A defesa do contrato previdenciário.

INTRODUÇÃO

O fundamento da construção deste trabalho científico está associado à percepção prática e irretorquível da existência de um evidente atentado jurídico ao Contrato Previdenciário.

As entidades fechadas de previdência complementar, por meio de seus departamentos jurídicos e advogados terceirizados, travam uma verdadeira batalha contra Judiciário, participantes, assistidos, advogados e sociedade, que não entendem o conceito nem a relação jurídica decorrente do Contrato Previdenciário. Na maioria dos processos judiciais verificados, apesar de fundamentos diversos, os pedidos são os mesmos, representando um incremento no que é devido a um indivíduo, em detrimento da coletividade vinculada ao plano de benefício.

A maioria das demandas propostas não tem fundamento jurídico válido. A falta de conhecimento técnico dos magistrados acerca desta temática faz com que equívocos se tornem precedentes jurisprudenciais; e estes formam jurisprudências e súmulas estapafúrdias. Disso, infere-se a vulnerabilidade da relação jurídica aqui defendida, cuja finalidade única é garantir a manutenção do padrão de vida de trabalhadores e seus dependentes, por meio de pagamento de benefícios nos momentos de maior fragilidade da vida (velhice, doença e morte), o que faz transparecer o caráter eminentemente social destas entidades.

A relevância desta matéria é inegável, visto o risco de tantas ações flagelarem a gestão responsável das entidades fechadas de previdência complementar. Por conseguinte, não só a manutenção da qualidade de vida de inúmeras pessoas, como a missão eminentemente social destas entidades, estariam ameaçadas.

Assim, um estudo do sistema de previdência complementar e das entidades que o compõem, através da investigação da legislação específica, evidenciando as diferenças existentes entre as entidades, fizeram-se necessários. Em seguida, elaborou-se uma profunda reflexão da natureza jurídica e das relações do Contrato Previdenciário, com o escopo de confirmar a especificidade da matéria, que não se confunde com o sistema previdenciário oficial nem com aquele fornecido por bancos e seguradoras.

Destacaram-se ainda as implicações decorrentes do contínuo malferimento às regras previstas no Contrato Previdenciário, observando-o sob o prisma do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica, do direito adquirido e do direito acumulado. E, por fim, foram feitas proposições no sentido de evitar a avalanche de demandas judiciais por falta de conhecimento da população e da magistratura acerca da matéria.

Este trabalho científico permitirá o aprofundamento do conhecimento acerca dos institutos previdenciários aqui elencados, tema relevante por se tratar de um ramo jurídico bastante recente e cuja vertiginosa ascensão é decorrente do colapso do sistema oficial de previdência. Acima de tudo, este estudo tem por escopo garantir que a missão destas entidades, inegavelmente social, não seja deturpada e prejudicada por juridicidades equivocadamente empregadas.

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CARACTERÍSTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A previdência social é uma tríplice formação, representada pela Previdência Oficial (Pública), Previdência Complementar Fechada e Previdência Complementar Aberta.

A Previdência Oficial abrange o Regime Geral (para trabalhadores celetistas) e o Regime Próprio (para trabalhadores estatutários). É regida pelo Direito Público, gerida por meio de uma autarquia federal, possui adesão compulsória, com contribuições vertidas por trabalhadores, por empregadores e, em alguns casos, também pelo Estado. O sistema é de repartição simples, significando que aquilo que é arrecadado com as contribuições é imediatamente utilizado no pagamento dos benefícios, caracterizando o que se convencionou chamar de "pacto de gerações" ^[01], uma vez que a geração ativa financia, através de suas contribuições, a inativa.

A Previdência Complementar tem características bem distintas do Regime Geral e do Regime Próprio. Primeiro, porque não é vinculada à Administração Pública nem integra a estrutura do Estado, tendo este a responsabilidade apenas de fiscalizar e regular este ramo de atividade para garantir o cumprimento dos direitos individuais dos participantes. Segundo, a filiação se dá voluntariamente, ao contrário do que ocorre nos regimes supramencionados. Depende, neste caso, de ato de vontade e manifestação do trabalhador, potencial participante. Terceiro, os planos devem necessariamente capitalizar as contribuições vertidas (funding system), evidenciando o baixo grau de solidariedade entre as gerações. O sistema de capitalização é aquele em que, durante a fase ativa, o trabalhador contribui a fim de acumular recursos suficientes para suportar o benefício que receberá quando aposentado, daí porque é chamado também de regime pré-custeado. Por fim, este regime é prestado por pessoas jurídicas de direito privado, que colaboram com o Poder Público no aparelho de proteção aos trabalhadores, mas sem que percam as características próprias de Direito Privado.

A existência da Previdência Complementar está prevista na própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 202, que assim dispõe:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

§3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder à do segurado.

§4º Lei complementar disciplinará a relação entre a união, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidade fechada de previdência privada, e suas respectivas entidades de previdência privada.

§5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviço público, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.

§6º A lei complementar a que se refere o §4º deste artigo estabelecerá os requisitos para designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. ^[02]

Inferem-se, do próprio texto constitucional, algumas características peculiares à Previdência Privada, das quais trataremos a seguir.

a) Caráter Complementar: esta característica está vinculada a subsidiariedade do Sistema de Previdência Complementar ao da Previdência Social. Significa que não compete àquele a cobertura das necessidades básicas, que fica a cargo dos regimes de vinculação obrigatória (RGPS e RPPS) e que, no Brasil, a previdência privada não pode ter papel substitutivo do Estado na proteção básica aos trabalhadores.

A concessão do benefício estatal básico é tida como principal e obrigatória (desencadeado por uma contingência social), relegando à vontade da pessoa a contribuição complementar^{. [03]}

b) Autonomia em relação ao Regime Geral: trata-se da possibilidade do trabalhador vincular-se concomitantemente à previdência privada e a um dos regimes oficiais (estes últimos excluem-se mutuamente) e de se aposentar pelo regime complementar, independente da aposentadoria do regime oficial.

Apesar dessa coexistência vertical, digamos, entre o regime oficial e privado, este não pode estar necessariamente atrelado àquele, vale dizer, a concessão dos benefícios dos planos de previdência privada não deve depender, em princípio, da concessão das prestações pela previdência oficial. ^[04]

c) Facultatividade: A decisão do empregador de iniciar e manter um programa previdenciário para seus empregados e a destes, de aderir ou não ao plano encontram-se no campo da liberdade individual, não podendo haver imposição ou coação de qualquer tipo para a influência nestas decisões.

d) Caráter contratual: a própria Constituição determina este aspecto. Assim, diferentemente da Previdência Oficial, para o qual impera o princípio da legalidade estrita; os direitos, deveres e obrigações das partes devem estar estabelecidos em contrato. Ressalte-se que as relações jurídicas aqui envolvidas não estão fixadas em contratos em suas formas tradicionais, mas no estatuto da entidade, no regulamento do plano, no convênio de adesão e nas normas gerais que envolvem a matéria, conforme veremos mais à frente. A forma peculiar do contrato previdenciário não desnatura sua contratualidade, ainda que seja evidenciada por meio de contratos de adesão. Assim, a vontade do participante se configura quando da sua adesão ao plano de benefício, que é facultativa.

Apesar de inequivocamente submetido a regime jurídico de direito privado, o sistema de previdência complementar desenvolve-se dentro de limites acentuadamente marcados em lei. Afinal, decorre da própria finalidade previdenciária (complementar, como visto) desse regime, de suma importância para o constituinte no sistema de proteção social, não poucas restrições de ordem pública, fixadas pela Constituição e pelas Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001. ^[05]

e) Independência entre a relação trabalhista e o contrato previdenciário: esta característica é decorrente do princípio da facultatividade adotado pelo sistema de previdência complementar. Poderá ocorrer de um participante não mais participar de plano previdenciário ao qual se tenha vinculado, ainda que nenhuma alteração tenha sofrido sua relação de trabalho; assim também poderá se verificar que o participante, cujo vínculo empregatício com a empresa patrocinadora tenha cessado, deseja continuar contribuindo para o plano, a fim de resguardar sua aposentadoria. Tais possibilidades dependerão das previsões constantes do regulamento a que se vinculou o participante. É da vontade do poder constituinte derivado que a relação jurídica formalizada no contrato previdenciário seja mantida com independência da relação trabalhista e, para isso, foram criados institutos específicos, a exemplo do autopatrocínio e da portabilidade.

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DISTINÇÃO ENTRE ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A entidade aberta de previdência complementar é pessoa jurídica que comercializa planos de previdência no mercado de consumo, a qualquer um do povo, independente da existência de vínculo empregatício, profissional ou de classe, o que acarreta que as contribuições vertidas aos planos sejam exclusivamente do trabalhador. Constitui-se sob a forma de sociedade anônima ou de sociedade seguradora autorizada a operar exclusivamente no ramo vida, apresenta finalidade lucrativa e é regulada e fiscalizada pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). Incide sobre esta espécie de entidade, no que couber, a legislação aplicável às sociedades seguradoras (art. 73 da Lei Complementar nº 109/2001).

Em se tratando de entidade fechada de previdência complementar (EFPC), as características são outras. O acesso aos planos oferecidos é limitado a determinado grupo de pessoas, que guardam entre si certa identidade de classe de origem trabalhista ou associativa, sendo vedado o acesso a outros sujeitos estranhos ao grupo. O empregador, neste caso, é contribuinte do plano na qualidade de patrocinador e, somente nos casos de entidades instituídas, é que há contribuição exclusiva do participante. Constitui-se sob a forma de sociedade civil ou fundação sem fins lucrativos, é regulada e fiscalizada pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC), órgãos vinculados ao Ministério de Previdência e Assistência Social.

Vejamos o que dispõe o art. 31 da LC nº 109, in verbis:

Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e

II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

§1º As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. ^[06]

O §1º do artigo acima colacionado evidencia a ausência de finalidade lucrativa.

Este traço, aliás, pode ser apontado, sob o ponto de vista da rentabilidade das reservas, fundos e provisões dos planos de previdência privada, como um dos diferenciais que favorecem as EFPC em relação às entidades abertas, pois, tendo em vista a ausência de finalidade lucrativa, o patrimônio pertencente a cada plano de benefícios gerido pelas EFPC terá possibilidade de crescer num ritmo mais elevado, pois todo resultado financeiro é revertido em favor desses planos, beneficiando, enfim, seus participantes. ^[07]

A entidade fechada tem por finalidade a administração de recursos garantidores do pagamento de benefícios contratados e lhe é vedada a prestação de serviços não contemplados no seu objeto. Para tanto, é obrigada pelos órgãos fiscalizadores a constituir reservas técnicas, provisões e fundos, todos custeados pelas contribuições aportadas ao plano por participantes e patrocinadores.

Os investimentos feitos com os recursos guardam conformidade com as Diretrizes do Conselho Monetário Nacional e o patrimônio é "exclusivamente e obrigatoriamente investido para gerar numerário suficiente ao cumprimento dos objetivos sociais estatuídos, observados os padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, solvência e equilíbrio dos planos de benefícios, e da própria entidade" ^[08].

Importante destacar ainda que a entidade fechada de previdência complementar é fruto de uma política de recursos humanos e de incentivos tributários adotada pela empresa patrocinadora ou de um intuito de fortalecimento de certa classe de trabalhadores, nos casos de haver um instituidor. Evidente, portanto, que não se trata de um comércio, no sentido de busca de lucratividade, mas da comunhão de esforços para prevenção dos riscos sociais (morte, invalidez e doença) entre pessoas albergadas por um mesmo vínculo trabalhista ou classista.

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CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

Toda entidade de previdência complementar tem sua razão vinculada à complementaridade em relação ao sistema oficial, administrado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), e possuem a finalidade de prestar aos seus participantes, a partir da concessão da aposentadoria destes, meios de manutenção do padrão de vida que possuíam quando na ativa.

Pode-se afirmar que a relação jurídica previdenciária privada desenvolve-se por meio de um contrato de trato sucessivo, porque se prolonga no tempo com prestações e contraprestações; aleatório, porque depende de fatos determinados que podem ou não ocorrer; e de adesão. Este aspecto será ressaltado mais adiante.

Diz-se que esta relação é complexa, por haver um conjunto intricado de sujeitos envolvidos (participantes, patrocinadoras - ou instituidoras, e entidades), o que, na verdade, significa que coexistem três contratos essenciais ^[09] na relação em análise: o estatuto da entidade, o convênio de adesão e o regulamento do plano de benefício.

O estatuto é o instrumento jurídico que dispõe sobre a criação e organização da pessoa jurídica responsável por gerir e administrar os planos de benefícios. O convênio de adesão é termo firmado entre patrocinador (ou instituidor) e a entidade, formalizando o compromisso de atuação daquele, na condição de patrocinador e mantenedor do plano, e da entidade, na condição de gestora; e imbuindo-se mutuamente das obrigações decorrentes do plano de benefício. Por fim, o regulamento é o contrato previdenciário que atinge diretamente os participantes e assistidos dos planos, definindo e delimitando condições de adesão, espécies de benefício, critérios para auferir a complementação e de elegibilidade aos benefícios, regras de custeio etc.

Infere-se ainda a existência de um caráter misto (público ou cogente e negocial ou contratual) na natureza jurídica destas entidades. O caráter público ou cogente diz respeito às imposições legais que envolvem e permeiam toda a matéria, impossibilitando, de certo modo, a livre pactuação entre as partes envolvidas na relação jurídica, que se submetem à permanente intervenção da Secretaria de Previdência Complementar, seja na elaboração de regulamentos ou na contínua fiscalização da atuação da entidade.

A imposição de limites legais cerca e delimita as liberdades contratuais. Todavia, há possibilidade de alteração unilateral no Contrato Previdenciário. Não é razoável que num contrato de trato sucessivo, que se prolonga por muitos anos, as cláusulas contratuais restem engessadas. É verossímil que as condições se modifiquem em decorrência de uma série de razões, como por aumento da expectativa de vida, alteração do quadro de sócios da patrocinadora, alteração da política de recursos humanos etc.

Da mesma forma, Flavio Martins Rodrigues e Andrea Neubarth Marciano Corrêa ao afirmarem que a possibilidade de extinção do plano e da retirada de patrocinador, institutos criados em 1988 por meio da Resolução CPC nº 6, se amolda perfeitamente às características do contrato por prazo indeterminado e de execução sucessiva, nos quais as obrigações renascem, acarretando soluções periódicas ^[10].

Estas alterações, todavia, deverão sempre estar em conformidade com a legislação; sua vigência dependerá da aprovação do órgão técnico responsável (Art.3º, VI da LC 109/2001), atuando o Estado, por meio da Secretaria de Previdência Complementar, na defesa dos participantes e assistidos; a participação dos interessados no conselho deliberativo deverá ser observada quando da discussão das possíveis alterações e os direitos e obrigações anteriores também deverão ser respeitados.

Assim, o caráter contratual ou negocial da relação é mitigado pela forte e inescusável proteção social envolvida. Desta significativa ingerência do Poder Público, impõe-se que a relação entre o participante e a EFPC seja regida por um contrato de adesão, porque o Estado impõe regras que não poderão livremente ser omitidas pelas partes contraentes.

O vínculo jurídico de natureza civil entre o participante e a entidade somente se aperfeiçoa quando da assinatura do contrato de adesão. A despeito desta espécie de contratação, a natureza facultativa da relação aqui estudada subsiste, destacada pela legislação específica aplicável (art. 1° da LC nº 109/2001), reiterando as características constitucionalmente previstas para este regime, in verbis:

Art. 1º O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar. ^[11] (grifo nosso)

Ainda que se trate de um contrato de adesão, em que o participante não pode, a seu critério, solicitar modificação de cláusulas; o Contrato Previdenciário submete-se aos princípios civilistas de contratação, respeitando a boa-fé contratual, a função social, a equidade entre outros. Resta claro, por conseguinte, que o vínculo entre participante e entidade tem natureza de contrato civil.

Para além da relação do participante/assistido com a entidade com a qual contratou, ainda deve ser considerada a relação dos participantes/assistidos entre si, representada pela comunhão de esforços para a consecução de um único fim. Sendo evidente que o próprio plano de previdência oferecido por entidade fechada de previdência complementar é um patrimônio coletivo, em que cada participante possui uma fração ideal. A entidade é a gestora dos recursos aportados, mas nunca proprietária dos valores, que pertencem àquela coletividade.

Com o mesmo entendimento o advogado Luis Fernando Brum afirma que "uma peculiaridade importante do contrato previdenciário, no âmbito das entidades fechadas de previdência complementar, é a sua natureza associativa, o que faz com que as partes não figurem em pólos contrapostos na relação contratual, mas em parceria para atingir o fim comum" ^[12]. Há doutrinadores que o qualificam como contrato de colaboração, caracterizado pela existência concomitante da vontade de cada contratante alcançar vantagens e benefícios para si e preservar o acervo comum assegurador das vantagens e benefícios para todos.

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ATAQUES AO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO E IMPLICAÇÕES

Observando a enxurrada de interpelações judiciais promovidas contra as Entidades Fechadas de Previdência Complementar e as sentenças destes processos decorrentes, chega-se facilmente à conclusão de que Judiciário, participantes, assistidos, advogados e sociedade não entendem o conceito nem as relações jurídicas inerentes ao Contrato Previdenciário.

Uma série de ações com pedidos diversos acabam por debilitar o contrato aqui defendido, cuja finalidade única é garantir a manutenção do padrão de vida de trabalhadores e seus dependentes, por meio de pagamento de benefícios complementares aos ofertados pela Previdência Social nos momentos de maior fragilidade da vida (velhice, doença e morte).

Os ataques mais comuns têm como causa de pedir, mediata ou imediata, a aplicação de expurgos inflacionários sobre resgates de reservas de poupança; a aplicação de código de defesa do consumidor na relação jurídica existente entre participante ou assistido e o plano; revisão de benefícios concedidos com exclusão de cláusulas do regulamento; e, mais recentemente, inclusão de verbas previstas em Acordo Coletivo de Trabalho (no caso concreto, auxílio cesta alimentação) no benefício complementar. Em qualquer dos casos, as implicações são as mesmas, representando um incremento no que é devido a um indivíduo, em detrimento da coletividade vinculada ao plano de benefício.

A Constituição do Brasil foi expressa na determinação de que todo o sistema de previdência complementar deverá ser "baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado" (art. 202, caput). E a LC nº 108/2001 determina que o custeio dos planos de benefícios é de responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos (art.6º, caput). A LC nº 109/2001 afirma expressamente que o regime financeiro de capitalização e obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas (art.18, $1º LC nº 109/2001). Cabe ao Estado determinar os padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, a fim de preservar o equilíbrio dos planos de benefícios, além de fiscalizar, como dito anteriormente, a atuação das entidades.

No Contrato Previdenciário, a equidade é fundamental, defendendo Manuel Povoas que a prestação do participante deve ser adequada e suficiente para, juntamente com o aporte dos outros do mesmo plano, sustentar o pagamento futuro do benefício contratado. Não se tratando de equivalência individual, mas conjunta. ^[13] Deste modo, é em função da contribuição que se estabelece o benefício, no momento da aposentadoria.

O equilíbrio, ponto fundamental de todo Contrato Previdenciário, é defendido por Luiz Carlos Cazetta: "Em situações ordinárias, não pode o participante pleitear reajuste de seus benefícios em desacordo com o regime expressamente previsto no plano e sem a devida formação de reservas para tanto, sob pena de dar causa a desequilíbrio atuarial e econômico-financeiro do plano de que participa em conjunto com outras pessoas". ^[14]

Assim, em qualquer das hipóteses de ataque ao Contrato Previdenciário (quando um indivíduo participante de plano de benefício consegue judicialmente um incremento no seu quinhão sem haver formação da respectiva reserva de poupança para o pagamento do valor maior), está-se diante de hipótese de enriquecimento ilícito, manifestamente ilegal e proibida pelo ordenamento jurídico nacional. Não bastasse isso como argumento para a defesa da EFPC, deve-se ter em mente que o ataque tem por objeto o patrimônio de uma coletividade, alvo de zelo e proteção estatal.

Repita-se que, sendo vencedora a causa atentatória ao Contrato Previdenciário, a perda atinge a coletividade vinculada ao plano de benefícios, que deverá suportar o plus conseguido por outro participante por meio de ação judicial. Em se tratando de entidade fechada de previdência complementar, não há que se falar em patrimônio da pessoa jurídica, mas de patrimônio coletivo, em que cada participante possui uma parcela. Daí porque o Dr. Adacir Reis afirmou em entrevista à revista Fundos de Pensão que "atacar o contrato previdenciário é um tiro no pé" ^[15].

A própria legislação (LC nº 109/2001) impõe que o resultado deficitário nos planos ou nas entidades deverá ser rateado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção de suas contribuições. Caso haja insuficiência na constituição de reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores e reconhecida a inviabilidade de recuperação ou ausência de condição de funcionamento, a entidade deverá ser liquidada.

Presente o princípio do mutualismo, quaisquer superávits ou déficits apresentados pelo plano de benefícios serão distribuídos ou suportados pelo conjunto de seus participantes, inclusive assistidos, sob a forma de redução ou elevação dos níveis dos benefícios ou majoração ou diminuição do valor das contribuições contratadas, na forma prevista no regulamento. Significando que, muitas vezes, aqueles que demandaram judicialmente e venceram causas evidentemente atentatórias ao Contrato aqui defendido terão que suportar também o rateio das despesas, através, por exemplo, do aumento de contribuições. Por certo, não são de interesse de nenhuma das partes envolvidas nesta relação jurídica as consequências oriundas do desequilíbrio deficitário do plano.

Uma das principais dificuldades encontradas é fazer o julgador perceber que, considerando o caso individual, o impacto financeiro e atuarial pode parecer irrelevante perante a movimentação financeira da entidade e as reservas do plano; mas que há inúmeros outros participantes em condições semelhantes, podendo esta decisão se tornar precedente para outras questões com a mesma matéria, atingindo um número maior de participantes e até de entidades, gerando jurisprudências equivocadas e até a edição de súmulas, e, a longo prazo, ensejando equacionamento destas perdas nos próprios planos de benefícios.

Assim, segundo Leonardo Paixão ^[16], quando o julgador afasta a incidência de norma contida no regulamento do plano, deixa também de aplicar princípio previdenciário fundamental e consagrado na Constituição (art. 195, §5º e art. 202) que visa (1) garantir a proteção dos próprios participantes por meio da preservação do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefício e (2) estabelecer que o regime de previdência privada fechado seja obrigatoriamente baseado na constituição de reservas que garantam o benefício nas condições contratadas no regulamento.

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ATO JURÍDICO PERFEITO, SEGURANÇA JURÍDICA, DIREITO ADQUIRIDO E DIREITO ACUMULADO NO ÂMBITO DA EFPC

O art. 17 da LC 109/01, que regulamenta os planos de previdência complementar, dispõe sobre a possibilidade de alteração nos regulamentos dos planos, medida adequada e relevante para a adaptação do Contrato às novas condições que lhes são impostas. Condições estas, muitas vezes, não previsíveis à época de formatação do regulamento, mas que foram sedimentadas no decorrer dos anos em que vigorou a relação contratual.

Como visto, tais alterações não poderão ser aleatórias e discricionariamente determinadas pela Entidade. Elas deverão se submeter sempre à legislação vigente; à ingerência dos interessados (participantes e patrocinadores) por meio do Conselho Deliberativo; à atuação do Estado por meio da Secretaria de Previdência Complementar; é obrigatório que a entidade dê publicidade e conhecimento a seus participantes sobre as alterações após a aprovação pelo órgão responsável (art. 24 da LC 109/2001) e deve respeitar o direito acumulado, conforme previsão do art. 17 supracitado, in verbis:

Art. 17 As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante. ^[17] (grifo nosso)

Assim, é plenamente possível e legal a revisão e alteração do regulamento do plano de previdência privada. Tal possibilidade é fundamentada na evolução da legislação, na variação das condições inerentes aos contratos de execução sucessiva e na própria necessidade de adequação e aderência entre receitas e despesas, de modo a assegurar o pagamento de todos os benefícios contratados.

Na verdade, não há inovação na Lei Complementar em foco. Os contratos por prazo indeterminado e de trato sucessivo sempre admitiram o seu rompimento de forma unilateral, forma mais drástica de alteração da pactuação. ^[18]

No que tange à busca da necessária estabilidade das relações jurídicas, deve-se ter em vista que segurança jurídica não significa a estagnação dos contratos, o engessamento de suas cláusulas ou a inalterabilidade de seu conteúdo. Salutar que, em se tratando de Contrato Previdenciário, que se protrai no tempo, as modificações se impõem como mecanismos garantidores da solvência dos planos e, por este exato motivo, são indispensáveis à defesa dos interesses coletivos envolvidos.

Desta sorte, trata-se de hipótese de mitigação do pacta sunt servanda, princípio que norteia a maioria das relações contratuais e impõe força obrigatória das cláusulas contratuais para os contratantes, aduzindo ainda somente ser possível a alteração mediante expresso e mútuo acordo. Este princípio é fundamento dos inúmeros pleitos judiciais atentatórios ao Contrato Previdenciário e é utilizado com o escopo de afastar a incidência de regras introduzidas durante a vigência da relação contratual, não previstas quando da adesão. Entende-se, portanto, que o princípio do pacta sunt servanda deve ter efeitos modulados no que pertine ao Contrato Previdenciário.

Diante da modulação dos efeitos do Pacta sunt servanda, impende que seja defendida a aplicação da Cláusula Rebus sic stantibus. Esta pode ser definida como a cláusula que permite a revisão das condições do contrato de execução sucessiva. A alteração pode ocorrer se houver mudança imprevista, razoavelmente imprevisível e inimputável às partes na execução do contrato e deve ser posterior ao momento da celebração. Esta mudança deve gerar desproporção excessiva, de modo que uma das partes aufira vantagem exagerada em detrimento da outra. A cláusula analisada em conjunto com as disposições da LC nº 109/2001 possibilitam a alteração das disposições contratuais previstas para plano de benefício previdenciário.

Tais alterações, ainda que prejudiciais aos participantes, podem ser feitas sem a anuência deles e sem configurar violação aos princípios da segurança jurídica e do respeito ao ato jurídico perfeito, desde que a entidade dê publicidade às mesmas após a aprovação do órgão regulador e fiscalizador responsável. Considerando-se como ato jurídico perfeito, em se tratando de previdência complementar, aquele que se aperfeiçoou e reuniu todos os elementos necessários para a sua validade.

No momento de adesão ao plano de benefícios, há o compromisso de cumprimento de obrigações recíprocas pelas partes envolvidas nesta complexa relação jurídica, como visto anteriormente. Mas neste momento há apenas expectativa de direito para o participante de receber sua complementação nos termos pactuados. Não há que se falar em direito adquirido.

O ato jurídico só se aperfeiçoa, no âmbito do Contrato Previdenciário, no exato momento em que o benefício previdenciário complementar é concedido ou que o participante implemente todas as condições exigidas pelo plano para a obtenção do benefício. Isto porque esta espécie de contrato, por se prolongar no tempo sem prazo determinado e por possuir obrigações sucessivas, necessita de que as regras sejam cumpridas diariamente, podendo estas sofrer alterações, e só podendo ser concedido qualquer resgate ou benefício, com base no direito acumulado ou no direito adquirido ^[19].

Os princípios da segurança jurídica e do respeito ao ato jurídico perfeito, porque não são absolutos, podem também ser mitigados em face da prevalência do interesse coletivo sobre o interesse individual que configura este tipo de relação previdenciária, devendo ser preservado o inescusável equilíbrio do plano de benefício sobre a expectativa de direito individual. Isto decorre do fato de que a elevação dos custos do plano (leia-se o aumento das obrigações com o pagamento de complementações) não pode ocorrer ao ponto de inviabilizá-lo, atacando expressivamente o patrimônio coletivo gerido pela entidade.

No mesmo sentido, Wladimir Novaes Martinez aduz que a lei previdenciária que respeita o direito adquirido é aquela que preserva o equilíbrio do plano, seja moralmente sustentável e previdenciariamente legítima. Se um segmento da sociedade põe em risco o equilíbrio do regime porque recebe mensalidades muito acima do normal, ainda que legais, elas serão ilegítimas do ponto de vista da coletividade e devem ser revistas, adequando-se ao aludido equilíbrio. ^[20]

Deste modo, a alteração de regulamentos fundamentada em razões técnicas relevantes, devidamente comprovadas pela SPC, passa a valer a partir do momento de sua aprovação, atingindo a todos que não preencheram os requisitos para o exercício do direito pleno a determinado benefício ^[21]. Em relação àqueles que cumpriram todos os requisitos previstos para auferir a complementação antes da alteração do regulamento, há a incorporação, ao patrimônio jurídico individual, do direito ao benefício nos moldes estabelecidos antes da alteração. Há, neste caso, direito adquirido.

O art. 68, §1º da LC nº109/2001 dispõe que os benefícios se tornam direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano. Condições de elegibilidade são os requisitos legais/contratuais para a obtenção do benefício previdenciário. Atingidas tais condições, o direito ao benefício incorpora-se ao patrimônio jurídico do participante, sendo, a partir de então, considerado direito adquirido.

Assim também dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil, no §2º do art. 6º, que considera adquirido o direito que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo exercício tenha termo prefixado, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Assim, trata-se de direito adquirido quando as situações jurídicas já estão produzindo seus efeitos.

No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 17 da LC 109/2001, dispondo que o participante só tem direito à aplicação do regulamento mais favorável quando e se cumpridos os requisitos para obtenção do benefício previsto no plano. Ou seja, valem as regras do momento em que o participante conseguiu implementar todas as condições exigidas para a concessão do benefício.

Assim, diz-se que os participantes que preenchem as condições exigidas para passar à fase de inatividade da relação contratual previdenciária não são afetados com as alterações posteriores do regulamento, uma vez que o direito à percepção da complementação, nos patamares anteriores à alteração, é um direito adquirido. Aqueles que ainda não reuniram as condições de elegibilidade, por sua vez, terão respeitado o direito acumulado até o momento em que a alteração entrar em vigor. Salientando mais uma vez que estas alterações devem ser imprescindíveis para preservar os interesses da coletividade de participantes, principalmente no que diz respeito à manutenção do equilíbrio econômico, financeiro e atuarial do plano de benefício.

Sob o prisma do instituto do direito acumulado, há substancial diferenciação entre a Previdência Pública (oficial) e a Privada. Naquela, só há direito incorporável ao patrimônio individual quando implementadas todas as condições exigidas por Lei para a aposentadoria. Na Previdência Privada, há direito incorporável ao patrimônio desde a adesão a um plano de benefícios, através do aporte mensal de recursos, configurando uma poupança individual em formação, patrimônio jurídico do participante. ^[22]

O direito acumulado é figura de extrema relevância no âmbito da previdência complementar, uma vez que a formação da reserva de poupança do participante representa um direito incorporado, mês a mês, ao patrimônio jurídico do indivíduo. A bem da verdade, as contribuições vertidas ao plano, mesmo antes desta destinação, já pertenciam ao patrimônio individual do participante, posto que se tratam de privações momentâneas do usufruto desta pecúnia para capitalizá-la e gozá-la em momento futuro.

Assim, o direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, a depender do tipo de plano contratado. A preservação do direito acumulado dos participantes é integral, considerando o que foi reunido até o momento da alteração contratual, mantendo aquilo que é do patrimônio do participante, enquanto este ainda não implementou as condições para o início do gozo de complementação de aposentadoria.

A definição de direito acumulado deve ser dada com base no entendimento de que cada contribuição vertida ao plano corresponde a um quinhão do benefício a ser concedido futuramente. Por óbvio, o direito acumulado sempre será conversível em pecúnia e diz respeito às condições contratuais incorporáveis à reserva de poupança do participante. Diante desta conclusão, as regras do plano que não são aferíveis em termos monetários não são protegidas pelo instituto do direito acumulado, porque não foram incorporadas ao patrimônio jurídico financeiro do participante. ^[23]

Esta anotação se coaduna com o entendimento de ato jurídico perfeito aqui expensado. Se este só é configurado quando presentes as condições de elegibilidade e/ou quando ocorrer a efetiva concessão de benefício de complementação de aposentadoria, tem-se que não ocorrido este fato, não há falar em direito adquirido, ou seja, não há incorporação ao patrimônio jurídico do participante. Além disso, a própria legislação afirma que valem as regras do regulamento vigente no momento em que o participante implementou as condições para a concessão de benefício (art. 17, parágrafo único da LC nº. 109/2001).

Diante disso, inúmeras decisões jurisprudenciais no sentido de que não há direito adquirido, por exemplo, ao reajustamento de prestação conforme às regras do momento de adesão, à concessão de aposentadoria com idade mínima prevista em regulamento anterior ao em vigor no momento do pedido, entre outros.

Assim, o instituto jurídico do direito acumulado visa à preservação do direito constituído (reserva de poupança) pelos participantes ativos e à manutenção da finalidade última da entidade que é o pagamento de benefícios. ^[24] Repise-se que todo direito individual é limitado pelo direito de outrem, prevalecendo os interesses sociais sobre os individuais. Em última análise, não há direito contra os interesses superiores da ordem pública.

Evidentemente, o respeito ao direito coletivo deve se dá de modo que não sejam nem o plano de benefício nem a entidade obrigados a custear benefícios ilegítimos, ilegais ou excessivos, comprometendo a regularidade da gestão do plano e o pagamento dos benefícios futuros.

A questão da previdência complementar, porque submetida à extrema intervenção estatal, nos termos do art. 202 da Constituição Federal, faz com que os princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica passem a ser analisados à luz do interesse coletivo, prevalecendo este último, cerne dos planos geridos por EFPC, de modo que só se pode arguir a aplicação de tais princípios quando isto não representar atentado ao equilíbrio econômico, financeiro e atuarial do plano e respeitando-se, por óbvio, o patrimônio jurídico individual representado pelo direito acumulado por cada participante.

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PROPOSIÇÕES PARA A DEFESA DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

Como vimos, os ataques ao Contrato Previdenciário têm se potencializado e a progressão geométrica em que as demandas judiciais se multiplicam configuram extremo fator de risco para a gestão segura das Entidades. Além disso, importante mencionar que o ataque judicialmente legitimado configura risco para todo o sistema de previdência complementar gerido por fundos de pensão.

A criação de institutos jurídicos, tais como o requisito da repercussão geral nos Recursos Extraordinários e a súmula vinculante no Supremo Tribunal Federal e o disciplinamento dos Recursos Repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, servem de motivação para a integração entre as entidades fechadas de previdência complementar, uma vez que o julgamento de uma questão jurídica num caso específico poderá repercutir, de modo definitivo, para todas as outras entidades previdenciárias.

Evidenciado o risco jurídico, a uniformização de teses de defesa é imprescindível para que se evite a formação de precedentes desfavoráveis e jurisprudências equivocadas. Peças bem formuladas, que desconstruam integralmente os fundamentos autorais e que informem ao juízo as características específicas destas entidades, são essenciais para o êxito das demandas.

É indispensável que os advogados que patrocinam as causas conheçam e destaquem as peculiaridades deste segmento de previdência complementar, ressaltando as características constitucionalmente determinadas; informem as diferenças existentes entre entidades fechadas e abertas, porque comum confundir o fundo de pensão com instituição financeira ou com seguradora; demonstrem a necessidade de capitalização de recursos e de manutenção do equilíbrio econômico, financeiro e atuarial do plano; provem a existência de relação contratual, regida pelo Código Civil, afastando incidência do Código de Defesa do Consumidor, entre tantos outros pontos controvertidos.

Estes tópicos devem ser inseridos em toda e qualquer peça das entidades, visando à identificação, por parte da Magistratura, das especificidades do caso que lhe é apresentado para julgamento, a fim de assegurar a efetiva compreensão do Contrato Previdenciário. Enfim, é de suma importância que aqueles que atuam de maneira consultiva ou contenciosa, representando uma Entidade, estejam bem instruídos e preparados para defender não apenas a Instituição que representa, mas também o sistema fechado de previdência complementar.

O tipo de prestação de serviços advocatícios que se recomenda acima requer a contratação de escritórios/advogados especializados na matéria, conhecedores e estudiosos, atentos às inovações legais no que tange à previdência complementar. Esta contratação, por certo, será mais onerosa que a de um escritório/advogado generalista.

Todavia, os gestores da entidade devem considerar que o impacto financeiro (e atuarial) das perdas judiciais tende a ser maior que os valores cobrados por aqueles. Além disso, defesas bem construídas e uniformizadas representam o fortalecimento do Sistema e tendem a propiciar a formação de conhecimento jurídico sobre a temática.

Salutar que, em casos extremos, em que restem evidenciadas a imperícia e/ou negligência do contratado e a consequente omissão dos gestores quanto às providências necessárias, poderá ocorrer a aplicação de penalidades pela má gestão dos fundos, conforme prescrição legal do art.63 da LC109/2001, que dispõe sobre a responsabilidade civil dos administradores e dos profissionais contratados.

A responsabilidade, a priori, é civil e sua apuração depende de atuação do órgão fiscalizador. Todavia, havendo prejuízo financeiro para entidade, poderá restar configurada hipótese de ilícito penal. Neste caso, o órgão fiscalizador competente (SPC, CVM ou Receita Federal) deverá noticiar o Ministério Público do crime aferido, enviando ainda as provas de que dispuser e os administradores responderão com seu patrimônio individual pelos prejuízos a que derem causa.

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VIA INSTITUCIONAL

EDUCAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Além da atuação especializada na via judicial, é de se destacar a necessidade de construção de amplo conhecimento sobre a matéria previdenciária em toda a população. Essa inclusive é uma das metas da ABRAPP (Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar) e da SPC, a fim de desmitificar o segmento de previdência e desconstruir a ideia de que o Estado é responsável exclusivo pela manutenção da qualidade de vida das pessoas.

O brasileiro transfere ao governo a competência e responsabilidade de prover meios de subsistência para si e para sua família e, de modo geral, cede às pressões para o consumo imediato em detrimento da construção de poupança para imprevistos e futuro. Neste sentido, a difusão e pulverização da Educação Previdenciária é questão central para transformação cultural e compreensão do sistema de previdência complementar. Isto significará, em longo prazo, uma completa modificação no planejamento financeiro das pessoas.

Em decorrência da compreensão da necessidade de formação de poupanças individuais para a manutenção do padrão de vida quando da aposentadoria, a população incorporará as contribuições a planos de benefícios previdenciários à sua rotina de pagamentos. Em consequência disto, a previdência complementar será compreendida como segmento de fundamental importância e estará ao alcance de todos os trabalhadores.

Temas como poupança previdenciária, planejamento de aposentadoria, investimentos de longo prazo, capitalização de recursos, planejamento financeiro deveriam fazer parte da rotina de todos e é isto que se busca com o fomento da educação previdenciária. Somente quando este conhecimento estiver consolidado, deixaremos para trás a cultura de valorização do consumo e adotaremos a cultura de valorização da previdência e da poupança.

RESPEITO À ATUAÇÃO ESTATAL ESPECIALIZADA

É indispensável à atuação do Estado na construção da estrutura administrativa responsável pela regulação e fiscalização deste ramo de atividade em crescimento e que os órgãos criados sejam dotados de capacidade técnica e autonomia administrativa.

No campo da previdência complementar, a atividade do Estado concentra-se basicamente no exercício do poder de polícia, com alguns aspectos de fomento decorrentes do incentivo à criação de planos de previdência complementar (inclusive por meio de incentivos fiscais). O exercício do poder de polícia se dá mediante a criação de normas, a fiscalização e a autorização para a prática de determinados atos.

No exercício do poder de polícia e no desenvolvimento das atividades de fomento, a ação do Estado deverá levar em conta os objetivos definidos na LC 109/2001:

Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de:

I - formular a política de previdência complementar;

II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;

V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

A estrutura de regulação e fiscalização, no caso das EFPC, é provisoriamente composta de dois órgãos – CGPC e SPC – e a estrutura definitiva há de ser definida por lei ordinária, o legislador complementar optou por não fechar questão quanto ao tema, embora tenha usado sobretudo a expressão "órgão regulador e fiscalizador". Ainda existe a possibilidade de criação da PREVIC, que reuniria as competências outorgadas aos órgãos acima especificados e teria natureza jurídica de autarquia especial, com a autonomia administrativa necessária.

Além dos dois órgãos integrantes da estrutura do Ministério da Previdência Social, o § 1º do art. 9º da LC 109/01 estabelece que parte da função reguladora seja exercida pelo Conselho Monetário Nacional, órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Fazenda.

Art. 9º, § 1o A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

O Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC é um órgão regulador provisório, nos termos do art. 74 da LC 109/01, até que sobrevenha a lei ordinária de que trata o art. 5º da referida lei complementar. Sua composição é dada pelo art. 2º do Decreto n.º 4.678, de 24 de abril de 2003:

Art. 2º O CGPC é integrado:

I - pelo Ministro de Estado da Previdência Social, que o presidirá;

II - pelo Secretário de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social;

III - por um representante da Secretaria de Previdência Social do Ministério da Previdência Social;

IV - por um representante do Ministério da Fazenda;

V - por um representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

VI - por um representante dos patrocinadores e instituidores de entidades fechadas de previdência complementar;

VII - por um representante das entidades fechadas de previdência complementar; e

VIII - por um representante dos participantes e assistidos das entidades fechadas de previdência complementar.

Possui atribuições especificas (Decreto n.º 4.678/2003) de regulação, normatização e coordenação das atividades das entidades fechadas de previdência complementar (art. 1º) e atuação como órgão de caráter recursal, cabendo-lhe apreciar e julgar os recursos interpostos contra decisões da Secretaria de Previdência Complementar (art. 4º).

A Secretaria de Previdência Complementar, por sua vez, também e órgão fiscalizador provisório, nos termos do art. 74 da LC 109/01, até que sobrevenha a lei ordinária de que trata o art. 5º da referida lei complementar. Sua estrutura organizacional é dada pelo Anexo I do Decreto n.º 5.755, de 13 de abril de 2006, que estabelece a Estrutura Regimental do Ministério da Previdência Social. A Secretaria de Previdência Complementar é dirigida por um Secretário, e possui cinco departamentos. Quanto às atribuições da SPC, em diversos dispositivos da LC 109/01 são conferidas competências ao "órgão regulador e fiscalizador" das entidades fechadas de previdência complementar, lembrando que por enquanto as competências normativas cabem ao CGPC e as executivas à SPC. O Decreto n.º 5.755/06 explicita as competências da SPC e de seus departamentos.

Sendo o órgão fiscalizador da previdência complementar operada pelas entidades fechadas, boa parte do trabalho da SPC está centrado na atividade de fiscalização. Outras importantes atribuições dadas à SPC pela lei são as de autorizar previamente determinados atos, que dependem da aprovação para produzir seus efeitos na plenitude.

Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:

I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;

II - as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas;

III - as retiradas de patrocinadores; e

IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.

Para o funcionamento adequado deste sistema regulatório, é imprescindível que as decisões e atuações da SPC e do CGPC sejam respeitadas e acatadas pelas demais instâncias de atuação do poder público, sob pena de desrespeito ao princípio de independência dos Poderes.

A atividade de fiscalização e regulação acima evidenciada é moderna e adequada, dotada de uma metodologia de supervisão baseada em riscos, que acarretou a otimização do uso dos recursos escassos de que o Estado dispõe e maior segurança para os participantes dos planos de benefícios.

Além das iniciativas no campo regulatório, promovidas com apoio e colaboração dos agentes privados, o surgimento de um ambiente favorável à expansão da previdência complementar decorreu também de medidas adotadas pela SPC.

Diante da estrutura criada pelo Estado para garantir a eficiência e legalidade da atuação das EFPC e para continua intervenção e fiscalização desta atividade, tem-se por evidente que as decisões do órgão técnico responsável devem ser tomadas como legítimas e coerentes com os objetivos constitucionalmente delegados para estas espécies de entidade.

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CONCLUSÕES

Diante do crescimento inequívoco das demandas judiciais interpostas contra as entidades fechadas de previdência complementar e dos freqüentes atentados ao âmago do Contrato Previdenciário aqui claramente definido e defendido, temos por obrigação e dever difundir o conhecimento acerca da matéria.

O ponto nevrálgico da atuação dos representantes dos fundos de pensão concerne em fazer com que aqueles que com estes se relacionam possuam conhecimento acerca das conseqüências de seus pleitos judiciais para a coletividade vinculada a determinado plano de beneficio.

Muitos desconhecem que o êxito da questão judicial individual pode significar e acarretar o desequilíbrio econômico-financeiro e atuarial do plano de beneficio ao qual se vinculou e, nos casos, mais graves, em que existem centenas de demandas com a mesma matéria, podendo inclusive inviabilizá-lo.

As peculiaridades do Contrato Previdenciário importam o conhecimento de que lucros e despesas hão de ser suportados por aqueles que custeiam o plano de benefício, de modo que o pleito de majoração de complementação indevida (leia-se: sem a devida fonte de custeio), por certo, representa o enriquecimento ilícito do pleiteante.

A educação previdenciária, tema que já figura na agenda da atual gestão da Secretaria de Previdência Complementar (SPC) e da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (Abrapp), o respeito ao Contrato Previdenciário e às decisões dos órgãos técnicos especializados instituídos pelo poder público são questões extremamente relevantes para a manutenção do equilíbrio do sistema de previdência complementar fechada.

Diante da perspectiva de minoração do retorno dos investimentos feitos no Mercado Financeiro, abalado pela crise oriunda do mercado norte-americano, os fundos de pensão precisam de imediato rever seus planos de custeio e metas atuariais, de modo a adequá-los a esta nova realidade. O surgimento de novas questões judiciais, pleiteando majoração das complementações e reservas de poupança, neste contexto, representa evidente risco.

Como vimos, o julgamento nunca é individualizado, caso isolado, representando precedente e ensejando a formação de jurisprudência e conhecimento jurídico e, por este exato motivo, as teses apresentadas pelas entidades devem ser bem construídas, fundadas na elucidação das peculiaridades da relação aqui destrinchada. Somente deste modo, o Contrato Previdenciário será preservado, a gestão equilibrada das entidades mantida e sua função social preservada.

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Notas

1. Atualmente este regime é denominado de DISTRIBUIÇÃO. Trata-se de um regime frágil, que não resiste a qualquer mudança nas variáveis que o compõem. Teve sua origem vinculada ao Governo de Getúlio Vargas, quando foram criados os Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAP) de várias categorias profissionais, como os Bancários, Industriários, Comerciários entre outros. Posteriormente, foi unificado. A idéia era de que as contribuições seriam obrigatórias e feitas em partes iguais pelo trabalhador, pela empresa e pelo governo, constituindo, assim, um Fundo que garantiria as futuras obrigações. A arrecadação era feita sem a especificação dos contribuintes, foram concedidas aposentadorias e pensões indevidas e com valores astronômicos. A justificativa era que as reservas não seriam necessárias, o controle dos montantes envolvidos e o investimento dos mesmos eram dispensáveis, uma vez que a contribuição era obrigatória e bastaria distribuí-la para garantir a solvência do Fundo. A gestão dos vultosos montantes ocasionou rombos expressivos, culminando com a necessidade de pagamento de benefícios em valores menores que os prometidos. Eis a razão do caos da Previdência Social Brasileira.
2. BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional de nº 20, de 19 de dezembro de 1998. Dá nova redação ao caput do art. 202 da Constituição Federal, alterando. São Paulo: Rideel, 2005.
3. WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. Manual de Direito Previdenciário Privado. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
4. PULINO, Daniel. A reforma da previdência e a previdência complementar do servidor público. In: ASPECTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS DOS FUNDOS DE PENSÃO. São Paulo, 2005.
5. Idem, ibidem.
6. BRASIL. Lei Complementar nº 109 de 29 de maio de 2001. Coletânea de normas dos fundos de pensão. Brasília: MPS, SPC, 2005.
7. 7 PULINO, Daniel. Op. Cit.
8. In Gestão dos Fundos de Pensão – Aspectos Jurídicos, São Paulo: ABRAPP, 2006
9. O Judiciário e a complexidade do novo direito previdenciário. Revista: Fundos de Pensão, p. 10-11, nº 351, abr/2009
10. RODRIGUES, Flavio Martins e CORRÊA, Andrea Neubarth Marciano. A tutela jurídica das alterações em regras de planos de benefícios de entidades fechadas de previdência complementar. IN: Revista de Previdência, nº 7. Rio de Janeiro: Gramma, 2008.
11. BRASIL, Lei Complementar n° 109 de 29 de maio de 2001. Coletânea de normas dos fundos de pensão. Brasília: MPS, SPC. 2005.
12. O Judiciário e a complexidade do novo direito previdenciário. Revista: Fundos de Pensão, p. 11, nº 351, abr/2009
13. POVOAS, Manuel. Previdência Privada. p.274
14. CAZETTA, Luiz Carlos. Previdência Privada. p.84
15. Entrevista: Adacir Reis "Atacar o Contrato Previdenciário é um tiro no pé". Revista: Fundos de Pensão, p. 5, nº 351, abr/2009
16. O Judiciário e a complexidade do novo direito previdenciário. Revista: Fundos de Pensão, p. 11, nº 351, abr/2009
17. BRASIL, Lei Complementar n° 109 de 29 de maio de 2001. Coletânea de normas dos fundos de pensão. Brasília: MPS, SPC. 2005.
18. RODRIGUES, Flavio Martins e CORRÊA, Andrea Neubarth Marciano. A tutela jurídica das alterações em regras de planos de benefícios de entidades fechadas de previdência complementar. IN: Revista de Previdência, nº 7. Rio de Janeiro: Gramma, 2008. P. 202-203.
19. SIMÕES, Fernando Nunes e MACEDO, Manoel Moacir Costa. O Direito Acumulado dos Participantes dos Fundos de Pensão. Goiânia: Scala Gráfica e Editora, 2006. P. 65
20. MARTINEZ, Wladimir Novaes (2000, p.105) apud: SIMÕES, Fernando Nunes e MACEDO, Manoel Moacir Costa. O Direito Acumulado dos Participantes dos Fundos de Pensão. Goiânia: Scala Gráfica e Editora, 2006
21. SIMÕES, Fernando Nunes e MACEDO, Manoel Moacir Costa. O Direito Acumulado dos Participantes dos Fundos de Pensão. Goiânia: Scala Gráfica e Editora, 2006 p. 81
22. RODRIGUES, Flavio Martins e CORRÊA, Andrea Neubarth Marciano. A tutela jurídica das alterações em regras de planos de benefícios de entidades fechadas de previdência complementar. IN: Revista de Previdência, nº 7. Rio de Janeiro: Gramma, 2008. P. 191
23. Idem Ibidem. P. 204.
24. SIMÕES, Fernando Nunes e MACEDO, Manoel Moacir Costa. O Direito Acumulado dos Participantes dos Fundos de Pensão. Goiânia: Scala Gráfica e Editora, 2006 p. 76-78