Ação declaratória de constitucionalidade

1 - Histórico

Um novo instrumento de provocação do controle concentrado de constitucionalidade nasceu para o nosso ordenamento jurídico com a Emenda á Constituição n° 3, de 17 de março de 1993, a qual institui a figura da ação declaratória de constitucionalidade (adcon). Esta emenda estabelece em seu art. 1º, alteração no art. 102 da Constituição Federal de 1988, acrescentando a este o § 2°, que assim dispõe:

ART. 102...................

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."

A elaboração desse instituto em sede constitucional lastreou-se nos estudos pioneiros realizados pelos eminentes juristas Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes.

Na origem de sua implantação encontra-se o desejo do governo de constituir um instrumento eficaz para atribuir á renovada produção legislativa, principalmente aquela de natureza administrativa-tributária-econômica, um certo caráter de estabilidade e observância perante as instâncias inferiores do Poder Judiciário. Os dissabores sucessivos experienciados com as reiteradas derrotas governamentais através principalmente das inúmeras liminares concedidas por todo o país, na maioria das vezes contrárias aos seus interesses, acabaram por induzir o governo de então a encampar a tese do novo instrumento. Tomando-se em conta a facilidade conquistada desde o advento da Constituição de 1988 de os cidadãos fazerem valer seus direitos e garantias perante o Judiciário e contra o Estado , e o fato evidente de isto implicar, como ainda implica, numa conseqüente multiplicação desordenada de decisões judiciais conflitantes, muitas das quais desfavoráveis aos interesses governamentais, resolveu-se inovar criando-se um mecanismo de observância obrigatória para os demais órgãos judiciários e administrativos. Um mecanismo visando claramente reforçar o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal em detrimento do controle difuso realizado incidentalmente pelos outros juízos e tribunais, evitando decisões conflitantes em temas constitucionais. Entre as principais vantagens apontadas como justificadoras de sua criação, ao invés de se reinstituir a avocatória, como cogitado á época  (1993), estavam:

"a) a competência do Supremo Tribunal Federal seria originária e não decorrencial; b) os motivos para sua proposição seria ´jurídicos´ e não meramente ´políticos´; c) não haveria interferência direta direta nas decisões de 1^ª instância suspendendo sua eficácia, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-se-ia com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva." (1)

Paira sobre a ação declaratória de constitucionalidade acesa e duradoura controvérsia entre os juristas, controvérsia nascida antes de sua própria instituição, e acirrada após sua promulgação. Até mesmo um dos co-autores dos estudos ensejadores do novo instituto, o prof. Ives Gandra Martins, após aprovado o texto da Emenda Constitucional voltou-se contundentemente contra ela. Segundo ele, a proposta original foi adulterada pelos deputados quando da aprovação do texto final, distanciando-se do modelo por ele idealizado, estando o novo instrumento eivado de inconstitucionalidade. Se as finalidades precípuas norteadoras de sua concepção consistiam em assegurar maior segurança jurídica, além de possibilitar maior celeridade e economia processuais nos pronunciamentos do Supremo Tribunal sobre determinada lei ou ato normativo federal, a figura que a final constava do texto da Emenda, de acordo com o eminente prof. Ives Gandra, converteu-se em:

" (...)instrumento tendente a suprimir garantias fundamentais, como o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, além de exterminar a função jurisdicional enquanto tal e ofender o princípio da separação de funções entre os Poderes da República, sendo, outrossim, incompatível com nosso sistema jurídico, inspirado pela presunção de validade da lei e do ato administrativo." (2)

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2) Legitimidade

O rol de legitimados ativos para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade inclui apenas o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República   (CF, art. 103, § 4º). Cabe unicamente ao Supremo Tribunal Federal a competência constitucional para processar e julgar a ação declaratória de constitucionalidade. Sendo de sua índole constituir processo objetivo unilateral, de acordo com o entedimento dominante, não há se falar em legitimado passivo. Neste aspecto, é de se perguntar por que não estender a legitimidade ativa para a ADCon, p. ex., a todos os demais legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade? Esta limitação ao número de legitimados ativos, remete-nos a uma série de questionamentos em torno a eventuais preferências ou discriminações na confecção da emenda relativamente ao instituto em questão, de forma a encampar esta quádrupla exclusividade, afinal vencedora. Inconforme com tal procedimento é a dicção de Rogério Cruz e Tucci, ao assinalar que

"a restrição imposta pela Emenda nº 3 à legitimação ad causam exsurge como inegável cerceamento ao acesso à Justiça. Tal aspecto, com efeito, constitui um verdadeiro retrocesso à socialização da legitimação para agir que plasma todo o texto da Carta de 1988. E, por outro lado, afronta, a toda evidência, o regramento da igualdade de todos perante a lei, ou da isonomia, insculpida no art. 5º, I da Constituição Federal, e dirigida, indistintamente, a todos os poderes do Estado." (3)

Se, de fato, esta atitude não condiz com o espírito democrático expresso nos princípios regentes da Constituição-cidadã, é de se propugnar por medidas na vertente de se unificar a disciplina do controle de constitucionalidade efetuado pelo Supremo Tribunal Federal.

Consoante o voto vencedor do ilustre Ministro Moreira Alves, proferido em questão de ordem relativa à ADCon nº 1-1/DF, o Procurador-Geral da República deverá oferecer parecer prévio, atuando de toda sorte como custos legis, vez que a Constituição exige sua audiência "em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal" (CF, art. 103, § 1º). Paralelamente, nos termos do mesmo voto, entendeu-se desnecessária a intervenção do Advogado-Geral da União, porquanto

"no processo da ação declaratória de constitucionalidade, por visar à preservação de constitucionalidade do ato normativo que é seu objeto, não há razão para que o Advogado-Geral da União atue como curador dessa mesma presunção. Aliás, o silêncio da Emenda Constitucional nº 3 a esse respeito, não obstante tenha incluída um § 4º no art. 103 da Carta Magna, é um silêncio eloqüente, a afastar a idéia de que houve omissão, a propósito, por inadvertência."  (4)

Adotou-se, por extensão da disciplina inerente aos procedimentos das ADIns - aplicável ao processo objetivo da mesma espécie que representa a ADCon - o entendimento de que o requerente não pode desistir da ação proposta; a causa de pedir não se circunscreve aos fundamentos constitucionais alegados pelo requerente, podendo incluir todas as normas da Constituição Federal; não se admite assistência; e ainda, pode-se prescindir das informações provenientes dos Poderes ou Órgãos editantes do ato normativo atacado.

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3) Natureza Jurídica

De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, a ADCon possuiria a natureza de processo objetivo, ou seja, um processo de controle de normas em abstrato, não se prestando, portanto, a tutelar a prestação jurisdicional de conflito de interesses em que haja necessariamente a presença de partes antagônicas, mas à aferição da validade ou não de atos normativos dos Poderes constituídos em face da Constituição. Considerando este aspecto diferencial de sua natureza jurídica, em contraposição aos elementos e princípios informadores dos processos subjetivos   (inter partes), não haver-se-ia por bem aplicar a processos objetivos as garantias processuais constitucionais ordinárias (acesso ao Judiciário, devido processo legal, contraditório e ampla defesa) que dizem respeito unicamente a processos concretos destinados á defesa de interesses individuais. Relativamente à alegada ofensa a tais princípios por parte da ação declaratória de constitucionalidade, assim defendeu suas peculiaridades o Min. Moreira Alves em seu voto vencedor, in verbis:

"Num processo objetivo, que se caracteriza por ser um processo sem partes contrapostas, não tem sentido pretender-se que devam ser asseguradas as garantias do princípio do contraditório e da ampla defesa de interesses individuais juridicamente protegidos, que pressupõem a contraposição concreta de partes cujo conflito de interesses se visa a dirimir com a prestação jurisdicional do Estado. Nos processos objetivos de controle concentrado em abstrato de atos normativos não há prestação jurisdicional ínsita do Poder Judiciário e que pressupõe direta ou indiretamente, conflito de interesses a ser dirimido, mas meios do exercício de forma específica de jurisdição - a jurisdição constitucional - que se traduz em ato político de fiscalização dos Poderes (inclusive do Judiciário) quanto à conformidade, ou não, à Constituição dos atos normativos por eles editados." (5)

Na mesma trilha de pensamento a lição de Gilmar Ferreira Mendes, para quem a ação declaratória de constitucionalidade constitui processo objetivo unilateral, não-contraditório, sem partes, no qual embora exista requerente (um dos titulares relacionados no art. 103, § 4º da CF), não existe requerido, consistindo a seu ver, "numa ação direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado" (6).

Sem embargo de tão douto magistério, há controvérsias quanto a isto, senão vejamos: o número de legitimados ativos para propor esta última excede consideravelmente aqueles previstos para a ação declaratória de constitucionalidade, que só contempla quatro titulares: o Presidente da República, a Mesa da Câmara, a Mesa do Senado e o Procurador-Geral da República. Mais ainda, atribuiu-se efeito vinculante apenas ás decisões proferidas em ação direta de constitucionalidade. Fato este ensejador de situações simultaneamente curiosas e contraditórias em termos lógicos.

As decisões proferidas no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, quer seja declarada procedente ou improcedente, concluindo pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, possui eficácia contra todos, mas não produz efeito vinculativo, o que implica na possibilidade de as demais instâncias do Poder Judiciário poderem prosseguir julgando em sentido contrário. Restando ás partes nestas circunstâncias apenas recorrer em via de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal a fim de ver respeitada sua decisão na Adin acerca do ato normativo que dela foi objeto. Relativamente á decisão proferida no bojo de ação declaratória de constitucionalidade, se a final julgada improcedente, com a conseqüente inconstitucionalidade do ato normativo questionado, esta vincula obrigatoriamente os demais órgãos judiciários.

Em resumo, a inconstitucionalidade pronunciada no curso de Ação de Inconstitucionalidade opera eficácia erga omnes, mas não efeito vinculante, ao passo que, se declarada em Ação de Constitucionalidade não só produz sua eficácia contra todos como vincula as demais instâncias, restringindo grandemente o controle difuso de constitucionalidade exercido pelos outros órgãos judiciais. Após regularmente prolatada decisão em Ação Declaratória de Constitucionalidade de observância compulsória para as demais instâncias judiciárias, nos casos sob seu julgamento, estas se recusarem a cumpri-la, as partes atingidas poderão valer-se do instituto da reclamação (CF, art. 102, inciso I, l) perante o Supremo Tribunal, de modo a ver garantida a autoridade de seu decisum.

Por conseguinte, é discutível se a Ação Declaratória de Constitucionalidade constitui uma mera "ação direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado" (sic). Acrescente-se ainda, no terreno das singularidades destes institutos aparentemente análogos, exposição de Djanira Radamés de Sá sobre uma possibilidade curiosa a que se dá margem com a co-existência de ambos:

"E na hipótese de, relativamente a determinada lei ou ato normativo serem ajuizadas tanto uma Ação Declaratória de Constitucionalidade quanto outra de inconstitucionalidade, estar-se-á diante de uma situação bizarra, posto que, não se cuidando de litispendência - há impossibilidade de ocorrência da tríplice identidade preconizada pelos §§ 1º a 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil -, e na ausência de qualquer outra causa extintiva do processo, ambas devem ter curso regular. Assim, sendo a ADIn julgada procedente, dita lei ou ato normativo terá sua inconstitucionalidade declarada sem produção de efeito vinculante e, por lógica conseqüencia, a ADCon será julgada improcedente, gerando tal decisão, que é de declaração de inconstitucionalidade como a outra, efeito vinculante." (7)

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4) Finalidades

Como já tivemos ocasião de nos reportar, a ADCon surgiu do interesse do governo de unificar o entendimento jurisprudencial acerca de questões controvertidas de âmbito nacional, a nível de controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Por intermédio da qual a União objetivaria desfazer decisões proferidas em processos concretos contrárias aos seus fins, na esfera do controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes e tribunais inferiores, e prestigiando a via principal constituída pelo processo objetivo da ADCon. Visando, de um lado, reforçar a presunção relativa de constitucionalidade de que goza toda lei ou ato normativo em seu nascedouro; e, de outro, impugnar rápida e eficazmente um grande número de ações em que haja controvérsia constitucional em matérias de relevância para as políticas de Estado, desconstituindo os efeitos de decisões judiciais em processos concretos sempre que refratárias aos particulares interesses governamentais. Para que tal desiderato fosse realmente logrado, houve-se por bem atribuir efeito vinculante às decisões proferidas nas ADCons, de forma a que uma única decisão proferida em sede de controle concentrado tivesse o condão de sustar a eficácia de toda e qualquer julgado de juízos e cortes inferiores, além de decisões administrativas do Poder Executivo, em sentido diverso.

Razão assiste a José Afonso da Silva, na esteira do pensamento norteador da inserção do novo instrumento em nosso ordenamento jurídico, ao afirmar que a Adcon "se destina a tutelar direito subjetivo da União, já que a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses". (8)

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5) Repercussões na esfera da magistratura e dos jurisdicionados

A ação declaratória de constitucionalidade já nasceu para o mundo jurídico sob o signo da controvérsia e da crítica, e continua a ser empregada sob as vistas inconformadas de múltiplos setores da comunidade jurídica. E, isto se deve em grande medida à inovação a ela ínsita consistente na atribuição do efeito vinculante de suas decisões definitivas de mérito. A adoção do efeito vinculante, traz consigo a imperiosa necessidade de observância obrigatória por parte de todos juízos, tribunais inferiores e órgãos do Poder Executivo. A desobediência por qualquer destes órgãos possibilita o imediato emprego do remédio da reclamação (CF, art. 102, inciso 1, L), com vistas a se preservar a autoridade do decisum do Supremo Tribunal Federal. Sendo certo que sua principal utilidade consiste na defesa de interesse público de natureza política da União, notoriamente naquelas matérias em que há um vasto número de decisões a ela desfavoráveis, seria de se temer por um uso desmedido de tal poder de forma a cercear direta ou indiretamente diversas garantias constitucionalmente asseguradas. Ainda mais em se considerando o quanto nem sempre interesses governamentais em matérias relevantes coincidem com os dos cidadãos em geral.

Embora não haja sido largamente utilizada pelo Poder Público, como se temia inicialmente, para a consecução de sua finalidade precípua, nas poucas vezes que o é, dá mostras do poderio de que se reveste o efeito vinculante. O caso, por exemplo, da decisão liminar do STF proferida na ação declaratória de constitucionalidade n° 4, vedando a concessão de antecipação de tutela em ações que envolvam pagamento a servidores públicos, é bastante ilustrativo. Uma única decisão, proferida em medida cautelar, suspendeu a eficácia de todas as demais decisões proferidas em instâncias inferiores contrárias aos interesses governamentais nesta particular matéria.

É fato que o abuso em sua utilização tende a ensejar uma série de situações desconfortáveis tanto para os magistrados de instâncias inferiores como para os jurisdicionados. Para os primeiros, porque jaz a sensação de desprestígio e diluição do exercício de seu poder jurisdicional, visto que a ADCon com efeito vinculante traz o poder ínsito de sustar todos os julgados proferidos no âmbito do controle difuso, substituindo-os por uma única decisão emanada da Suprema Corte no controle abstrato ou concentrado das leis ou atos normativos. Ademais, tal circunstância poderia conduzir a um virtual engessamento dos debates e discussões na seara jurídica, posto que a prerrogativa do magistrado de exercer o seu munus de julgar segundo os ditames de sua consciência restaria seriamente comprometido em razão de um entendimento pré-fixado, nascido de uma controvérsia necessariamente restrita.

Em se tratando dos jurisdicionados, é certo que se, por um lado, traz o efeito vinculante maior segurança e estabilidade ao Direito, evitando julgados contraditórios, por outro poderá inibir o livre acesso à Justiça, vez que conhecendo-se a decisão da ADCon saber-se-à de antemão o resultado possível de todas as futuras demandas. Dificulta senão impede o exercício das garantias do contraditório e do devido processo legal, ao retirar por meio de atividade substitutiva, o poder decisório do juiz em processos subjetivos a ele submetidos, transferindo-os para a órbita do processo abstrato objetivo, onde não há partes, e nem contraditório. Relativamente ao instituto da ampla defesa, com efeito, ao julgar as ações declaratórias de constitucionalidade o Supremo Tribunal decidirá sem que qualquer integrante da sociedade que esteja discutindo a matéria em instâncias inferiores possa integrar o processo. Tomada a decisão, automaticamente estarão encerrados os debates jurídicos sobre a questio juris nas demais instâncias, porquanto o efeito vinculante prejudicará o seguimento de todas as ações pertinentes em curso cuja dicção seja diversa da nela contida.

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NOTAS

1. Martins, Ives Gandra da Silva & Mendes, Gilmar Ferreira  (orgs.) Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 121.
2. Op. cit., p. 123.
3. Op. cit., p. 149.
4. Op. cit., p. 203.
5. Op. cit., p. 199-200.
6. Gilmar Ferreira Mendes, op. cit., p. 56.
7. Sá, Djanira M. Radamés de. Súmula Vinculante - análise crítica de sua adoção. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1996, p. 74.
8. Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 61.

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BIBLIOGRAFIA

1. Diniz, Antonio Carlos de Almeida. Súmula de Efeito Vinculante. Rio de Janeiro, inédito, 1999.
2. Mendes, Gilmar F. Controle de Constitucionalidade - aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.
3. ________________Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
4. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 6^ª ed., 1999.
5. __________________Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997.
6. Sá, Djanira M. Radamés de. Súmula Vinculante - análise crítica de sua adoção. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1996.
7. Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 16^ª ed., 1999.
8. Silva Martins, Ives Gandra & Mendes, Gilmar F.  (orgs.). Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1995.
9. Slaibi Filho, Nagib. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994.