Participação nos lucros ou resultados e o poder normativo da Justiça do Trabalho

A participação nos lucros ou resultados vem ganhando espaço na pauta de negociações entre empresas e trabalhadores. Este aumento de importância deve-se, principalmente, ao incentivo dado pela Constituição Federal de 1988 que expressamente a desvinculou da remuneração, maior entrave verificado para sua instituição nas regulamentações anteriores. Entretanto, o alargamento de sua aplicação tem, também, gerado um aumento dos problemas que cercam o instituto. Socializar lucros está longe de ser um tema tranqüilo e o Judiciário Trabalhista vem recebendo um número crescente de dissídios coletivos onde se pleiteiam a própria instituição da PLR, como também a revisão de suas cláusulas. Para analisar a possibilidade de sua instituição, ou mesmo revisão, através de sentença normativa, torna-se necessário realizar uma incursão nas tendências de flexibilização das relações de trabalho, na natureza jurídica da PLR e nos limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho.

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I – FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O Direito do Trabalho, dentre todos os ramos do Direito, é dos mais dinâmicos, justamente para acoplar-se ao dinamismo das relações entre o capital e o trabalho. Vejam-se casos como da assimilação legislativa da gratificação natalina, dos contratos de trabalho por obra certa, do consórcio de empregadores rurais, entre tantos outros.

Não se olvide que o inexorável processo de globalização e integração das economias mundiais determina um ambiente produtivo extremamente competitivo. Nesse contexto, o Direito do Trabalho não pode ficar engessado e preso a dogmas, afastando investimentos e acabando por gerar em outros países os empregos que aqui poderiam ser gerados ou jogando grande parte do mercado de trabalho na informalidade, como já acontece.

Frise-se que não é o caso de se falar em flexibilização das leis trabalhistas, mas sim de flexibilização das relações de trabalho. Como também não é o caso de se falar em prevalência do negociado sobre o legislado, mais sim de prevalência do fato social sobre o legislado. Por óbvio que este fato social, para servir de legítima fonte material do Direito do Trabalho deve corresponder a um justo processo de atualização das relações trabalhistas, sem malferir normas de ordem pública, tais como dispositivos antidiscriminação ou que tratem de segurança e higiene do trabalho.

Deste modo, deve o intervencionismo estatal restringir-se aos campos onde o interesse público sobressaia, como os acima citados, permitindo-se um sistema de auto-regulamentação das relações laborais, pelas próprias partes interessadas, por meio da negociação coletiva ^[01].

E qual seria o campo de atuação desta auto-regulamentação? Justamente onde predomine o interesse meramente particular ou da categoria. A via é dada pela própria Constituição Federal ao admitir flexibilizar normas relativas à remuneração e à jornada de trabalho. Este é o norte, esta é a vontade do legislador constitucional e, como tal, da Nação.

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II – A PLR COMO INSTRUMENTO DE FLEXIBILIZAÇÃO

O Direito Empresarial trata a mão-de-obra apenas como mais um dos fatores de produção, os quais se agrupam sob a batuta do empresário sem, contudo, perderem a estanqueidade que os configuram como um elemento à disposição do empreendedor, que examinará separadamente o custo de cada um para elaboração do cálculo empresarial.

Essa divisão é alimentada pela idéia do histórico antagonismo existente entre o capital e o trabalho, expressa na locução luta de classes, disseminada por Marx e Engels na clássica obra "Manifesto do Partido Comunista". A hegemonia do capitalismo como sistema econômico mundial fez acirrar os embates travados entre o capital e a força de trabalho. Este antagonismo refletiu-se dentro do contrato de trabalho e acabou por criar uma (falsa) premissa de que ao empregador interessa maior produtividade e menores salários, enquanto que ao empregado interessa maior salário e menos trabalho.

De fato, cada parte contratante tem seus interesses predominantes, mas não é verdadeiro que estes sejam antagônicos. Ora, tanto ao empregado quanto ao empregador interessam obter maior rendimento de suas atividades e, como são elas necessariamente interdependentes, tanto a um quanto a outro interessa também proporcionar maior rendimento a esta atividade. É um círculo virtuoso que só precisa ser incentivado.

A Participação nos Lucros ou Resultados pode cumprir muito bem este papel de integração entre o fator capital e o fator mão-de-obra. Participar lucros aos empregados ou fornecer-lhes remuneração diferenciada pela obtenção de metas pré-estabelecidas torna o empregado mais que um mero fator de produção, mas em parte interessada no sucesso do empreendimento. O retorno ao empregador é certo, pois somente despenderá maior remuneração se alcançadas as condições favoráveis estabelecidas em comum.

A integração capital/trabalho é a vontade latente por trás do instituto. Esta vontade é expressa no art. 1º da Lei nº 10.101/00, que tem a seguinte redação:

"Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição."

Aplauda-se, neste ponto, o acerto do diploma regulador ao instituir os atores sociais envolvidos – detentores do fator capital e detentores do fator trabalho – como partes soberanas para promoverem o entendimento direto sobre os meios de instituição e execução da PLR. Dificilmente um diploma legal, que por definição há de ser impessoal e genérico, poderia reger as mais variadas situações e peculiaridades dos diferentes setores econômicos e das diferentes empresas que o compõe.

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III – A PLR COMO FERRAMENTA GERENCIAL

É notável observar que a PLR, a um só tempo, promove os ideais capitalistas de obtenção de lucros crescentes, unindo-os, em certa medida, aos ideais socialistas de entregar os meios de produção à classe proletária. Participar dos lucros ou metas é, de certa forma, participar da gestão empresarial. Cria-se, assim, uma premissa – agora verdadeira – de que a única justificativa aceitável para o direito ao lucro é ter contribuído para que ele exista ^[02].

Contudo, pagar-se PLR como mero encargo contraria a própria razão de ser do instituto. Isto consiste em uma inescusável falta de visão do empreendedor, a começar que a instituição do programa de participação nos lucros ou resultados não é obrigatória ^[03]. Embora esteja arrolado na Constituição Federal como um direito do trabalhador, sua instituição se dará por instrumento negociado ^[04], o que de plano afasta qualquer sombra de obrigatoriedade. Note-se que raciocínio contrário levaria até microempresas a obrigação de instituir um programa de PLR, o que poderia transformar o empregado em um quase sócio, em empresas com um ou dois empregados apenas.

Divisar a PLR como um encargo é desprezar seu imenso potencial como instrumento capaz de motivar os empregados, desenvolvendo um programa de participação nos lucros ou resultados bem arquitetado e realizado.

Muitos empregadores temem a exposição de dados contábeis, porém, tal temor não tem razão de ser, vez que um planejamento bem feito facilmente evitaria esta exposição de dados. Pode-se, contudo, simplesmente evitar a abertura da contabilidade da empresa criando-se um programa de metas (resultados), o que, em termos gerenciais, é até melhor para o controle dos objetivos a serem atingidos.

Grandes empresas já vêm utilizando os chamados PPR’s ou Programas de Participação nos Resultados, tais como: Basf, Papaiz, Philips, Maxxion (ROSA, 2006, p. 92-94) ^[05].

Abrir mão desta ferramenta de gestão não só do pessoal como dos objetivos do empreendimento é perder a chance de atingir produtividade crescente, conjugada com pessoal motivado e satisfeito com sua empresa. Cabe, aqui, acrescentar os dizeres do Magistrado Eduardo de Azevedo Silva em artigo publicado na Revista Trabalho e Processo, in verbis:

"Afinal, a participação nos lucros deve incutir no trabalhador o ânimo de colaborar com o aumento da produção e da eficiência, deve levá-lo a interessar-se pelo destino da empresa, a integrar-se a ela, a completá-la. Deve, enfim, impulsioná-lo, motivá-lo." ^[06]

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IV – FORMAS DE INSTITUIÇÃO DA PLR

Como já adiantado em linhas pretéritas, a PLR deve ser implantada de forma autônoma e horizontal, onde as partes interessadas ajustarão em igualdade de condições a instituição do programa e os seus métodos de consecução. Neste sentido é artigo 2º, caput, e incisos I e II da Lei nº 10.101/00, abaixo transcrito:

"Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – Convenção ou acordo coletivo.

§ 2º - omissis

§ 3º - omissis"

Na hipótese do inciso I, o acordo daí advindo não poderá ser denominado como acordo coletivo por não decorrente de uma negociação coletiva, pois esta exige a participação do sindicato profissional, motivo pelo qual o instrumento não é depositado na Delegacia Regional do Trabalho e sim no próprio sindicato ^[07].

Se não é acordo coletivo o que seria? Disse o Prof. Arion Sayão Romita tratar-se de acordo de natureza individual tratado de forma plúrima ^[08]. Nada mais é do que o indivíduo empregado elegendo um seu representante para negociar com o empregador. Vários empregados agindo assim formarão um acordo plúrimo de vontades individuais.

O inciso II não suscita maiores dúvidas, apenas tendo relevo que uma convenção coletiva padece dos mesmos problemas que uma regulamentação completa pela lei, ou seja, não poderá adaptar-se a todas as peculiaridades das diferentes empresas de sua base de formação. O acordo coletivo, por este motivo, realiza melhor os fins visados pelo instituto PLR. Frise-se, por oportuno, que a experiência vem demonstrando que a PLR é mais bem tratada em acordo coletivo específico, destacado do acordo coletivo de regras gerais, o que proporciona um melhor debate sobre metas a serem batidas ou percentuais de lucros a serem distribuídos.

Da explanação pode-se concluir que é melhor instituir o programa de forma bem específica, através de comissão interna ou de acordo coletivo específico. Porém, como dito antes, o acordo obtido através da comissão interna terá natureza individual, ainda que plúrimo, aderindo assim ao contrato de trabalho. As regras estabelecidas em acordo coletivo têm vigência apenas enquanto viger o próprio acordo que lhe serviu de veículo ^[09], o que lhe empresta visível vantagem sobre as demais formas de instituição da PLR.

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V – A DUALIDADE ENTRE VERBA SALARIAL E VERBA INDENIZATÓRIA

A análise da natureza jurídica de qualquer verba paga ao empregado em decorrência do contrato de trabalho acaba sempre descambando para sua caracterização como salarial ou indenizatória e tal se dá em virtude dos eventuais reflexos em outras verbas contratuais e para a verificação da incidência de tributos sobre a folha salarial.

Esta primeira análise é de um pragmatismo formidável. Sob este enfoque, a caracterização da natureza jurídica de uma prestação fornecida pelo empregador ao empregado tem como utilidade prática a distinção entre sua natureza salarial ou não salarial. De fato, assim definido, pode-se, de plano, verificar os consectários legais daquela prestação.

O próprio Tribunal Superior do Trabalho classificou a PLR meramente como verba de caráter salarial em sua Súmula 251, por entenderem estar ela enquadrada no parágrafo 1º do art. 457 da CLT, encaixando-a na figura genérica das gratificações ajustadas.

A Constituição Federal de 1988 expressamente desvinculou a PLR da remuneração, o que acabou por determinar o cancelamento da referida súmula. Poder-se-ia dizer que até o legislador constituinte tomou partido nesta discussão ao classificá-la como não salarial, mas parece mais acertado dizer que sua intenção foi de extinguir o equivocado enquadramento salarial que lhe fora atribuído.

Ora, a discussão da natureza jurídica da PLR não tem fundamento apenas para caracterizar sua natureza salarial ou não. Vendo o problema apenas por este aspecto, não será possível chegar à resolução do problema proposto – a instituição ou não da PLR por meio de sentença normativa. Em verdade busca-se mais que isso. Com o perfeito enquadramento do instituto em seu gênero, será possível uma conclusão acerca do problema que motiva estas linhas, como também, verificar se ela pode ou não ser tomada como prestação salarial.

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VI – A QUESTÃO TRIBUTÁRIA

A Constituição Federal de 1988 expressamente desvinculou da remuneração a Participação nos Lucros ou Resultados, conforme redação de seu artigo 7º, XI. Embora este dispositivo remeta a matéria nele tratada à regulamentação em lei infraconstitucional, a jurisprudência inclinou-se no sentido de que a parte que trata da desvinculação era auto-aplicável, por isso o TST cancelou a Súmula 251.

O Plano de Custeio da Seguridade Social, Lei nº 8.212 de 24.06.1991 estatuiu que a participação nos lucros e resultados não integra o salário de contribuição, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica ^[10].

A Lei nº 10.101 de 19.12.2000, regulamentou o instituto PLR e reafirmou que esta não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ^[11]. Porém, mais a frente, a lei determina que a parcela PLR seja tributada na fonte e em separado dos demais rendimentos recebidos pelo empregado, para fins de imposto de renda ^[12].

Isto quer dizer que a PLR tem, sim, caráter retributivo e, como tal, constitui renda tributável. Mas o dispositivo constitucional, ao desvinculá-la da remuneração, afastou a incidência dos tributos que recaem sobre a folha de pagamento, mormente, o recolhimento previdenciário. Isto constitui uma imunidade tributária objetiva e esta é a natureza jurídica atribuída ao instituto em exame para fins tributários ^[13].

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VII – A CARACTERIZAÇÃO DE SUA NATUREZA

O estabelecimento da natureza jurídica não é uníssono na doutrina. Longe disso. Nos mais variados autores que trataram do assunto, houve a atribuição das mais variadas naturezas à Participação nos Lucros ou Resultados. Vejamos:

"Sua natureza equivale a uma ‘técnica de incentivo’ e, por força de preceito constitucional, não integra o salário, tampouco a remuneração para nenhum efeito legal." ^[14]

"... a natureza jurídica da participação nos lucros seria uma forma de transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade, ou seja, poderíamos dizer que teria uma natureza mista ou sui generis, uma prestação aleatória, dependente da existência de lucro." ^[15]

"Constituem um pagamento não salarial cuja natureza jurídica é expressada pelo seu nome, participação nos lucros." ^[16]

"A nosso ver, embora não se trate de componente da remuneração, a instituição da participação nos lucros ou resultados constitui um benefício de natureza trabalhista, ainda que atípico, pois decorre da existência do contrato de trabalho entre empresa e empregado." ^[17]

"Trata-se de uma prestação aleatória condicionada que não integra o salário por força do inciso XI do art. 7º da Constituição Federal." ^[18]

"Peculiaríssima em sua natureza e em sua finalidade, a participação nos lucros não induz a um contrato de sociedade entre o empregador e o empregado, já que da relação prestatória adicional e aleatória que ela representa não resulta um contrato de sociedade,. .." ^[19]

Da compilação feita acima se pode destacar alguns pontos nos quais ocorre certa concordância. Por exemplo, sua natureza peculiaríssima (sui generis), sua natureza aleatória e sua natureza de prestação.

Esta natureza atípica vem do fato de sua desvinculação da remuneração, não obstante seu caráter retributivo, tanto que há retenção do imposto de renda.

A natureza aleatória advém da incerteza do resultado ou do lucro. O resultado ou o lucro almejado e ajustado é condição futura e incerta.

Sua natureza de prestação decorre do ato de dar ou fazer o que se ajustou em um contrato ou quantia que se paga a cada prazo ^[20].

Tais elementos ajudam a sintetizar a natureza jurídica do instituto, porém, se é parcela de caráter aleatório, tal condição, de per si, retira-lhe a natureza salarial. Ora, salário não pode ser incerto, fortuito. A habitualidade que se espera do salário ou da remuneração não condiz com a álea inerente à participação nos lucros ou resultados. Então, se a caracterização da natureza jurídica deve ser expressa de modo sintético, basta que conste o caráter aleatório da parcela, sendo redundante falar-se no caráter não salarial.

Contudo, há uma faceta, de suma importância, não abordada nas citações acima transcritas. Trata-se do procedimento negocial para instituição da parcela. A PLR decorre de um ajuste de vontades, ou seja, é um negócio jurídico e isto é ponto característico de sua natureza.

Após esta análise poder-se-ia ousar dizer que a PLR tem natureza jurídica de prestação aleatória e negocial, o que, de certo modo, sintetiza os ensinamentos passados pelos doutrinadores acima transcritos.

E é esta natureza que lhe é inerente que diferencia a PLR de institutos assemelhados. Por isto não se confunde ela com o prêmio, vez que este está ligado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como assiduidade, eficiência, rendimento. A produtividade nada mais é do que um prêmio – prêmio produtividade – e, como prêmio que é, pode ser instituído unilateralmente. Por não ser essencialmente de natureza negocial, não se confunde com a PLR.

Da mesma forma não se confunde com gratificação, a qual esta ligada a acontecimentos externos à vontade do trabalhador, como a gratificação natalina, a gratificação de função e a gratificação de balanço (ou semestral). Destaque-se, quanto a esta última, que sua principal diferenciação para a PLR está em seu modo de instituição: se instituída de forma unilateral, será gratificação; se instituída de forma negocial, será PLR, independente da denominação atribuída.

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VIII – O PODER NORMATIVO

O poder normativo da Justiça do Trabalho é uma peculiaridade do ordenamento jurídico pátrio que somente encontra similitude, da forma como aqui estabelecido, no sistema jurídico neozelandês e no sistema jurídico australiano ^[21]. Peculiar porque subverte a clássica repartição dos poderes idealizada por Montesquieu, adotada por quase todos os sistemas jurídicos modernos. Nosso sistema jurídico não é diferente, adotando a repartição dos poderes do Estado entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A sentença normativa, embora formalmente seja um ato jurisdicional, seu conteúdo, como já diz seu designativo, é normativo. Se lhe falta conteúdo jurisdicional, isto é, se ela não se limita a aplicar a lei, mas a inovar no ordenamento positivo, qual seu fundamento jurídico? A resposta não pode ser outra senão a eqüidade.

Contudo, nenhum poder é ilimitado, sob pena de tornar-se tirânico, e o poder normativo, como extraordinário à função jurisdicional, mais limitado há de ser. Neste sentido a lição do Professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena de que sentenças normativas, como resultantes da participação da vontade das partes e do Estado na formação do ato jurídico, não poderão ir além do que lhes reservou a lei ^[22].

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IX – LIMITES AO PODER NORMATIVO

Quando se fala em limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho, é de curial lembrança os ensinamentos de Coqueijo Costa, segundo o qual aquele opera no branco da lei, criando normas que preencham as lacunas do ordenamento legal sem lhe se opor, entendimento expressado na ilustrativa ementa, de sua lavra:

"O Poder Normativo, atribuído à Justiça do Trabalho, limita-se ao norte, pela Constituição; ao sul, pela lei, à qual não pode contrariar; a leste, pela eqüidade e o bom senso; e a oeste, pela regra consolidada no art. 766, conforme a qual nos dissídios coletivos serão estipuladas condições que assegurem justo salário aos trabalhadores, mas permitam também justa retribuição às empresas interessadas. (TST-RO-DC-30/82, Rel. Min. COQUEIJO COSTA, Ac. TP, 1.071/82, de 27.5.82)." ^[23]

A EC 45 de 8.12.2004 deu nova redação ao art. 114 da Constituição Federal traçando novos limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho, quais sejam: respeitar as disposições mínimas de proteção ao trabalho e as anteriormente convencionadas. Frise-se que este balisamento não extingue o poder normativo, assim como o ajuizamento de comum acordo também não. O que há é uma limitação de acesso e de matéria. Aí está a razão de ser da modificação, a vontade do legislador é prestigiar a negociação coletiva, o entendimento direto das partes interessadas, já prevendo e forçando um amadurecimento dos sujeitos detentores do fator capital e do fator trabalho.

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X – A INSTITUIÇÃO DA PLR VIA DISSÍDIO COLETIVO

O art. 7º, VI da Constituição Federal é expresso em reservar à convenção ou acordo coletivo a possibilidade de redução salarial, assim como acontece com a redução de jornada (art. 7º, XII). São duas matérias que o legislador constituinte manifestamente impediu seu estabelecimento por sentença normativa. Se as partes envolvidas necessitarem, por um motivo ou outro, reduzirem salário ou jornada, haverão de negociar. Se a negociação não vingar, a condição não poderá ser estabelecida. Não há campo para ação de dissídio coletivo.

O art. 7º, XI da Constituição Federal não é expresso em vedar o estabelecimento da PLR por sentença normativa, mas o é em remeter sua regulamentação à lei infraconstitucional. Deste modo, o legislador constituinte deu uma folha em branco ao legislador ordinário para que este regulamentasse o instituto conforme os anseios da Nação. E este o fez e ao fazê-lo expressamente optou pela via negocial ou, no máximo, através do auxílio de mediação ou arbitragem de ofertas finais, mas mantendo a vontade autônoma das partes interessadas.

De fato existem temas não afeitos a serem regulados por sentença normativa, sem que com isso se possa dizer existir afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, positivado no art. 5º, XXXV da Carta Magna. A PLR é um direito eminentemente consensual, visto que não há imposição para sua instituição de forma obrigatória, logo, não há jurisdição a ser exercida.

Defende o festejado jurista Amauri Mascaro Nascimento que a Justiça do Trabalho não pode interferir sobre a própria organização do empreendimento ^[24]. Pedro Paulo Teixeira Manus argumenta que a Justiça do Trabalho não pode pretender substituir a vontade das partes e que a PLR tem como fundamento a cooperação entre a empresa e empregados, por isto não é estabelecida de forma obrigatória ^[25].

Uma suposta ausência de sindicalismo forte a opor-se ao poder econômico é argumento de pouca aplicabilidade quanto ao tema PLR. Como dito linhas acima, esta é uma importante ferramenta gerencial, logo, também é de interesse patronal por em prática o programa, pois a imposição unilateral de sua parte o caracterizará como gratificação de balanço, figura com natureza salarial (art. 457, § 1º, CLT).

O Tribunal Superior do Trabalho vem iteradamente agasalhando este entendimento como demonstram os acórdãos abaixo colacionados ^[26]:

"PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. A participação dos empregados nos lucros ou resultados das empresas, pressupõe, como condição prévia, a existência de procedimentos para a formulação de metas e avaliação de resultados, com vistas à melhoria da produtividade. Não há como determinar-se, na decisão normativa, que se proceda dessa ou daquela forma para a participação nos lucros ou resultados da empresa, já que a iniciativa das partes não pode ser suprida judicialmente, sob o risco de subverter-se o principal objetivo da lei: o de proporcionar motivação para a melhoria da produtividade. O tema da Cláusula não se coaduna com a previsão legal." (TST RODC nº 99687/2003-900-04-00.5, SDC, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01/06/2007)

"PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – A condição em tela não pode ser imposta por sentença normativa, porquanto se trata de matéria prevista na lei nº 10.101, de 19/12/2000, publicada no DOU de 20/12/2000, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1982-77, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa. Recurso a que se dá provimento para excluir a concessão de participação nos lucros e resultados." (TST RODC nº 709476/2000, Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ 10/08/2001)

"É sabido que a teor do art. 2º da Lei nº 10.101/2000 a introdução da participação nos lucros ou resultados depende de acertamento entre as partes, mediante constituição de uma comissão paritária ou celebração de acordo coletivo, vale dizer, ser imprescindível haja negociação entre os protagonistas das relações coletivas de trabalho. Não cabe por isso à Justiça do Trabalho estabelecer normas procedimentais para a criação dessa comissão, muito menos estabelecer prazo para conclusão de estudos relativos à PLR, as quais ou devem promanar de lei ou serem instituídas por mútuo acordo entre as partes. Dou provimento para excluir a cláusula." (TST RODC nº 20236/2004-000-02-00.3, SEDC, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 20/10/2006)

"PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS – DISPOSIÇÕES MÍNIMAS ANTERIORMENTE PACTUADAS. Nos termos da lei 10.101/02, a participação nos lucros deve ser objeto de negociação coletiva. A previsão de cláusula em sentença normativa só se justifica em caso de pré-existência da condição na norma revisanda de caráter convencional (CF, art. 114, § 2º), como ocorreu na presente hipótese. Assim, o exercício do poder normativo fica limitado às condições e montantes previamente ajustados, no valor correspondente ao salário nominal (primeira linha) de 1 (uma) folha de pagamento." (TST RODC nº 12/2005-000-04-00, SDC, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 23/11/2007)

Note-se, neste último aresto, que se manteve o posicionamento de não instituir a PLR por via de sentença normativa, entretanto mostra o que pode ser uma tendência de manter as condições ajustadas em outra norma coletiva convencional, isto é, criar/instituir, não; manter normas já constituídas, sim. O que parece ser um ponto de equilíbrio entre a limitação do poder normativo no que tange à PLR e o princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitui-se, porém, em interferência não querida ou pretendida pelo legislador ao regulamentar a PLR. O fato de em determinado exercício a empresa ter pago um valor a título de PLR não quer dizer que no exercício seguinte ela goze da mesma possibilidade ou que as bases que permitiram àquele acordo continuem presentes.

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XI – A PLR NO DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE

A greve é um direito constitucionalmente reconhecido, competindo somente aos trabalhadores o momento de seu exercício e os interesses de classe que defenderão através dele. A greve é um instrumento legítimo e presente no ordenamento jurídico de qualquer país democrático.

A PLR também é um direito constitucionalmente reconhecido e exercitável por meio de negociação direta. Como qualquer negociação, pode esbarrar em um impasse, para o qual a Lei nº 10.101 de 19.12.2000 prevê a mediação e a arbitragem de ofertas finais como mecanismos de solução ^[27]. A greve não é um meio de solução de impasses, mas um meio de pressão para a resolução destes, por isso pode ser utilizável como instrumento para obtenção de um ajuste sobre a PLR.

Contudo, para que não seja julgada abusiva, há de observar os requisitos formais estabelecidos na Lei nº 7.783 de 28.06.1989, além de outros aspectos objetivos como a manutenção da ordem jurídica e o atendimento das necessidades inadiáveis da população. Observados estes requisitos formais, a greve não será tida como abusiva.

Contudo, existem requisitos de ordem material a serem observados, que correspondem ao conteúdo do direito defendido por meio da greve. Uma greve formalmente legal será declarada abusiva se o direito que se busca obrigar o empregador lhe for impossível de cumprir. Um exemplo seria a greve de solidariedade, onde uma categoria entra em greve em solidariedade a outra categoria que ainda não conquistou os mesmos direitos. É um caso de abusividade material do direito de greve.

Então pergunta-se: se a PLR é um direito que deve ser criado ou estruturado por meio de entendimento entre as partes interessadas, seja diretamente, por meio de mediação ou através de arbitragem por ofertas finais, um movimento grevista para defender este direito sofreria de uma abusividade material? Logicamente que não, a greve é um instrumento de pressão, não de solução propriamente. A solução será obtida por acordo ou pelo laudo arbitral, produzido com base nas ofertas finais. A greve apenas atuará no sentido de que esta solução se dê da melhor forma para a categoria profissional. Ademais, a instituição da PLR é um direito legítimo e possível de ser cumprido pelo empregador, logo, não há que se falar em abuso de conteúdo reivindicatório.

Bom, mas se o movimento paredista originar um dissídio coletivo de greve, a Justiça do Trabalho, verificando a legalidade do movimento, não deverá solucionar o impasse? Em princípio sim, mas somente quanto a matérias que estejam dentro dos limites do poder normativo. Redução de jornada e a própria PLR são exemplos de direitos fora do poder normativo da Justiça do Trabalho. Em casos tais, os Julgadores se limitarão a verificar a legalidade do movimento. Declarado não abusivo, o exame do conteúdo destas cláusulas não ocorrerá, por absoluta impossibilidade jurídica do pedido, expressão esta tomada em sua acepção mais técnica, isto é, não que o pedido seja em si impossível, mas impossível é sua apreciação em sentença de natureza normativa. Tese esta agasalhada pelo Eminente Ministro João Oreste Dalazen, como se extrai desta passagem de acórdão de sua lavra:

"Suscito de ofício a impossibilidade jurídica do pedido.

Com efeito. Refoge ao âmbito do Poder Normativo da Justiça do Trabalho arbitrar forma de participação nos lucros e resultados, porquanto a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que convalidou a Medida Provisória nº 1.982-77, dispõe que a matéria deve resultar da negociação livremente entabulada entre a empresa e seus empregados, com a participação do sindicato da categoria profissional, prevendo meios pacíficos para a solução de eventual impasse, a saber: mediação ou arbitragem de ofertas finais (art. 2º e art. 4º)." ^[28]

E como fica o movimento grevista? Este continuará até que as partes se entendam ou até que greve tome rumos que possam levar a sua declaração de abusividade.

Para finalizar o tópico, interessante transcrever ementa de acórdão também da lavra do Min. João Oreste Dalazen, o qual demonstra uma faceta que merece ser discutida:

"DISSÍDIO COLETIVO. GREVE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PODER NORMATIVO.

1. A participação nos lucros e resultados deve resultar, preferencialmente, da negociação livremente entabulada entre a empresa e seus empregados, com a participação do sindicato da categoria profissional, de conformidade com a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Para a solução de eventual impasse, a lei contempla métodos específicos, a saber: mediação ou arbitragem de ofertas finais (art. 2º e art. 4º).

2. Somente em caráter excepcional, assim, e desde que haja convergência de vontade dos interessados (CF/88, art. 114, § 2º), a Justiça do Trabalho pode arbitrar mediante sistema de aceitação de ofertas finais o conflito coletivo sobre participação nos lucros e resultados.

3. Não há possibilidade jurídica para a imposição da totalidade das cláusulas referentes à PLR pelo TRT, com base exclusivamente em proposta enviada pela Empresa e que não obteve a chancela da assembléia dos trabalhadores, mormente quando demonstrado que a negociação coletiva não seguiu os rumos demarcados nas diversas reuniões entabuladas e ainda não se esgotara.

4. Convicção que ainda mais se robustece ante a consideração de que o julgamento em apreço exorbita do objeto do dissídio coletivo (declaração da abusividade da greve iminente).

5. Recurso ordinário a que se dá provimento para julgar extinto o processo, sem exame de mérito, na forma do art. 267, IV, do CPC." ^[29] (grifou-se)

O grifo serviu para destacar a interessante posição adotada quanto ao julgamento da PLR. Sob este ponto de vista, a Secretaria de Dissídios Coletivos adotaria uma posição de arbitragem sobre as ofertas finais emanadas das partes. Note-se que difere de dar ou não procedência ao pedido formulado, mas aceitar uma das ofertas finais manifestadas pelas partes. Não é uma situação de julgamento, mas de arbitragem. O problema é quanto à natureza do provimento: será uma sentença normativa ou um laudo arbitral? Embora seja uma solução prática, esbarrara em sérios problemas de ordem jurídica. A começar que a decisão não poderá ser considerada um laudo arbitral, vez que provém de corte jurisdicional. Também não se pode considerar sentença normativa, pois, como vimos, é posição dominante no Tribunal Superior do Trabalho que esta não pode servir de veículo para instituir e normatizar a Participação nos Lucros ou Resultados. Não parece ser esta uma via a ser trilhada.

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CONCLUSÃO

É uma tradição de o povo brasileiro eleger a via conflitual para dirimir todos os conflitos de interesse. Botar no pau é a expressão popular. O movimento sindical pátrio, patronal e profissional, também tem esta tendência. O acolhimento do Estado-juiz é buscado sempre sob o argumento de que o sindicalismo ainda não é suficientemente desenvolvido. Pode até que não o seja, mas é necessário que se dê margem a seu desenvolvimento. A via negocial deve sempre ser encorajada, pois não se pode pretender que as cortes trabalhistas resolvam com rapidez dissídios de centenas de categorias e que se renovam anualmente.

Dadas as suas características, a PLR é um excelente instrumento para promoção do amadurecimento das relações coletivas entre patrões e empregados, forçando-os a adotarem uma posição mais conciliadora e verificando as inúmeras vantagens que se pode extrair desse espírito de cooperação.

A PLR, do modo como foi arquitetada pelo legislador constituinte e ordinário, é refratária ao poder normativo da Justiça do Trabalho. É claro que impasses surgirão, mas estando o Estado-juiz impossibilitado de encampar este embate, a via negocial será prestigiada. Experiência que em virtude de seus benéficos efeitos poderá ser estendida a outros direitos, diminuindo-se gradativamente o movimento processual nas Cortes Trabalhistas. É o que se espera.

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NOTAS

1. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
2. ROMITA, Arion Sayão. A participação nos lucros à luz das medidas provisórias. Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 6, p. 6-19, setembro de 1995. p.10.
3. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 268; MASCARO, Marcelo. Principais questões. In: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 337; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 170.
4. Art. 2º, Lei 10.101 de 19.12.2000.
5. ROSA, Fernanda Della. Participação nos lucros ou resultados: a grande vantagem competitiva. 3. ed. São Paulo: IOB-Thomson, 2006. p. 92-94.
6. SILVA, Eduardo de Azevedo. Sobre a participação dos trabalhadores no lucro e nos resultados. Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 6, p. 19-33, setembro de 1995. p. 27.
7. Art. 2º, § 2º. Lei nº 10.101, de 19.12.2000.
8. ROMITA, Arion Sayão. A participação nos lucros à luz das medidas provisórias. Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 6, p. 6-19, setembro de 1995. p. 13-16.
9. Súmula nº 277, TST.
10. Art. 28, § 9º, "j".
11. Art. 3º, caput.
12. Art. 3º, § 5º.
13. SANCHES, Sidney; HARADA,Kiyoshi. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa: incidência de contribuições previdenciárias. Jus navigandi, Teresina, ano 10, n. 962, fev. 2006. Disponível em : http://jus.com.br/revista/texto/16671. Acesso em 19 jan. 2007. p. 25.
14. BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 760.
15. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 274.
16. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: 2001. p. 640.
17. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 171.
18. SIQUEIRA NETO, José Francisco. Participação nos lucros ou resultados no Brasil. Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 6, p. 39-50, setembro de 1995. p. 46.
19. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Participação nos lucros. Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 6, p. 53-59, setembro de 1995. p. 55.
20. KOOGAN, Abrahão; HOUAISS, Antônio. Enciclopédia e dicionário ilustrado. 3. ed. Rio de Janeiro: Seifer, 1998. p. 1.300.
21. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo coletivo do trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 33.
22. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Da sentença normativa: à luz da Emenda Constitucional 45/04. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 130.
23. Extraído em MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Processo coletivo do trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2003, p. 42 e 43.
24. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 18. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 595.
25. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.171.
26. Colhidos em TST. Brasília. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 22 jan. 2008.
27. Art. 4º, Lei nº 10.101 de 19/12/2000.
28. TST RODC nº 69405/2002-900-02-00.5, SDC, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 20/08/2004, extraído em TST. Brasília. Disponível em <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 fev. 2008.
29. TST RODC nº 564/2005-000-15-00, SDC, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 07/12/2007, extraído em TST.Brasília. Disponível em <www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 jan. 2008.