiser, que o romance no qual a trama [plote] é inconsistente, ou de qualquer forma, faltar integridade é desse modo falho. Você deve perguntar se o romance ainda é melhor como um romance, lido como um estudo do pecado original, mesmo que agora ele deva ser considerado como algo que contenha alguns "erros" na trama [plote], do que seria se tive menos "erros", mas uma idéia menos esclarecedora da natureza humana."). tradução livre do original: "You must then ask yourself which interpretation makes the work of art better on the whole, recognizing, as you will, that a novel whose plot is inconsistent or otherwise lacks integrity is thereby flawed. You must ask whether the novel is still better as a novel, read as a study of original sin, even though it must now be regarded as containing some "mistakes" in plot, than it would be with fewer "mistakes" but a less revealing picture of human nature".
20. DWORKIN. O império do Direito, p. 255
21. "Um juiz que aceitar a integridade pensará que o direito que esta define estabelece os direitos genuínos que os litigantes têm a uma decisão dele. Eles têm o direito, em princípio, de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma única voz." (In: O império do Direito, p. 263 e semelhante in Uma questão de Princípios, p. 15)
22. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215-220
23. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, p. 149-208
24. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, p. 88-118.
25. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p. 186-187.
26. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p.200-201.
27. HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, Vol 1, p 23.
28. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999.
29. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi. Vide ainda a exposição de OLIVEIRA, Claudio Ladeira de. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o "Minimalismo" de Cass Sunstein. Diritto & Diritto. Diritto brasiliano. Ragusa. 11 de dezembro de 2008.Disponível em: <http://www.diritto.it/all.php?file=27004.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011.
30. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi.
31. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi.
32. SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 37
33. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 29-35
34. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 27
35. Luhmann. El Derecho de la Sociedad. 2005, p. 93; vide ainda Legitimidade pelo procedimento, p. 37.
36. in Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.37
37. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
38. FAZZALARI, Instituzioni, 2001, p. 403. La tentazione di "creare" fingendo d’"interpretare" si fà più forte nei periodi di "crisis del diritto", [...] ma deve igualmente – o a più forte ragione – essere esorcizzata, incanalando per le vie istituzionali il bisogno di um nuovo diritto: pena il graduale, ma definitivo sovvertimento della convivenza. Né può dirsi che il giudice sia costretto ad un’attività cretiva quando si tratti di colmare "lacune". Fermo che, nella realtà, i grandi ordinamenti, se non sono, completi, tendono allá completezza, [...] cio fermo, la ipotesi di vera e própria lacuna extrasistematica non impegna, né consente di per sé all’interprete di "farsi legislatore". Anche in tale ipotesi, o egli a tanto è abilitato dalla legge (cosi nell’ordinamento elvetico, il quale contiene uma "norma di chiura" in tal senso); oppure non lo è, ed allora non può procedere ad alcuna integrazione.Traduzido livremente como: "A tentação de ‘criar’ fingindo ‘interpretar’ se faz mais forte nos períodos de ‘crise do direito’ [...] mas deve igualmente – ou com maior razão – ser exorcizada, canalizando pelas vias institucionais a necessidade de um novo direito: sob pena de gradual, porém definitiva subversão da convivência. Nem se pode dizer que o juiz seja obrigado a uma atividade criativa quando se trate de preencher ‘lacunas’. Afirmo que, na realidade, os grandes ordenamentos, se não são completos, tendem à completude [...] afirmando isso a hipótese de verdadeira e própria lacuna extra-sistemática não leva, nem permite, por si, ao interprete ‘fazer-se legislador’. Mesmo em tal hipótese, ou ele para tanto foi habilitado pela lei (assim no ordenamento helvético, o qual contém uma ‘norma específica’ nesse sentido) ou mesmo não o é, e então não pode proceder a nenhuma interpretação.
39. CARVALHO, Carlos Eduardo Araujo. Fundamentação Racional das Decisões juíricas. in TAVARES, Fernando Horta (coord.), , Et. Al. Constituição, direito e Processo: Princípios Constitucionais do Processo.Curitiba: Juruá, 2007, p.59-122. Esta também é uma postura que vem ganhando força na academia americana como pode ser visto na obra MCDOWELL, Gary L. A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67, Spring: 1982.
40. FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004, p. 34 – Tradução livre do original: "Il paradigma fin qui esaminto, è, a mio avviso, da accogliere. Oltre che la vigenza positiva, che noi del mestiere non vorremo certo trascurare, esso ha dalla sua la intima razionalità (critério da preferire, credo, se l’irrazionale va tenuto sotto controllo). Senza negare che la storia cammina, quel modello consente ai valori fondamentali del nostro ordinamento – e, con essi, a tutti quelli che NE dipendono: dunque a tutto l’ordinamento – di evolversi, senza essere obliterati e stravolti; di cambiare restando incorrotti nel loro núcleo, cioè lungo uma traiettoria segnata dalla nostra scelta fondante. Aggiungerei, qui, che nel paradigma, in quanto consente ai valori positivi di vivere e durare, supera, nel concreto, l’antinomia che insidia tutti i valori: per cui essi sono, si, storici e fattuali, ma devono, nella società data, servire appunto da valori, cioè da criteri durevoli di orientamento dell’agire. Ma c’è um’altra caratteristica che dota quel paradigma, e lo impone: ed è la processualità, lo svolgersi dell’opera della Corte constituzionale mediante processo, cioè nel contradittorio di (uma parte deputata degli) interessati e controinteressati, quindi coram populo e com la sua partecipazione.Mi sono affaccendato fin troppo, prima d’ora, intorno alla categoria del processo, perchè infligga qui altri discorsi. Azzarderei solo, ma al di fuori di qualsiasi schematizzazione storicestica, l’assunto che la storia sia – o sia anche – continuo contraddittorio, dunque processo, per la convalidazione di valori: consistendo la posta nella continuazione della convivenza.".
41. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
42. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
43. CARVALHO, Carlos Eduardo Araujo. Legitimidade dos Provimentos:O Processo como Fundamento dos Sistemas Jurídicos nas Complexas Sociedades Democráticas Contemporâneas. No prelo, com direitos já cedidos à editora Juruá; BRANDOM, Robert. Articulating Reasons: An Introduction to Inferentialism. 2. edição. Cambridge/London: Harvard University Press, 2001, p. 8; e MARÇAL, Antonio Cota. O inferencialismo de Brandom e a argumentação jurídica. No prelo.