Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a 226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009

Publicado em 08/2009. Atualizado em 09/2011.

1 Nova regulação

A Lei nº 12.015/2009, que entrou em vigor no dia 10/08/2009, reestruturou o Título VI da Parte Especial do Código Penal. Referido título era antes denominado "DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES", sendo que, por força da norma em evidência passou a ser intitulado "DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL", conforme segue:

Título VI – Dos crimes contra a dignidade sexual

Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual – arts. 213 a 216-A

Capítulo II – Dos crimes sexuais contra vulnerável – arts. 217 a 218-B

Capítulo III – Do rapto – arts. 219 a 222 (todos revogados)

Capítulo IV – Disposições gerais – arts. 223 a 226 (revogados os arts. 223 e 224)

Capítulo V – Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual – arts. 227 a 232 (revogado art. 232)

Capítulo VI – Do ultraje público ao pudor – arts. 233 e 234

Capítulo VII – Disposições gerais – arts. 234-A a 234-C

2 Estupro

Conforme visto acima, são considerados crimes contra a liberdade sexual (Parte Especial do CP, Título VI, Capítulo I) aqueles descritos nos artigos 213 a 216-A do CP, quais sejam:

- estupro (art. 213);

- violação sexual mediante fraude (art. 215);

- assédio sexual (art. 216-A).

Os artigos 214 e 216 encontram-se revogados.

O primeiro delito contra a liberdade sexual descrito no CP é o de estupro, que tem a seguinte tipificação básica:

Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

2.1 Comentário introdutório

Antes da Lei 12.015/2009 o delito de estupro compreendia apenas a conjunção carnal (assim entendida como a introdução do pênis na vagina) forçada praticada em detrimento da mulher. Os demais atos libidinosos impostos mediante violência ou grave ameaça eram tidos como atentado violento ao pudor, tipificado no art. 214 do CP, agora revogado. A revogação desse artigo, contudo, não significou um abolitio criminis, pois a conduta antes prevista no art. 214 do CP passou a ser descrita no artigo 213 do mesmo Código.

Anteriormente o art. 213 (estupro) descrevia a seguinte conduta criminosa: "Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça". E o art. 214 (atentado violento ao pudor) tipificava o seguinte comportamento: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal".

Atualmente não há mais o crime de atentado violento ao pudor, porém a conduta correspondente agora é considerada estupro; ou seja, a redação em vigor do art. 213 (estupro) alcança tanto a conduta antes considerada estupro como aquela anteriormente considerada como atentado violento ao pudor. O vocábulo estupro passou a ter, portanto, uma maior amplitude.

O crime em referência, em todas as modalidades, é considerado hediondo (art. 1º, V, da Lei nº 8.072/1990).

2.2 Objetos jurídico e material

Tem-se como objeto jurídico (bem juridicamente protegido) tanto a liberdade quanto a dignidade sexual (GRECO, 2010, v.III, p. 452). Ninguém pode ser forçado a práticas sexuais, sendo direito seu a escolha do parceiro com quem irá se relacionar. Tem-se em mira a liberdade de dispor do próprio corpo para práticas sexuais. Nesse passo também ensinam Pierangeli e Souza (2010, p. 10): "O bem juridicamente tutelado é a liberdade sexual do homem e da mulher, que têm o direito de dispor de seus corpos de acordo com sua eleição".

O objeto material é a pessoa (homem ou mulher) vítima do constrangimento.

2.3 Sujeitos ativo e passivo

Atualmente o crime de estupro compreende tanto a conjunção carnal forçada quanto a prática de outro ato libidinoso nas mesmas condições.

Ato libidinoso é qualquer ato destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 26). Desse modo, a conjunção carnal é uma espécie de ato libidinoso. Tem, contudo, uma acepção mais restrita, pois "[…] caracteriza-se pela penetração total ou parcial do pênis na genitália feminina (introductio penis intra vas), com ou sem o objetivo de procriação e com ou sem ejaculação ou gozo genésico" (PIERANGELI e SOUZA, 2010, p. 11).

Para haver conjunção carnal, portanto, necessário se faz a penetração do pênis na vagina. Assim sendo, não é possível haver conjunção carnal entre pessoas do mesmo sexo.

É por essa razão que Rogério Greco (2010, v. III, p. 453), acertadamente afirma:

Assim, sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, deverá ser do sexo oposto, pressupondo uma relação heterossexual.

No que diz respeito à prática de outro ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesse caso, de um delito comum.

Desse modo, em regra podem ser sujeito ativo ou passivo do crime de estupro tanto homem quanto mulher. Daí Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 250) alertar que se trata de crime bicomum, podendo qualquer pessoa praticar ou ser vítima de referida infração penal.

Alerte-se, todavia, conforme bem pontuado por Greco, que quando a conduta for mediante conjunção carnal, exige-se que o sujeito ativo imediato e vítima sejam de sexos opostos, pois não é possível ocorrer conjunção carnal entre pessoas do mesmo sexo.

Outrossim, não pode figurar como sujeito passivo do crime em deslinde menor de catorze anos, considerando que a relação sexual com pessoa nesta condição acarreta a incidência do art. 217-A do CP (estupro de vulnerável), seja o ato sexual forçado ou consentido.

Antigamente havia discussão sobre a possibilidade da mulher ser sujeito passivo do crime de estupro praticado pelo seu próprio marido. Alegava-se que como há o dever de relações sexuais entre os cônjuges, o marido que obrigava sua esposa à prestação sexual estaria escudado pelo exercício regular de direito. Esta visão hoje está totalmente superada, entendendo-se que embora a relação sexual constitua dever recíproco entre os cônjuges, sua obtenção não pode se dar por meios juridicamente inadmissíveis e moralmente reprováveis (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 33).

Outra discussão outrora existente era sobre a possibilidade da prostituta ser vítima de estupro. Atualmente não há mais dúvidas que a mesma pode ser sujeito passivo do delito em análise, visto que o fato de manter relações sexuais mediante pagamento não elimina o seu direito de escolha de parceiros, corolário de sua liberdade e dignidade sexual.

2.4 Tipo objetivo

Consoante já evidenciado, descreve o art. 213 do CP a seguinte conduta proscrita: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".

Constranger significa forçar, coagir, obrigar. No estupro constrange-se alguém (ser humano – homem ou mulher).

O meio de execução é a violência ou grave ameaça.

A violência consiste no emprego de força física (conhecida como vis corporalis ou vis absoluta) para obtenção da satisfação sexual. Ocorre quando a vítima é efetivamente agredida, amarrada, ou de qualquer modo tolhida em sua capacidade de resistir através da aplicação de força física.

A grave ameaça consiste na violência moral (vis compulsiva). No caso do estupro, a mesma interfere no plano psíquico da vítima, fazendo-a ceder, por intimidação, aos desejos do criminoso. O mal prometido pode ser contra a própria vítima (ameaçá-la de morte, por exemplo) ou contra terceiros a ela ligados (dizer, p. ex., que vai matar o seu genitor se ela não ceder). Não é necessário que esse mal seja injusto, podendo até ser justo (por exemplo: sujeito que força a vítima a manter relações sexuais com ele, ameaçando-a de denunciá-la por um crime que ela efetivamente praticou).

A gravidade da ameaça deve ser analisada sob o ponto de vista da vítima, demandando-se uma análise do caso concreto para fins de averiguar se o mal prometido foi suficientemente grave para fazê-la ceder ^[01]. Por exemplo: uma mesma ameaça pode ser insuficiente para intimidar uma pessoa culta e experiente, porém suficiente para levar uma pessoa simplória a concordar em se submeter aos desejos de outrem.

No delito em estudo, mediante violência ou grave ameaça, o agente constrange a vítima a: a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso; c) permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.

A conjunção carnal consiste, consoante já explicado, na introdução do pênis na vagina. Limita-se a este ato.

Já o ato libidinoso consiste em gênero que abarca todos os atos voltados à satisfação da lascívia (por exemplo: sexo oral, masturbação, sexo anal etc.), sendo, inclusive, a conjunção carnal uma espécie de ato libidinoso.

2.5 Tipo subjetivo

Pune-se a conduta do art. 213 do CP somente na forma dolosa. Nesse sentido ensinam Pierangeli e Souza (2010, p. 21): "Trata-se de crime exclusivamente doloso, e o dolo se expressa como consciência e vontade de realizar a conduta proibida, consistente em constranger, forçar, obrigar alguém à conjunção carnal ou ao ato libidinoso".

Entende a doutrina majoritária que não se exige finalidade especial do agente (elemento subjetivo do tipo específico) para configuração do crime. Quanto a este ponto Fernado Capez (2011, v. 3, p. 36) faz os seguintes comentários:

Na realidade, o que poderia causar certa dúvida é o fato de que tal crime exige a finalidade de satisfação da lascívia para a sua caracterização. Ocorre que se trata de um delito de tendência, em que tal intenção se encontra ínsita no dolo, ou seja, na vontade de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Desse modo, o agente que constrange mulher mediante o emprego de violência ou grave ameaça à prática de cópula vagínica não agiria com nenhuma finalidade específica, apenas atuaria com a consciência e vontade de realizar a ação típica e com isso satisfazer sua libido (o até então chamado dolo genérico).

Em algumas situações práticas, a exigência ou não da finalidade especial do agente de satisfação da lascívia, referida pelo autor transcrito acima, é importante para definir se o fato será enquadrado como estupro. Leia-se o seguinte exemplo dado por Rogério Greco (2010, v. III, pp. 484-485):

Assim, mesmo que com a finalidade de humilhar a vítima, se o agente, fisicamente mais forte, em vez de um simples tapa nas nádegas, introduzir o dedo em seu ânus, o delito não poderá ser entendido como mera injúria real, visto que, tanto objetiva quanto subjetivamente, o agente tinha conhecimento de que levava a efeito um ato grave e ofensivo à dignidade sexual da vítima, razão pela qual deverá ser responsabilizado pelo delito tipificado no art. 213 do Código Penal.

Note-se que no exemplo dado por Greco, se houvesse a exigência da finalidade especial do agente de satisfazer sua lascívia, o crime não poderia ser enquadrado como estupro; porém, como não há essa exigência, mesmo sendo intenção do agente unicamente humilhar a vítima, deverá responder pelo crime tipificado no art. 213 do CP, considerando que o fato enquadra-se perfeitamente na descrição típica.

2.6 Consumação e tentativa

Já dissemos antes que no delito em estudo, mediante violência ou grave ameaça, o agente constrange a vítima a: a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso; ou c) permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.

Quando a prática for de conjunção carnal forçada, a consumação se dá com a penetração, parcial ou total, do pênis na vagina, exclusivamente. Logo, deve ser uma relação sexual entre homem e mulher.

Outra forma de se consumar o delito é através da prática de outro ato libidinoso por parte da vítima constrangida. Esse ato libidinoso pode ser praticado nela mesma (sem contato físico com outra pessoa), no sujeito ativo ou em terceiros. Pode, portanto, a vítima ser forçada, por exemplo, a se masturbar ^[02], a fazer sexo oral no agressor ou em terceira pessoa; em ambos os casos haverá o crime de estupro, que se consuma com a efetiva prática do ato libidinoso.

Por último, pode a vítima ser forçada a consentir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Seria o caso, por exemplo, da vítima ser constrangida a permitir que o agente nela pratique sexo oral. Neste caso, também se consuma o delito com a efetiva prática do ato libidinoso.

A tentativa é possível nas três formas didaticamente esmiuçadas, desde que, por razões alheias à sua vontade, o agente não consiga consumar o delito. É possível o reconhecimento da desistência voluntária (art. 15 do CP), caso o agente, antes de consumar o crime, desista voluntariamente de sua prática, sendo que responderá apenas pelos atos até então praticados.

Sabe-se que o iter criminis comporta a seguintes fases: a) cogitação; b) preparação (atos preparatórios); c) execução; e d) consumação. Para ser reconhecida a tentativa, como é cediço, tem que se iniciar a fase de execução.

No caso do estupro a execução identifica-se com o constrangimento mediante violência ou grave ameaça visando o ato libidinoso (aí incluída a conjunção carnal, que é uma espécie de ato libidinoso) ^[03]. A consumação, conforme dito, ocorre com a efetiva prática desse ato.

Não há estupro quando a pessoa é constrangida a apenas presenciar a prática de ato libidinoso, consoante bem explicita Cleber Masson (2011, v. 3, p. 11): "De qualquer modo, não há estupro no ato de constranger alguém a presenciar ou assistir a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A análise do art. 213, caput, do Código Penal autoriza a conclusão no sentido que o ato sexual deve ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida".

Por derradeiro, destacamos algumas situações que podem despertar dúvidas quanto à consumação do delito em estudo:

a) tratando-se de indivíduo que possui a patologia conhecida como ejaculação precoce, acaso pretenda consumar conjunção carnal ou sexo anal contra vítima coagida, se ejacula antes de concretizar seu intento, resta reconhecer a ocorrência apenas de tentativa se não tiver realizado no contexto outros atos libidinosos considerados autônomos;

b) no caso de homens acometidos de impotência coeundi (incapacidade de ereção peniana), acaso tentem estuprar alguém mediante penetração, estará caracterizado crime impossível (art. 17 do CP). Não cabe esta ressalva para homens acometidos de impotência generandi (incapacidade de procriação), pois esta não se confunde com a incapacidade de ereção.

2.7 Formas qualificadas

As qualificadoras do crime de estupro estão previstas nos §§ 1º e 2º do art. 213 do CP, conforme transcrevemos a seguir:

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A parte inicial do § 1º estabelece como circunstância qualificadora a lesão corporal grave sofrida pela vítima em decorrência do estupro. São consideradas graves para tais efeitos as lesões previstas nos §§ 1º (lesões corporais graves) e 2º (lesões corporais gravíssimas) do art. 129 do CP. Tal resultado agravador deve sobrevir a título de culpa (trata-se de delito preterdoloso), pois havendo dolo do agente, deve responder por estupro em concurso com o crime de lesão corporal. Exige-se, portanto, para caracterização da qualificadora em comento o dolo em relação ao estupro (antecedente) e culpa em relação à lesão corporal (consequente).

A parte final do § 1º traz como qualificadora a circunstância da vítima ser menor de dezoito e maior de catorze anos. A razão do limite mínimo de catorze anos é que se a vítima for mais nova ocorrerá estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

Interpretando a expressão "maior de 14 (catorze) anos" contida no dispositivo em análise, Fernando Capez (2011, v. 3, p. 49) afirma que "[…] a qualificadora não incidirá se o crime for praticado na data em que a vítima completa seu 14º aniversário". Essa também é a posição de Rogério Sanches Cunha (2009, p. 37). De outro modo, Rogério Greco (2010, v. III, p. 49) defende posição contrária, ensinando que no dia em que completa a idade prevista pelo tipo a pessoa já é considerada, no caso, maior de catorze anos; devendo, portanto, incidir a qualificadora. Filiamo-nos a esta última posição, apesar de ser a minoritária na doutrina.

O § 2º do dispositivo em comento elege como circunstância qualificadora a morte da vítima como resultado do estupro. Este resultado agravador, assim como no caso da lesão grave, também deve sobrevir a título de culpa, pois se for causado dolosamente deve o agente responder por estupro em concurso com homicídio, submetendo-se a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Nos casos de estupro tentado, em que sobrevém a morte culposa ou lesão corporal também culposa, entende a doutrina majoritária ^[04] que deve o agente responder pelo estupro consumado qualificado, considerando a impossibilidade da ocorrência de crime preterdoloso tentado.

No caso de estupro contra menor de dezoito e maior de catorze anos, com resultado morte culposo em decorrência do crime sexual, incidirá apenas a qualificadora prevista no art. 213, § 2º, do CP. A idade da vítima não será valorada como qualificadora.

2.8 Classificação doutrinária

Para Nucci (2009, p. 17), com as inovações introduzidas pela Lei nº 12.015/2009:

O crime passa a ser comum (pode ser cometido por qualquer pessoa) e de forma livre (pode ser cometido tanto por conjunção carnal como por qualquer outro ato libidinoso). Continua a ser material (demanda resultado naturalístico, consistente no efetivo tolhimento à liberdade sexual); comissivo (os verbos do tipo indicam ação); instantâneo (o resultado se dá de maneira definida no tempo); de dano (a consumação demanda lesão ao bem tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (é praticado em vários atos).

Ressalte-se que apesar do crime em estudo ser comissivo, é possível que seja reconhecida a forma omissiva imprópria (comissiva por omissão). Acontece isso, por exemplo, no caso da mãe que, podendo evitar, nada faz para impedir o estupro de sua filha menor pelo padrasto. Deve ela, no caso, responder pelo art. 213 do CP, considerando-se os termos do art. 13, § 2º, "a", do mesmo Código.

2.9 Outras peculiaridades

Selecionamos sem seguimento algumas peculiaridades inerentes ao crime em estudo, ainda não abordadas nos itens anteriores, mas que julgamos ser imprescindível o conhecimento.

2.9.1 Estupro e importunação ofensiva ao pudor

Atualmente qualquer ato libidinoso forçado poderá levar à caracterização do crime de estupro, se formos considerar apenas o aspecto formal. Para que não ocorram injustiças, porém, há uma preocupação da doutrina de estabelecer parâmetros de razoabilidade para evitar que atos que efetivamente não agridam de forma relevante a dignidade sexual levem à caracterização de crime tão grave, com pena mínima de seis anos de reclusão.

Nesse andar, defendem Pierangeli e Souza (2010, pp. 22-23) que os aos libidinosos forçados irrelevantes não devem servir para enquadrar o fato como estupro. Eis as palavras dos ilustres autores (idem, p. 23):

Entre nós, diante do grau reduzido de reprovabilidade da conduta, da inexpressividade da lesão jurídica e do princípio da proporcionalidade, defendemos que resta ao julgador aplicar uma das seguintes soluções: a) a contravenção do art. 61 (importunação ofensiva ao pudor) ou do art. 65 (perturbação da tranqulidade); b) ou o princípio da insignificância ou da bagatela.

O art. 61 da Lei de Contravenções Penais – LCP (Decreto-Lei nº 3.668/1941) prevê como contravenção a seguinte conduta: "Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa". Já o art. 65 do mesmo DL descreve a seguinte infração penal: "Art. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa".

Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 23) também leciona, referindo-se ao art. 61 da LCP, que "[...] atos de pouca importância, ainda que ofensivos ao pudor, não devem ser classificados como estupro (ou tentativa de estupro), comportando tipificação no cenário da contravenção".

De fato, não podemos pretender submeter a uma pena de seis a dez anos uma pessoa que agarrou a outra e passou leve e rapidamente a mão em suas nádegas.

Quanto a alguém que, furtivamente, passa rapidamente a mão em parte íntima de terceira pessoa, também entendemos não ser pertinente o enquadramento como estupro, pois no caso sequer há violência ou grave ameaça exigível pelo tipo. Pode no caso haver a incidência do art. 61 da LCP (importunação ofensiva ao pudor) ou mesmo do art. 140 do CP (injúria), dependendo da situação concreta.

2.9.2 Resistência da vítima

Conforme já visto, o crime de estupro depende da violência ou grave ameaça para sua caracterização. Nesse contexto, é óbvio que deve haver uma sincera resistência da vítima à prática sexual para o crime se caracterizar. Aliás, se há uma relação sexual consentida, não há constrangimento.

Teoriza a doutrina que algumas vezes, principalmente a mulher, diz não ao contato sexual, porém essa negativa não é sincera, fazendo apenas parte do jogo de sedução. Daí surge um problema de identificar se realmente houve a resistência da suposta vítima ao ato libidinoso.

Por exemplo: suponhamos que um homem oferece carona para uma amiga, e já no seu carro começa a acariciá-la. Esta diz não querer contato sexual, mas corresponde às carícias; diante disso o homem avança o sinal e acaba tendo conjunção carnal com a moça, que continua dizendo não, porém sem apresentar qualquer negativa mais contundente, sendo segurada fortemente pelo varão durante o ato sexual. Imaginemos, ainda, que se trata de uma mulher casada, e depois, vindo o marido a descobrir o fato, alega que foi estuprada. Seria legítima, nesse caso, a imputação do crime de estupro? Obviamente que não.

O exemplo dado ilustra bem problemas do cotidiano que dão relevância ao debate empreendido neste item.

Sobre o dissenso (resistência) da vítima assim ensinam Pierangeli e Souza (2010, pp. 15-16):

O delito exige o dissenso da pessoa, homem ou mulher, pois quando há o consentimento válido não há constrangimento. São realidades que se opõem. O dissenso, que deve ser expresso e só excepcionalmente presumido, também deve ser sincero e positivo, mas não se exige uma oposição irresistível ou que constitua um ato de heroísmo. Não basta, portanto, um simples não, porque se requer uma real oposição.

Conforme visto, não basta que a vítima diga não ao ato sexual. Deve haver uma oposição sincera e materialmente demonstrada.

Como bem lembrado por Rogério Greco (2010, v. III, p. 464), pode até haver erro de tipo no caso, quando a vítima diz não, porém o agente prossegue pensando que aquilo é apenas parte do "jogo de sedução". Com o mesmo teor as colocações de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 12): "De fato, se um dos envolvidos não demonstrar seriedade em sua repulsa ao ato sexual, e o outro nele insistir com violência ou grave ameaça, acreditando tratar-se o ‘não’ de fase do ritual da conquista, incidirá o instituto do erro de tipo, nos moldes do art. 20, caput, do Código Penal, afastando o dolo e conduzindo à atipicidade do fato".

Agora, se ficar claro o não da vítima, materialmente demonstrado, não há que se utilizar subterfúgios para fugir à responsabilização penal. Nesse ponto, Rogério Greco (2010, v.III, p. 465), comentado o julgado que condenou o boxeador Mike Tyson pelo estupro de Desiree Washington, pondera "[...] que a vítima, mesmo dando mostras anteriores que desejava o ato sexual, pode modificar sua vontade a qualquer tempo, antes da penetração, por exemplo. Somente o consentimento que precede imediatamente o ato sexual, como esclareceu o Tribunal norte-americano, é que deve ser considerado".

Pode ocorrer, ademais, que no início do ato sexual a vítima resista, porém depois venha a aquiescer. Ocorrendo isto restará afastada a imputação do delito, segundo explica Nucci (2009, p. 20):

Por outro lado, sustentamos deva durar o dissenso da vítima durante todo ato sexual. Não é viável admitir a dissensão apenas no início, havendo concordância ao final. Do mesmo modo, defendemos a possibilidade de cessação do consenso a qualquer momento, sem que exista a viabilidade legal para o agente prosseguir, valendo-se de força física ou qualquer outro método violento.

Pierangeli e Souza (2010, p. 16) também entendem que a resistência da vítima deve ser durante todo o ato sexual. Isso, por óbvio, não exclui a incidência do estupro quando inicialmente a vítima consente, mas depois, não querendo mais, é forçada a prosseguir. Apenas não haverá estupro se a vítima, inicialmente coagida, depois vem a consentir com o ato sexual ainda durante a sua prática.

2.9.3 Crime único e continuidade delitiva

O STF já havia consolidado o entendimento de que não era possível continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor por serem de espécies diferentes, ou seja, previstos em tipos diversos (arts. 213 e 214 do CP).

Com a unificação da conduta típica em um único artigo (art. 213) o debate ganha novos contornos.

A doutrina majoritária construída diante da Lei 12.015/2009 passou a entender que conjunção carnal e atos libidinosos forçados praticados em um mesmo contexto fático levam à caracterização de um crime único de estupro; e se ocorrem em momentos distintos, mas estiverem presentes os requisitos do artigo 71 do CP, restará configurada a continuidade delitiva.

É este o entendimento de Nucci (2009, pp. 18-19):

O concurso de crime altera-se substancialmente. Não há mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Aliás, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passar a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro.

Em sentido similar às colocações transcritas são os posicionamentos de Fernando Capez (2011, v. 3, p. 44), Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 252) e Rogério Greco (2010, v. III, p. 49).

Preenchidos os requisitos do art. 71 do CP, também é possível o reconhecimento da continuidade delitiva mesmo que em estupros contra vítimas diferentes (CAPEZ, 2011, v. 3, p. 47).

O posicionamento quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre as violações sexuais através de conjunção carnal e aquelas levadas a efeito via outros atos libidinosos (conduta antes prevista como atentado violento ao pudor – art. 214 do CP) tem reflexo, inclusive, em fatos ocorridos antes da vigência da Lei 12.015/2009, por ser esta mais benéfica para os agentes. Assim, torna-se possível a revisão de condenações nas quais foi reconhecido o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor, cujas circunstâncias hoje autorizem vislumbrar a presença de crime único ou de continuidade delitiva (CUNHA, 2010, v. 3, p. 252; no mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC 144870-DF, j. 09/02/2010).

O STF e o STJ têm reconhecido recentemente a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, aplicando retroativamente a Lei 12.015/2009 (por exemplo: STF – HC 86110/SP; STJ – HC 139956/SP).

Ressalte-se que apesar dos vários posicionamentos já referidos sobre a presença de crime único quando, no mesmo contexto fático, a vítima for constrangida à prática de conjunção carnal e de outros atos libidinosos, esse entendimento não é pacífico. Pierangeli e Souza (2010, pp. 28-29) informam que Vicente Greco Filho, Gianpaolo Poggio Smanio e Walter Tebet Filho continuam entendendo haver concurso material quando houver conjunção carnal e outros atos libidinosos com desígnios autônomos (sexo anal, por exemplo), mesmo que praticados em um mesmo contexto fático. Essa linha de raciocínio afasta o caráter misto alternativo do art. 213, reconhecendo-o como misto cumulativo. Essa posição também foi defendida no julgamento do HC 104724/MS, STJ, 5ª Turma, j. 22-06-2010.

Destarte, no âmbito do STJ há, inclusive, julgados negando a continuidade delitiva quando se tratar de crimes de estupro praticados em um mesmo contexto fático, em se tratando de outras violações graves (sexo anal, por exemplo) cometidas em concomitância com conjunção carnal, ao argumento de que tais condutas têm modos de execução distintos ^[05]. Em julgados posteriores, contudo, o STJ vem unificando entendimento quanto à possibilidade de continuidade delitiva, conforme noticiado pelo seu site oficial em 12/04/2011 ^[06]:

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível a figura do crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor – tipos penais tratados separadamente pelo Código Penal até 2009, quando foram reunidos num mesmo artigo sob a denominação geral de estupro.

Com a decisão, o STJ passa a ter um entendimento unificado sobre o tema, pois a Sexta Turma já vinha se manifestando pela possibilidade do crime continuado – que significa que o réu é condenado à pena de um dos crimes cometidos em sequência, aumentada de um sexto a dois terços, em vez de suportar uma pena para cada crime.

[…]

A decisão da Quinta Turma, rejeitando o recurso do Ministério Público e assim mantendo o acórdão do TJSP, não foi unânime. Dos cinco integrantes, dois votaram pelo entendimento de que, embora do mesmo gênero, os crimes não seriam da mesma espécie, tendo modos de execução diferentes, e por isso não poderiam ser enquadrados na hipótese de crime continuado. (Grifos nossos)

Nota-se, portanto, que a tendência, no âmbito do STJ, é a unificação do entendimento jurisprudencial quanto à possibilidade do reconhecimento de continuidade delitiva na situação enfocada. Resta, não obstante, aguardar o posicionamento da sua Terceira Seção (que reúne membros das Turmas que decidem matéria criminal – Quinta e Sexta) sobre a questão.

No âmbito do STF, segundo Cleber Masson (2011, v. 3, p. 17): "Os julgados ora existentes parecem indicar a preferência do Supremo Tribunal Federal pela tese que sustenta tratar-se o art. 213 do Código Penal de tipo misto alternativo. Entretanto, é fundamental acompanhar a evolução da jurisprudência, aguardando o posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, pois somente assim existirá entendimento conclusivo sobre o assunto".

Percebam que são duas polêmicas diferentes: 1ª) sobre a ocorrência ou não de crime único quando ocorrer, no mesmo contexto fático, conjunção carnal ou outro ato libidinoso forçados; 2ª) sobre a aceitação ou não da continuidade delitiva entre a conjunção carnal e o atentado violento ao pudor forçados.

As correntes que se formaram em torno dessas polêmicas são, basicamente, duas (segundo já explicitado); uma que diz que o art. 213 é um tipo misto alternativo e outra que defende seja ele misto cumulativo.

Quanto à prática de mais de uma conjunção carnal em contextos distintos, ambas as correntes concordam que são crimes da mesma espécie e que se preenchidos os demais requisitos da continuidade delitiva (art. 71 do CP), resta o reconhecimento desta.

A grande divergência está quanto à prática de conjunção carnal e de atos libidinosos graves diversos da conjunção carnal (sexo anal e felação, para citar exemplos mais comuns); pois os defensores da tese do tipo misto alternativo dizem que se tais violações forem praticadas em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima resta caracterizado crime único; já a corrente contrária diz que nesse caso há concurso material. A primeira corrente admite a possibilidade da continuidade delitiva se tais violações forem praticadas em contextos fáticos distintos; já a segunda nega essa possibilidade.

2.9.4 Atos libidinosos como "prelúdio do coito"

Suponhamos que um homem, mediante ameaça com arma de fogo, leva uma mulher para um matagal com o intuito de com ela praticar conjunção carnal. Chegando no local começa a despi-la, acaricia seus seios e suas nádegas, deita a vítima no chão, porém antes de consumar a conjunção carnal é surpreendido pela polícia e preso.

Pergunta-se: nesse caso deve-se considerar estupro consumado por conta dele já ter realizado atos libidinosos forçados (acariciar os seios e as nádegas da vítima), ou seria mais adequado entender que se trata de estupro tentado, considerando que ele não conseguiu finalizar seu objetivo de manter conjunção carnal com a vítima?

Quanto a este ponto, pondera a doutrina (GRECO, 2010, v. III, p. 454), que há apenas tentativa:

Se os atos que antecederam ao início da penetração vagínica não consumada forem considerados normais à prática do ato final, a exemplo do agente que passa as mãos nos seios da vítima ao rasgar-lhe vestido ou, mesmo, quando esfrega o pênis em sua coxa buscando a penetração, tais atos deverão ser considerados antecedentes naturais ao delito de estupro, cuja finalidade era a conjunção carnal.

Conforme essa linha de entendimento, os atos anteriores à penetração pretendida devem ser considerados como preliminares para a violação sexual pretendida; e, assim sendo, se o agente é interrompido antes de consumar a conjunção carnal, responde apenas pelo crime tentado de estupro.

Esses atos anteriores são conhecidos na doutrina como praeludia coiti (prelúdio do coito), não devendo ser considerados como autônomos para configuração do crime de estupro.

Importante observar, entretanto, que se o objetivo final do agente fosse apalpar a vítima coagida em suas partes íntimas visando com isso satisfazer sua lascívia, estaríamos diante de um crime de estupro consumado, pois não seria o caso de "prelúdio do coito". Daí Cleber Masson (2011, v. 3, p. 27) afirmar: "Entretanto, é preciso diferenciar os limites tênues da tentativa de estupro, quando o agente busca a conjunção carnal, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, do estupro consumado pela prática de outro ato libidinoso. Nessa hipótese, o dolo deve ser utilizado como o vetor do intérprete da lei penal para solução do caso concreto".

2.9.5 Concurso de agentes

Sem dúvida que o estupro comporta o concurso de agentes. Assim, havendo mais de uma pessoa concorrendo para a prática do delito, todos devem por ele responder (art. 29 do CP).

Quando um único agente executa diretamente a ação típica, tendo a concorrência de outros, não há dúvida que existe um único crime a ser imputado a todos os concorrentes.

Há, porém, a possibilidade de várias pessoas, em um mesmo contexto fático, violarem diretamente a vítima, em uma prática conhecida vulgarmente como "curra"; consoante exemplifica Rogério Greco (2010, v. III, p. 469):

Não é incomum que o estupro, mediante conjunção carnal, seja cometido por várias pessoas, que atuam em concurso. Assim, pode ocorrer, por exemplo, que três pessoas, unidas pelo mesmo liame subjetivo, com identidade de propósito, resolvam estuprar a vítima. Dessa forma, enquanto dois a seguram, o terceiro leva a efeito a penetração, havendo entre eles um "rodízio criminoso".

Defende o citado autor que, nesse caso, haverá três crimes de estupro (em continuidade delitiva), pelos quais os três concorrentes deverão responder, pois, segundo ele (ibidem): "[…] o estupro mediante conjunção carnal é crime de mão-própria, de atuação personalíssima, de execução indelegável, intransferível, no caso em exame teríamos, sempre, um autor e dois partícipes, cada qual prestando auxílio para o sucesso da empresa criminosa". Em direção semelhante são os ensinamentos de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 21).

Visualizamos, porém, que há riscos desse entendimento não se sustentar futuramente diante de uma análise mais aprofundada da nova redação do art. 213 do CP, pois não se pode alegar mais ser tal delito de mão-própria. Destarte, diante do entendimento majoritário de que o art. 213 configura-se um tipo misto alternativo; há a possibilidade de se reconhecer a presença de crime único quando atuem mais de um agente agredindo sexualmente uma única vítima, mesmo que realizem conjunção carnal em concomitância com violações sexuais distintas (sexo oral, sexo anal etc.). Sob o ponto de vista da política criminal não nos parece ser esta a solução mais adequada, porém parece ser esta a interpretação sinalizada pelo contexto técnico em formação.

Para melhor visualizar o que estamos explicando, façamos uma comparação: se três indivíduos, ajustados para agredirem uma única pessoa, resolvem, cada um à sua vez (mas em um mesmo contexto fático), provocar lesões corporais na vítima, enquanto os outros dois ameaçam a mesma para não reagir, irão responder por crime único ou por três delitos de lesão corporal? A resposta só pode ser que irão responder por crime único. No caso de estupro a situação é semelhante, apesar da hediondez das violações; tanto que se um único agente realiza várias penetrações na vítima, em um mesmo contexto fático, têm-se reconhecido o crime único; não havendo razões técnicas para distinguir, sob esta linha de entendimento, no caso de concurso de agentes, as mesmas várias penetrações, porém realizadas por pessoas diferentes.

2.9.6 Síndrome da mulher de Potifar

Com a maestria que lhe é peculiar, Rogério Greco (2010, v. III, pp. 471-473) explica o caso bíblico de José, então escravo de Potifar, que sendo desejado pela mulher de seu senhor resistia às investidas da mesma; porém esta, para prejudicar José, o acusou de tentativa de estupro. Na situação do suposto estupro tentado, a vítima e o acusado estavam sozinhos no local onde teria ocorrido o crime.

Inspirada neste relato bíblico construiu-se na Criminologia a expressão "síndrome da mulher de Potifar" para designar situações em que a suposta vítima mente para prejudicar o suposto agressor, imputando-lhe falsamente um crime de estupro no qual inexistem testemunhas. Por conta de casos desse jaez, o juiz deve ter muita cautela ao julgar possíveis estupros onde a prova fundamental seja a palavra da vítima. Nesse aspecto assim se expressa Rogério Greco (2010, v. III, p. 473):

Mediante a chamada síndrome da mulher de Potifar, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para apurar se os fatos relatados pela vítima são verdadeiros, ou seja, comprovar a verossimilhança de sua palavra, haja vista que contradiz com a negativa do agente.

A falta de credibilidade da vítima poderá, portanto, conduzir à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório.

Como visto, a palavra da vítima pode ser vital para subsidiar uma condenação por estupro, pois este normalmente acontece às escondidas, sem testemunhas. A dita síndrome da mulher de Potifar não descarta essa realidade, apenas lembra ao julgador a possibilidade plausível de haver uma falsa imputação no caso, demandando cautela na avaliação da negativa do imputado.

3. Violação sexual mediante fraude

Está assim prevista no CP:

Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Art. 216. Revogado.

Antes da Lei 12.015/2009, tínhamos no CP os crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215 - quando era levada a efeito conduta de manter conjunção carnal com mulher mediante fraude); e atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216 - quando se utilizava de fraude para conseguir ato libidinoso diverso da conjunção carnal com alguém). Atualmente, os dois artigos estão fundidos no art. 215. A pena aumentou. Eliminaram-se as qualificadoras antes previstas nos artigos 215 e 216.

3.1 Objetos jurídico e material

O objeto jurídico da infração penal em deslinde é a liberdade sexual. O objeto material pode ser tanto o homem quanto a mulher.

3.2 Sujeitos ativo e passivo

Também tanto o homem quanto a mulher podem, em regra, ser sujeitos ativo e passivo. Em se tratando de conjunção carnal, exige-se homem em um pólo e mulher no outro, pois a relação deve ser heterossexual, considerando que a conjunção carnal somente pode ocorrer com a introdução do pênis na vagina ^[07]. Não pode figurar como sujeito passivo menor de catorze anos, considerando que a relação sexual com pessoa nesta condição acarreta a incidência do art. 217-A do CP (estupro de vulnerável), seja a relação sexual conseguida de forma forçada, mediante fraude ou mesmo consentida.

3.3 Tipo objetivo

O delito descrito no art. 215 volta-se a reprimir as seguintes condutas: a) ter conjunção carnal com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de sua vontade; b) praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a sua livre manifestação de vontade.

Conforme já dito, conjunção carnal consiste na introdução do pênis na vagina, exclusivamente.

Ato libidinoso abarca todo ato relevante voltado à satisfação da lascívia.

O traço marcante do delito é a fraude como meio executório, daí a doutrina dar a ele o pseudônimo de "estelionato sexual". Explica Capez (2011, v. 3, p. 66) que:

A conduta do agente tanto pode consistir em induzir a vítima em erro como em aproveitar-se do erro dela. Na primeira hipótese, o próprio sujeito ativo provoca o erro na vítima; já na segunda, a vítima espontaneamente incorre em erro, mas o agente se aproveita dessa situação para manter com ela conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. O erro pode se dar quanto à identidade do agente ou quanto à legitimidade da obtenção da prestação sexual. (Grifos nossos)

Conforme observado, a fraude faz a vítima ter uma falsa percepção da realidade quanto à identidade do agente ou quanto à legitimidade da obtenção da prestação sexual. Na primeira situação tem-se como exemplo o caso da moça que namora com uma pessoa que tem um irmão gêmeo, sendo que este finge ser o outro para que a vítima consinta com a relação sexual pretendida. Na segunda situação, cita-se o caso do curandeiro que convence mulher rústica a consentir que com ela se pratique ato libidinoso a pretexto de curar determinado mal.

A fraude empregada deve ser idônea a iludir, pois a fraude grosseira não pode ser considerada como meio executório do delito. A idoneidade da fraude deve ser averiguada no caso concreto, levando em conta as características da vítima.

Além da fraude expressamente mencionada, a Lei também considera que o delito em estudo pode ser praticado através de "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima". O intérprete deve lançar mão da interpretação analógica para entender o que pode se enquadrar nesse "outro meio". Nesse sentido o magistério de Rogério Greco (2010, v. III, pp. 492-493):

Cuida-se, in casu, da chamada interpretação analógica, ou seja, esse outro meio utilizado deverá ter uma conotação fraudulenta, a fim de que o agente possa conseguir praticar as condutas previstas no tipo, a exemplo do que ocorre com a utilização de algum meio artificioso ou ardiloso, nos mesmos moldes previstos para o delito de estelionato.

Vislumbramos que a utilização da expressão "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima" poderá causar confusões de interpretação, quando visualizamos que o art. 217-A, § 1º, considera estupro de vulnerável a prática de ato sexual com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Nesse andar, aquele que, por exemplo, dopa a vítima para manter relação sexual com ela desacordada, comete o crime do art. 217-A, § 1º, do CP, e não o previsto no art. 215 do CP.

Diante da problemática demonstrada, assim se posiciona Nucci (2009, p. 29):

Para compatibilizar os dois tipos penais, considerando-se, inclusive, a diversidade das penas, parece-nos seja a solução analisar o grau de resistência da vítima ou, sob outro ângulo, o grau de perturbação da sua livre manifestação. Quando houver resistência relativa ou perturbação relativa, logo, há alguma condição de haver inteligência sobre o ato sexual, embora não se possa considerar um juízo perfeito, poder-se-á cuidar da figura do art. 215. Entretanto, havendo resistência nula ou perturbação total, sem qualquer condição de entender o que se passa, dever-se-á tratar da figura do art. 217-A, § 1º.

Portanto, segundo o escólio transcrito, sendo totalmente eliminada a possibilidade de resistência da vítima, não há espaço para incidência do art. 215 do CP, este somente aplicável nos casos em que o outro meio fraudulento utilizado apenas reduza a sua capacidade de resistência.

No que diz respeito à conduta proscrita de praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima; importante perceber que está prevendo o tipo a incriminação da conduta do agente que "pratica" com alguém (ser humano) outro ato libidinoso nas condições explicitadas.

Diante disso, entende Rogério Greco (2010, v. III, p. 490) que se a vítima for levada, mediante fraude, a praticar ato libidinoso em si própria (p.ex.: masturbação) ou em alguém (p.ex.: felação), o fato será atípico. Por essa linha de raciocínio, portanto, para ocorrer o crime o ato deve ser praticado por alguém na vítima, e não o inverso. Confiram-se os ensinamentos de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 40) sobre o assunto:

Se, em razão da fraude ou expediente similar, a vítima é obrigada a praticar em si mesma atos sexuais (exemplo: automasturbação), ou então venha a praticar no agente algum ato libidinoso (exemplo: sexo oral), não se poderá reconhecer o crime de violação sexual mediante fraude.

Divergimos, em parte, desse entendimento.

Realmente a redação do art. 215 não foi das melhores. Entendemos, entretanto, ser possível harmonizar a sua interpretação com a vontade da lei (mens legis), defendendo que praticar abrange o "participar" (no sentido de "tomar parte em"); de modo que mesmo sendo passivo o comportamento do sujeito ativo no ato sexual (no caso, por exemplo, de sexo oral feito pela vítima no agente), entende-se estar ele praticando ato libidinoso.

Aliás, não é lógico entender que há crime em caso de conjunção carnal quando a vítima conduz a relação, ficando o agente passivo diante dos movimentos comandados por ela; e, de modo diverso, entendermos não haver crime no caso de sexo oral praticado pela vítima no violador. Desse modo, segundo pensamos, tanto o ter (ter conjunção carnal) como o praticar (praticar ato libidinoso) devem ser entendidos como tomar parte fisicamente no ato.

Agora, no caso de ausência de contato físico, quando a vítima, por exemplo, é levada a se automasturbar, não há como enquadramos a conduta nos termos do art. 215, que indubitavelmente exige contato físico para configuração do crime.

Por fim, ressaltamos que o art. 215 tem redação semelhante àquela constante no art. 217-A do CP. Compare-se:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Grifos nossos)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Grifos nossos)

Ora, quem defende não estar configurado o delito do art. 215 quando a vítima faz sexo oral no sujeito ativo; também terá que defender o entendimento (inaceitável, segundo pensamos) que será atípica a prática voluntária de sexo oral por uma criança em um adulto.

É por essa razão que, para manter a coerência, pensamos deva ser o núcleo praticar, tanto para efeitos do art. 215 quanto para efeitos do art. 217-A, entendido no sentido de "tomar parte no ato", até mesmo porque se fala, nos dois artigos, em praticar com (ou seja, juntamente com a vítima; e não apenas na vítima).

3.4 Tipo subjetivo

Defendemos que a infração penal em comento não exige elemento subjetivo do tipo específico. Há a exigência somente do dolo inerente à conduta. Não é punida a forma culposa por ausência de previsão legal. O parágrafo único diz que havendo finalidade de obter vantagem econômica com a prática do delito, deve-se aplicar, além da pena privativa de liberdade, multa.

3.5 Consumação e tentativa

O delito consuma-se, quando se tratar de conjunção carnal, com a introdução (parcial ou total) do pênis na vagina. Em se tratando de outros atos libidinosos, consuma-se com a efetiva prática de tais atos. A tentativa é perfeitamente possível.

Acaso a vítima, enganada pelo meio fraudulento utilizado, consinta com o ato sexual, e durante este perceba a fraude, mas mesmo assim resolva continuar, não haverá a incidência do art. 215 do CP. Por outro lado, se for forçada a continuar após perceber a fraude, deverá o agente responder por estupro (art. 213 do CP) ^[08].

3.6 Peculiaridade (calote em prostituta)

Sustentam Rogério Greco (2010, v. III, p. 498) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 43) que há violação sexual mediante fraude no caso do cliente que contrata prestação sexual de prostituta, porém após o ato não cumpre a promessa de pagamento antes feita.

Com a devida vênia, sustentamos posição contrária, pois no caso não houve erro por parte da suposta vítima quanto à identidade do agente nem quanto à legitimidade da relação sexual.

A prostituta se entregou espontaneamente ao cliente, de modo que o prejuízo não foi na sua liberdade sexual, mas sim em seu patrimônio (deixou de receber o dinheiro prometido). É bem diferente da situação da vítima que consente relação sexual com uma pessoa pensando que é outra, ou quando pensa que o ato consentido não tem caráter libidinoso, ou ainda, quando tem sua capacidade de resistência reduzida. Nesses casos é muito claro que não houve consciente liberdade de escolha do parceiro sexual por parte da vítima. Aí sim é cabível a reprimenda penal.

Ademais, se defendermos o raciocínio de que toda vez que houver promessa enganosa que levou a vítima a consentir relação sexual haverá violação sexual mediante fraude estaremos transformando várias situações cotidianas em criminosas. Aliás, antes das inovações introduzidas na Lei 12.015/2009 já se entendia (raciocínio que não vemos razões para reparos diante do novel diploma legal) não haver estelionato sexual no caso de falsa promessa de casamento que levou a vítima a ter conjunção carnal com o agente ^[09].

Do mesmo modo, não vislumbramos a ocorrência do crime, por exemplo, no caso de suposta vítima que se entrega a um agente porque este lhe prometeu um emprego, mas que depois não cumpre com o prometido.

Note-se que em todos esses casos a pessoa teve liberdade de escolha do parceiro, apesar dessa escolha ter sido motivada por um interesse pessoal não satisfeito. E isso não é suficiente, segundo pensamos, para configurar o crime do art. 215 do CP.

4. Assédio sexual

Atualmente apresenta a seguinte tipificação:

Assédio sexual
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. (VETADO)

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

A Lei 12.015/2009 apenas incluiu o § 2º no artigo em evidência, trazendo uma causa especial de aumento de pena quando a vítima é menor de idade.

4.1 Objetos jurídico e material

O tipo em foco tem como objeto jurídico a liberdade sexual, e como objeto material a pessoa (homem ou mulher) contra qual é dirigida a conduta tipificada.

4.2 Sujeitos ativo e passivo

Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado (sujeito ativo) por pessoa que está na condição de superior hierárquico da vítima ou que tem ascendência sobre esta, em ambos os casos inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. "O sujeito passivo também é próprio, exigindo o tipo uma condição especial sua, qual seja, ser subalterno do autor" (CUNHA, 2010, v. 3, p. 254).

4.3 Tipo objetivo

O núcleo do tipo é o verbo constranger, que possui significado diferente do mesmo vocábulo utilizado para tipificação do crime de estupro. Para efeitos de assédio sexual, constranger significa embaraçar, perseguir com propostas, importunar etc; pois não é meio executório de tal delito violência ou grave ameaça. Não configura o constrangimento proscrito pequenos gracejos ou mesmo convites inoportunos, mas de reduzidíssima ofensividade.

Em sentido similar, o pensamento de Pierangeli e Souza (2010, p. 47):

Indispensável, pois, que o constrangimento objetive uma vantagem ou favorecimento sexual, mas esses favores luxuriosos devem constituir algo de significação, de satisfação da libido. Caso contrário, estar-se-á sancionando a solicitação de afeto ou de companhia, o que seria uma aberração legislativa.

Que não se veja o delito de assédio sexual em um convite para um jantar, para um baile, para assistir a uma peça teatral, na entrega de um ramalhete de flores, e outros mimos e presentes, ainda que possa estar na mente de quem fez o convite um relacionamento mais íntimo.

Sem imposição ou intimidação, o delito não se integra, porque não há constrangimento, nem ameaça. Indispensável, pois, que se coloque a vítima em uma situação gravemente intimidadora, hostil ou humilhante.

Para melhor aclarar a noção de assédio sexual, veja-se a definição dada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) ao mesmo ^[10]:

Atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: a) ser uma condição clara para manter o emprego; b) influir nas promoções da carreira do assediado; c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.

Entendemos que não podem funcionar como meio executório do assédio sexual a violência ou grave ameaça, pois se utilizados tais meios ocorrerá estupro, tentado ou consumado, conforme o caso ^[11]. Pode haver ameaça objetivando o contato sexual, porém esta não poderá ser qualificada como "grave".

A séria importunação deve ocorrer mediante abuso da condição superior (por hierarquia ou ascendência) do sujeito ativo em face da vítima, levando em conta relações de trabalho. Desse modo, o assédio levado a efeito por pessoa que ocupa posto laboral similar ou inferior ao da vítima não leva à caracterização do delito.

A condição de superior hierárquico prevista no tipo somente é possível no âmbito da Administração Pública, segundo posição doutrinária predominante. A ascendência tem relação com a superioridade exercida nas relações privadas de trabalho. Nesse andar Nucci (2006, p. 828) propõe a seguinte delimitação:

Superior hierárquico: trata-se de expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de maior autoridade na estrutura administrativa pública, civil ou militar, que possui poder de mando sobre os outros. Não se admite, nesse contexto, a relação de subordinação existente na esfera civil.

[…]

Ascendência: significa superioridade ou preponderância. No caso presente, refere-se ao maior poder de mando, que possui um indivíduo, na relação de emprego, com relação a outro. Liga-se ao setor privado, podendo tratar-se tanto do dono da empresa, quanto do gerente ou outro chefe, também empregado.

Para ocorrer o assédio sexual incriminado, deve a condição de superior do agente ser determinante para a importunação da vítima. Isso se extrai com clareza da expressão "prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função" contida na Lei. Emprego consiste em relação trabalhista privada não eventual; cargo diz respeito ao posto criado dentro da estrutura da Administração Pública; e função consiste no conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, não correspondentes a um cargo ou emprego ^[12].

Afirmam Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 422) o seguinte:

Para que haja o crime, é indispensável que o sujeito ativo se prevaleça de sua condição de superioridade, de sua relação de mando no trabalho público ou particular e que exista o temor por parte da vítima de que venha a ser demitida, que não consiga obter promoção ou outro emprego etc. pela conduta expressa ou implícita do agente.

É indispensável também para a configuração do delito que o sujeito ativo se prevaleça de sua condição de superioridade, de sua relação de mando no trabalho público ou particular.

Assim, pode ocorrer uma grave importunação por parte do superior em relação ao subalterno sem que isso caracterize assédio sexual, se tal importunação, mesmo tendo ocorrido no ambiente de trabalho, não tiver vinculação com as relações laborais. Por exemplo: se o chefe propuser para a subalterna, sem qualquer insinuação de prejuízo ou vantagem no trabalho; que acaso ela se relacione sexualmente com ele, ganhará um apartamento, isto nada tem a ver com a relação laboral (não existe, portanto, assédio sexual incriminado), mesmo que a cantada tenha ocorrido no ambiente laboral. Eis mais doutrina sobre este ponto (GRECO, 2010, v. III, p. 500):

No delito de assédio sexual, partindo do pressuposto de que o seu núcleo prevê uma modalidade especial de constrangimento, devemos entendê-lo praticado com ações por parte do sujeito ativo que, na ausência de receptividade pelo sujeito passivo, farão com que este se veja prejudicado em seu trabalho, havendo, assim, expressa ou implicitamente, uma ameaça. No entanto, essa ameaça deverá sempre estar ligada ao exercício de emprego, cargo ou função, seja rebaixando a vítima de posto, colocando-a em lugar pior de trabalho, enfim, deverá sempre estar vinculada a essa relação hierárquica ou de ascendência, como determina a redação legal.

A exigência de que o embaraço imposto tenha vinculação com as relações laborais não conduz, entretanto, ao raciocínio de que o assédio somente possa ocorrer no ambiente de trabalho, como bem esclarece Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 659):

O tipo legal não alcança tão-somente o assédio sexual ambiental (praticado no ambiente de trabalho), visto que a conduta delitiva poderá ser perpetrada fora do espaço físico laboral, desde que o agente se utilize de sua condição de superior hierárquico ou de sua ascendência sobre a vítima para assediá-la.

A doutrina, conforme já largamente demonstrado, preocupa-se em distinguir a mera cantada, sem qualquer intimidação, ocorrida nas relações de trabalho entre superior e subalterno, do assédio incriminado, no qual há o abuso, o constrangimento, a violação da dignidade sexual da vítima. Para bem entender essa diferenciação, leiam-se os seguintes exemplos dados por Cleber Masson (2011, v. 3, p. 52):

a) o superior insiste à pessoa subalterna o namoro ou casamento, sem qualquer tipo de intimidação: não há assédio sexual;

b) o superior propõe à pessoa subalterna a relação sexual, sem intimidá-la: não há assédio sexual; e

c) o superior constrange a pessoa subalterna com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante sua intimidação com amparo nos poderes advindos da sua posição hierárquica ou de ascendência: há crime de assédio sexual.

Nota-se, portanto, que não se deve entender que qualquer cantada dada pelo superior no subalterno, mesmo que no local de trabalho e com objetivos libidinosos, seja assédio sexual. Para que este ocorra, é imprescindível a intimidação da vítima, mesmo que seja por gestos, insinuações etc., pois o crime estudado é de forma livre (admite qualquer meio de execução).

4.4 Tipo subjetivo

Quanto ao elemento subjetivo do delito, inicialmente pondere-se que ele somente admite a forma dolosa, não havendo previsão de modalidade culposa. Há a exigência de finalidade especial do agente (elemento subjetivo do tipo específico) consistente no "intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual".

De acordo com Nucci (2006, p.827): "[...] vantagem quer dizer ganho ou proveito; favorecimento significa benefício ou agrado. Na essência, são termos correlatos e teria sido suficiente utilizar apenas um deles na construção do tipo penal, pois, na prática, é impossível diferenciá-los com segurança".

Destarte, o objetivo do agente deve ser, abusando de sua condição de superioridade por hierarquia ou ascendência, envolver o subalterno em uma prática de natureza libidinosa. Essa vantagem ou favorecimento sexual pode ser tanto para o próprio agente quanto para terceiros. Daí Fernando Capez (2011, v. 3, p. 74) tecer as seguintes ponderações:

A vantagem ou o favorecimento sexual pode ser para o próprio agente ou para outrem (p.ex., um amigo), ainda que este desconheça esse propósito do agente. Caso o terceiro tenha ciência e queira a obtenção desses benefícios sexuais, haverá o concurso de pessoas.

De fato, o terceiro beneficiado com a conduta proscrita do assediador pode responder ou não pelo delito, dependendo se colaborou ou não para sua prática, pois assim como pode atuar de boa-fé, pode também assumir a posição de concorrente (art. 29 do CP) na prática delitiva.

4.5 Consumação e tentativa

A consumação se dá com o ato de constranger a vítima (mesmo que seja um único ato, pois não exige habitualidade). Trata-se de crime formal. Ocorrendo a vantagem ou favorecimento sexual objetivados pelo agente ter-se-á o exaurimento do crime, que não pode ser confundido com a consumação, que, conforme já dito, se dá com o constrangimento do sujeito passivo ^[13].

A tentativa é possível, apesar de difícil ocorrência. Hipótese da modalidade tentada se dá quando o assédio é veiculado por escrito (carta, bilhete etc.), sendo o documento interceptado antes de chegar ao conhecimento da vítima, evitando-se assim que esta seja constrangida (isto porque se ocorrer o constrangimento, o crime estará consumado) ^[14].

4.6 Forma majorada

Está prevista no § 2º do art. 216-A, a seguinte majorante: "A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos". Referido parágrafo foi incluído pela Lei nº 12.015/2009.

Primeiramente, cabe destacar o equívoco do legislador que incluiu um § 2º sem haver § 1º no art. 216-A. O correto seria, portanto, ter incluído um parágrafo único.

Outro problema com o dispositivo foi não estabelecer a proporção mínima de aumento. Fala-se apenas que a proporção máxima deve ser de um terço. Para corrigir essa falha a doutrina tem se posicionado no sentido de que a proporção mínima de aumento deve ser de um sexto, conforme é praxe nas demais causas de aumento previstas no Código Penal ^[15].

Quanto à incidência da majorante, esta se dará, conforme espelha objetivamente o § 2º, se o fato ocorrer quando a vítima ainda não tenha completado dezoito anos. Idade esta que deve ser comprovada através de documento idôneo (art. 155, parágrafo único, do CPP). Acaso o agente demonstre que desconhecia a idade da vítima, a incidência do erro de tipo poderá afastar a aplicação da causa de aumento.

4.7 Outras peculiaridades

A seguir destacamos algumas particularidades relacionadas ao delito de assédio sexual:

a) não há assédio sexual quando o constrangimento parte de professor em relação a alunos, pois estes não são funcionários do estabelecimento de ensino (o assédio pressupõe o exercício de emprego, cargo ou função por parte do assediado) ^[16];

b) também não ocorre a infração penal em deslinde quando se tratar de assédio de líder religioso em face de fiéis tidos como subalternos na organização religiosa ^[17], pois também entre eles não há relação laborativa;

c) é possível o assédio sexual do patrão em face da empregada doméstica, pois neste caso há um exercício de emprego por parte da vítima. Em se tratando de doméstica diarista, entendemos não haver essa possibilidade, pois não há exercício de emprego, visto exigir este o traço característico de trabalho não eventual ^[18];

d) acaso o assédio seja dirigido a pessoa com menos de catorze anos o caso será de estupro de vulnerável (art. 217-A), consumado (se o posterior ato sexual ocorrer) ou tentado (acaso haja apenas o constrangimento sem a realização do ato libidinoso pretendido) ^[19].

5. Estupro de vulnerável

O crime de estupro de vulnerável está inserido no Capítulo II (denominado "DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL") do Título inerente aos crimes contra a dignidade sexual (Título VI da Parte Especial). Referido Capítulo traz a tipificação dos seguintes crimes:

- estupro de vulnerável (art. 217-A);

- corrupção de menores (art. 218);

- mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem ^[20] (art. 218);

- satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);

- favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).

Encontra-se revogado o art. 217 (sedução), antes inserto no Capítulo II em destaque.

Os artigos previstos no Capítulo III do mesmo Título estão todos revogados, quais sejam: art. 219 (rapto violento ou mediante fraude); art. 220 (rapto consensual); art. 221 (diminuição de pena); e art. 222 (concurso de rapto e outro crime).

Para iniciar o estudo dos crimes sexuais contra vulnerável, vejamos a íntegra da tipificação do estupro de vulnerável:

Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

5.1 Comentário introdutório

O caputdo artigo 217-A mantém a opção legislativa de considerar crime o ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade, independentemente do consentimento da vítima. Agora se tem um crime específico ("estupro de vulnerável"), para os casos de ato libidinoso, forçado ou não, praticado com menor de 14 (catorze) anos.

Antes havia o artigo 224, hoje revogado, que era utilizado como regra de extensão para aplicação dos artigos 213 ou 214, conforme o caso, quando o ato libidinoso era praticado com o consentimento da vítima, falando-se então em estupro ou atentado violento ao pudor com presunção de violência.

Portanto, atualmente, quem pratica sexo com menor de 14 (catorze) anos responde pelo delito previsto no art. 217-A (observe-se que a pena deste crime é bem maior do que aquela atribuída ao estupro comum em sua forma simples), ficando afastada a incidência do art. 213 à situação.

O estupro de vulnerável, em qualquer de suas modalidades constitui-se crime hediondo (art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90).

5.2 Objetos jurídico e material

A infração penal ora estudada tem como objeto jurídico (bem jurídico protegido) a liberdade, dignidade e desenvolvimento sexuais ^[21].

O objeto material é a pessoa (do sexo masculino ou feminino) vulnerável com quem é praticado o ato libidinoso. Quando formos tratar do sujeito passivo delinearemos melhor o conceito de vulnerável para efeitos do art. 217-A.

5.3 Sujeitos ativo e passivo

Em regra, trata-se de crime comum no tocante ao sujeito ativo, posto que qualquer um (homem ou mulher) pode incorrer na conduta criminosa. Quando se tratar de execução através de conjunção carnal, contudo, exige-se que a relação seja heterossexual (ou seja, se a vítima for do sexo feminino, o sujeito ativo deve ser homem; se a vítima for do sexo masculino, o sujeito ativo deve ser mulher).

Quanto ao sujeito passivo, este deve ser menor de catorze anos ou pessoa (mesmo que maior de catorze anos) que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. São estas a pessoas consideradas vulneráveis pelo art. 217-A, conforme melhor se especifica em seguimento.

a)Menor de catorze anos (art. 217-A, caput)

Trata-se de um critério objetivo estabelecido pela Lei. Entende-se que a pessoa que ainda não completou catorze anos não tem maturidade suficiente para decidir se relacionar sexualmente. Desse modo, o ato libidinoso, mesmo que consentido, praticado com menor de catorze anos é tido como configurador do tipo penal em evidência.

Vale lembrar que parte da jurisprudência e da doutrina já aceitava certa relativização no tocante à presunção de violência no sexo consentido praticado com menor de 14 (catorze) anos. O art. 217-A, entretanto, não fala mais em qualquer presunção, mas sim diretamente tipifica a prática desse ato.

Desse modo, parece-nos que agora ficará mais difícil uma relativização. Deve-se lembrar, contudo, que o tipo, segundo entendimento contemporâneo, não possui apenas um aspecto formal, mas também uma faceta material. Logo, como o objetivo é proteger com o dispositivo em evidência a dignidade sexual da vítima (presumindo como imatura para a vida sexual a pessoa menor de catorze anos); se essa dignidade não é efetivamente afetada, pode-se construir um raciocínio de falta de tipicidade material.

Traçamos tais comentários por nos preocuparmos com situações corriqueiras como, por exemplo, do homem de dezoito anos que faz sexo com a sua namorada de treze com o pleno consentimento desta, tendo a mesma razoável instrução sobre a vida sexual. Seria justo ele ser condenado a uma pena de oito a quinze anos de reclusão? Pena esta que se aproxima da sanção referente ao homicídio simples (que é de seis a vinte anos de reclusão – art.121 do CP)?

Registra-se que Rogério Greco (2010, v. III, pp. 512-513) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 54) entendem não ser mais possível excluir qualquer pessoa menor de catorze anos da proteção estabelecida no artigo em tela, considerando haver uma escolha objetiva do legislador baseada no critério etário. Em sentido contrário, a posição de Nucci (2009, v. 37), dizendo que atualmente pode-se relativizar a vulnerabilidade em alguns casos especiais em se tratando de vítima maior de doze anos (considerada adolescente nos termos do ECA – Lei nº 8.069/1990). Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, pp. 256-257) adere ao entendimento de Nucci.

De outro modo, não há discussão quanto à possibilidade da ocorrência de erro tipo no caso, em situações que o agente, justificadamente, crê estar se relacionando com pessoa maior de catorze anos, porém depois descobre ter esta idade inferior. Veja-se, neste aspecto, o exemplo dado por Rogério Greco (2010, v. III, pp. 514-515):

Assim, imagine-se a hipótese onde o agente, durante uma festa, conheça uma menina que aparentava ter mais de 18 anos, devido à sua compleição física, bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas alcoólicas etc., quando, na verdade, ainda não havia completado os 14 (catorze) anos. O agente, envolvido pela própria vítima, resolve, com o seu consentimento, levá-la para um Motel, onde com ela mantém conjunção carnal. Nesse caso, se as provas existentes nos autos conduzirem para o erro, o fato praticado pelo agente poderá ser considerado atípico, tendo em vista a ausência de violência física ou grave ameaça.

Em derradeiro, registra-se que acaso o ato sexual ocorra, sem violência ou grave ameaça, no dia em que a vítima completa seus catorze anos, o fato será atípico ^[22], pois exige a Lei que o sujeito passivo, no caso, seja menor de catorze anos.

b) Pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual (art. 217-A, § 1º, primeira parte)

No presente caso, além da vítima possuir enfermidade ou deficiência mental, deve também restar demonstrado que não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Quer dizer, o fato de estar acometida de uma patologia mental não é suficiente; devendo-se também demonstrar sua incapacidade de discernimento. Daí se dizer que o legislador adotou, no caso, um critério biopsicológico, segundo bem explica Cleber Masson (2011, v. 3, p. 55): "Consagrou-se, portanto, o sistema biopsicológico: para aferição da vulnerabilidade não basta a causa biológica (enfermidade ou deficiência mental), pois também se exige a afetação psicológica do ofendido (ausência de discernimento para o ato sexual)".

Nesse passo, não estão totalmente proibidas relações sexuais com pessoas portadoras de patologias mentais, se estas tiverem discernimento suficiente para consentir com tal prática. Por isso é imprescindível a perícia para definir a vulnerabilidade no presente caso, tanto para avaliar a enfermidade ou deficiência mental quanto a capacidade de discernimento.

c) Pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (art. 217-A, § 1º, parte final)

É considerada vulnerável a pessoa que, mesmo maior de catorze anos e sem qualquer enfermidade ou deficiência mental, não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

A incapacidade de resistência mencionada pode ser, segundo Nucci (2009, p. 40), relativa ou absoluta. Somente no caso de incapacidade absoluta é que deverá ser considerada vulnerável a vítima. Acaso haja incapacidade relativa, o fato poderá ser enquadrado nos termos do art. 215 do CP (violação sexual mediante fraude).

Colhem-se da doutrina os seguintes exemplos de impossibilidade de oferecer resistência (MASSON, 2011, v. 3, p. 56):

São exemplos de vulneráveis, com fundamento no art. 217-A, § 1º, in fine, do Código penal, as pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas (exemplo: médico que pratica com o paciente atos libidinosos durante o estado de inconsciência resultante da anestesia geral), bem como as pessoas portadoras de deficiências físicas que, embora conscientes, não têm como se defender da agressão sexual (exemplo: sujeito que covardemente esfrega seu órgão genital no corpo de um tetraplégico).

A incapacidade de resistência pode ser provocada ou não pelo agente, sendo tal circunstância indiferente para a imputação do delito em evidência.

Nos casos de embriaguez parcial, tendo a vítima possibilidade de resistência, mesmo que reduzida, não há incidência do art. 217-A ^[23]. Ademais, defende Nucci (2009, p. 40-41) que, mesmo em casos de embriaguez total, se a vítima voluntariamente se colocou em tal estado para depois ser submetida a práticas sexuais, não haverá a incidência do dispositivo em comento.

5.4 Tipo objetivo

As condutas previstas no caput do art. 217-A são: a) ter conjunção carnal com menor de catorze anos; b) praticar outro ato libidinoso com menor catorze anos.

O verbo ter, no caso, está sendo utilizado no sentido de manter, realizar ou efetuar. Conjunção carnal consiste, segundo é sabido, na introdução (total ou parcial) do pênis na vagina, exclusivamente. Não se pode, portanto, falar em conjunção carnal, por exemplo, em se tratando de introdução de instrumento postiço na vagina ou mesmo na incidência de sexo anal. Tais atos são libidinosos, mas não configuram conjunção carnal, dando-se esta, repita-se, apenas quando há introdução do pênis na vagina, pressupondo uma relação heterossexual.

No tocante à segunda conduta incriminada, o verbo praticar está sendo utilizado no sentido de manter, executar ou desempenhar e, ainda, segundo nosso entendimento, de tomar parte no ato (participar). Com razão Cleber Masson (2011, v. 3, p. 61) quando afirma que: "Na verdade, os verbos ‘ter’ e ‘praticar’ possuem igual sentido".

Atos libidinosos são aqueles voltados à satisfação da lascívia, do desejo sexual. Incluem-se na segunda conduta prevista no artigo em comento todos os atos libidinosos relevantes, exceto a conjunção carnal (que é também um ato libidinoso, porém possui previsão própria na primeira conduta), praticados com menor de catorze anos.

O fato de o tipo prever como crime o comportamento consistente em "praticar outro ato libidinoso com menor de catorze anos" pode suscitar equívocos interpretativos; pois em uma análise superficial parece indicar o dispositivo que apenas o ato libidinoso praticado pelo agente ou por terceiro em detrimento do menor é que seria incriminado, ficando fora da proteção o ato libidinoso praticado pelo menor.

Em verdade, o legislador não foi feliz na construção do texto do art. 217-A. Melhor seria se houvesse optado por detalhamento semelhante àquele constante no art. 213 ("Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso") ^[24]; onde se estabelece claramente que tanto o ato libidinoso praticado pelo agente na vítima, quanto aquele praticado por esta em si própria, no agente ou em terceiros, leva à incidência do tipo.

Diferentemente, o art. 217-A fala apenas em praticar outro ato libidinoso, no caso do caput, com menor de catorze anos. Desse modo, para harmonizar a interpretação com a vontade da lei (mens legis), necessário entender que o praticar abrange o "participar" (no sentido de "tomar parte em"); de modo que mesmo sendo passivo o comportamento do maior de idade no ato sexual (no caso, por exemplo, do sujeito que pede ao menor de catorze anos para nele fazer sexo oral, sendo tal ato efetivamente executado), entende-se estar ele praticando o ato libidinoso. Quanto ao presente aspecto, assim ensina Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 257):

A conduta de praticar com menor atos libidinosos abrange tanto o ato sexual tendo a vítima um comportamento passivo (permitindo que com ela se pratiquem os atos) ou ativo (praticando os atos de libidinagem no agente).

Observe-se, ainda, que a tipificação fala em praticar com (ou seja, juntamente com a vítima; e não apenas na vítima); reforçando o entendimento que o núcleo praticar deve ser interpretado no sentido de "tomar parte no ato".

Quando se tratar, não obstante, de ato libidinoso praticado voluntariamente pelo menor em si próprio (automasturbação, por exemplo) não se pode fazer incidir o art. 217-A, mesmo no caso de ato provocado, pois citado dispositivo exige que o agente pratique (participe fisicamente) do ato libidinoso.

Alertamos, não obstante, ser necessário aguardarmos o posicionamento da jurisprudência sobre o alcance do núcleo "praticar" contido no artigo em deslinde, pois desde já antevemos possibilidade concreta de grande polêmica quanto a este assunto.

O § 1º do art. 217-A determina que: "Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no ‘caput’ com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência".

Observa-se, portanto, que as condutas incriminadas previstas no caput (quais sejam: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso) devem também ser consideradas para fins de incidência penal quando se tratar de vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Note-se que o traço marcante do estupro de vulnerável é a não exigência do dissenso da vítima para configuração do delito. Pode até ter consentido, porém entende-se ser tal consentimento viciado por conta dos fatores já estudados.

Apesar de não exigível, é possível, porém, que o crime do art. 217-A seja cometido mediante violência ou grave ameaça, segundo bem pontua Rogério Greco (2010, v. III, p. 523):

No entanto, poderá o delito ser praticado através do emprego de violência física ou mesmo da grave ameaça, como ocorre com o estupro tipificado no art. 213 do Código Penal. Nesse caso, pergunta-se, poderia se falar em concurso de crimes? A resposta só pode ser positiva. Não sendo um elemento constante do tipo do estupro de vulnerável, será possível o reconhecimento do concurso material entre o delito de lesão corporal (leve, grave ou gravíssima), ou a ameaça, com o tipo do art. 217-A do Código Penal.

Assim, não se pode confundir a hipótese de incidência do art. 213 do CP com o campo de aplicação do art. 217-A também do CP. Apesar do art. 213 trazer em sua descrição típica a violência ou grave ameaça; no caso de vítimas vulneráveis, mesmo havendo a violência ou grave ameaça, a incidência deve ser do artigo especial (CP, art. 217-A) e não daquele considerado geral nessa relação (CP, art. 213).

5.5 Tipo subjetivo

O delito de estupro de vulnerável é punido somente em sua forma dolosa, não havendo previsão de modalidade culposa. Entendemos não ser exigível elemento subjetivo do tipo específico (finalidade especial) ^[25].

5.6 Consumação e tentativa

A consumação se dá com a introdução (parcial ou total) do pênis na vagina, em se tratado de execução através de conjunção carnal.

Em se tratando da prática de outro ato libidinoso, a consumação ocorre no momento do contato físico de natureza sexual com a vítima (sexo oral, anal, masturbação etc.).

A tentativa é perfeitamente possível. O simples convite, contudo, dirigido ao vulnerável para a prática de ato sexual não é suficiente para caracterizar a forma tentada do delito. É necessário o início efetivo da execução da conduta criminosa (qual seja: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso). Isso se dá, por exemplo, quando o agente é surpreendido por policiais em ambiente fechado com a vítima já despida, ficando clara sua intenção de com ela se relacionar sexualmente, mas antes da prática de qualquer ato libidinoso. Nessa circunstância, ingressou-se na fase executória do delito, porém este não se consumou por razões alheias à vontade do agente.

5.7 Formas qualificadas

Estão previstas as seguintes qualificadoras nos §§ 3º e 4º do art. 217-A:

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Os resultados agravadores previstos (lesão corporal de natureza grave e morte) devem sobrevir a título de culpa. Tratam-se de crimes preterdolosos. Havendo dolo quanto ao resultado agravador, a hipótese será de concurso de delitos.

Sobrevindo o resultado agravador, mesmo que não seja consumado o estupro, o agente deve responder pelo crime qualificado em sua forma consumada, considerando a impossibilidade de tentativa em crimes preterdolosos.

A lesão corporal de natureza grave prevista abrange tanto a lesão corporal grave (art. 129, § 1º, do CP) quanto a lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, do CP).

6 Mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem

Antes se previa no art. 218 do CP o delito de corrupção de menores. O texto da Lei nº 12.015/2009 alterou citado dispositivo, não trazendo nenhuma rubrica (nomen iuris) para a nova figura típica ^[26]. Desse modo, entendemos que foi suprimido o nomen iuris anterior, ficando a cargo da doutrina essa denominação. Por tal razão, ora denominamos ^[27] o delito previsto no artigo 218 do CP de "mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem", assim descrito:

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (VETADO).

O dispositivo em referência, sob a rubrica "corrupção de menores", tinha a seguinte redação antes da alteração legislativa: "Art. 218. Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos".

A prática de libidinagem com pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos poderia, portanto, levar à incidência de referida figura típica.

Com as alterações impostas pela Lei 12.015/2009, o sujeito passivo do delito previsto no art. 218 deve ser menor de 14 (catorze) anos de idade; limitando-se o alcance da infração penal ao núcleo "induzir" a satisfazer a lascívia de outrem. Desse modo, praticar ato de libidinagem em circunstâncias normais com pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos de idade não configura mais ilícito penal ^[28]. Referimos "circunstâncias normais" porque se o ato de libidinagem é praticado com menor (maior de 14 e menor de 18 anos) que esteja sendo explorado sexualmente poder-se-á incorrer no crime previsto no art. 218-B, § 2º, I, do CP. E, por óbvio, se o ato sexual for com menor de catorze anos restar-se-á configurado o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A).

6.1 Objetos jurídico e material

O bem jurídico protegido pelo tipo em evidência é a dignidade sexual da pessoa menor de catorze anos. O objeto material é a pessoa sobre qual recai a conduta proscrita.

6.2 Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Trata-se de crime comum. Quem incorre em tal figura típica é conhecido como proxeneta, lenão ou mediador.

Quanto ao sujeito passivo, poderá ser somente pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 anos de idade. Se o crime ocorrer no dia em que a vítima completa 14 anos não há incidência do tipo em estudo, pois este fala em "menor de 14 anos" ^[29].

6.3 Tipo objetivo

A conduta incriminada é da pessoa que atua como intermediário para satisfazer a lascívia de outrem, induzindo alguém menor de 14 anos para esse fim.

A figura criminosa, portanto, pressupõe a existência: a) do proxeneta (que induz o menor); b) de quem quer satisfazer sua lascívia; e c) da vítima (menor de 14 anos). O delito abarca somente a conduta daquele que induz. Daí Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 258) afirmar: "Este (consumidor) não pode ser considerado coautor do crime, ainda que haja instigado o mediador, pois a norma exige o fim de satisfazer a lascívia de outrem (e não própria)".

A instigação deve ser para satisfazer a lascívia de pessoa ou pessoas determinadas, sem contraprestação econômica, pois se for para atender os desejos sexuais de uma coletividade indeterminada, mediante remuneração, restará caracterizado o crime previsto no art. 218-B do CP ^[30].

Observe-se que o tipo fala em satisfação da lascívia de outrem. É evidente que a satisfação da lascívia pode se dar através da conjunção carnal ou de outros atos libidinosos como o sexo oral, anal etc. Daí surge um problema: considerando que aquele que induz menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem atua como concorrente em eventual violação sexual praticada pelo terceiro beneficiado; como poderá ele responder pelo crime do art. 218, se certamente aquele que realizou os atos libidinosos com o menor induzido terá sua conduta enquadrada nos termos do art. 217-A do CP (estupro de vulnerável)?

Na esteira desta polêmica surgiram duas correntes: 1ª) os atos para satisfação da lascívia do beneficiário devem ser somente de natureza contemplativa, sem contato corporal (exemplo: assistir a vítima se exibir nua, inclusive através de meios tecnológicos como a internet) ^[31]; 2ª) os atos podem ser libidinosos em geral.

Para a primeira corrente, se o beneficiário praticar atos libidinosos com a vítima (conjunção carnal, sexo anal, sexo oral etc.), devem responder por estupro de vulnerável (art. 217-A) tanto ele quanto quem induziu o menor de 14 anos para o ato.

Para a segunda corrente, criou-se com o art. 218 uma exceção pluralística, sendo que o induzidor deverá responder por tal crime mesmo que o beneficiário pratique com a vítima atos libidinosos (conjunção carnal, sexo anal, sexo oral etc.), sendo que apenas este último deverá responder por estupro de vulnerável (art. 217-A).

A primeira corrente até agora tem despontado como majoritária. Dela compartilham: Rogério Greco (2010, v. III, pp. 528-529), Cleber Masson (2011, v. 3, pp. 68-69), Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, pp. 258-259) e Fernando Capez (2011, v. 3, p. 96).

São partidários da segunda corrente: Guilherme de Souza Nucci (2009, pp. 45-47), e José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza (2010, p. 68).

Na primeira leitura que fizemos das alterações introduzidas pela Lei 12.015/2009, manifestamos pensamento que se coaduna com a segunda corrente, conforme segue ^[32]:

Note-se que o dispositivo faz referência à conduta de induzir pessoa menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem ^[33]. Ora, praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos caracteriza-se crime de estupro de vulnerável (art. 217-A); logo, se alguém induz a vítima a se submeter ao ato, age apenas como concorrente na ação criminosa principal (mormente se esta se concretizar), segundo expresso no art. 29 do CP (concurso de pessoas). Deveria, portanto, responder pelo art. 217-A e não por um artigo específico (in casu o 218). Como o legislador, todavia, por erro ou não, resolveu apenar de forma distinta essa conduta, impõe-se que aquele que induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem deve responder pelas penas do artigo 218 e não como concorrente no crime de estupro de vulnerável, considerando que o legislador deixou caminho aberto para a adoção de uma teoria pluralista in casu. Acabou referido sujeito passivo tendo, portanto, a possibilidade de conseguir um benefício com a inovação legislativa.

De fato, tecnicamente nos parece ser a solução mais adequada a aplicação da teoria pluralística in casu, apesar de injusta, pois a punição para o mediador seria insuficiente. Por tal razão, admitimos que, por razões de política criminal, seja viável a adoção da primeira corrente, considerando ser ela também lastreada por argumentos bem consistentes, e que melhor traduzem a vontade da lei (mens legis).

6.4 Tipo subjetivo

A infração penal em exame é punida somente na forma dolosa, não havendo previsão da forma culposa. Defende Cleber Masson (2011, v. 3, p. 70) que há, ainda, a exigência "[…] de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de satisfazer a lascívia de outrem".

6.5 Consumação e tentativa

"Consuma-se o delito com a prática do ato que importa na satisfação da lascívia de outrem, independentemente deste considerar-se satisfeito" (CUNHA, 2010, v. 3, p. 259).

Apesar do núcleo "induzir" dar a impressão de que basta o induzimento da vítima para o crime se consumar; não é esta, como visto ao norte, a conclusão correta. Assim também explica Rogério Greco (2010, v. III, p. 530):

Embora o núcleo induzir nos dê a impressão de que a consumação ocorreria no momento em que a vítima, menor de 14 (catorze) anos, fosse convencida pelo agente a satisfazer a lascívia de outrem, somos partidários da corrente que entende seja necessária a realização, por parte da vítima, de pelo menos algum ato tendente à satisfação da lascívia de outrem, cuidando-se, pois, de delito de natureza material.

Não se exige, de outro modo, habitualidade. Basta uma ação concreta da vítima induzida visando à satisfação da lascívia de outrem para o crime se consumar.

A tentativa é possível, ocorrendo quando após ser induzida, a vítima tenta (concreta e especificamente) iniciar a realização do ato apto à satisfação da lascívia do beneficiário, porém é interrompida por terceiros (polícia, por exemplo).

6.6 Corrupção de menores prevista no ECA

A Lei 12.015/2009 revogou a Lei nº 2.252/1954, que tratava da corrupção de menores fora da esfera sexual, ou seja, quando alguém corrompia o menor para o crime. A conduta típica antes descrita na Lei nº 2.252/1954 passou a ser prevista no art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (ECA), com a seguinte redação:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º. Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2º. As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.

Entende-se que para a incidência do dispositivo em destaque, independe se o menor já está ou não corrompido; bastando também uma única ação para caracterizar o delito (ou seja, não há necessidade de habitualidade).

7. Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

O crime em tela foi incluído no CP pela Lei nº 12.015/2009, possuindo a seguinte descrição típica:

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Aqui o menor de catorze anos não participa do ato libidinoso, apenas presencia. Na redação anterior do art. 218 do CP se punia conduta semelhante no tocante a "induzir a presenciar", porém referente a pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos. Atualmente, a repressão penal existe somente no tocante à vítima com menos de catorze anos.

7.1 Objetos jurídico e material

O bem jurídico protegido é a dignidade sexual da pessoa menor de catorze anos sob o aspecto do seu desenvolvimento moral e sexual íntegros.

O objeto material é o menor de catorze anos que presencia o ato libidinoso.

7.2 Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Já o sujeito passivo deve ser menor de catorze anos, do sexo masculino ou feminino.

7.3 Tipo objetivo

O crime em destaque se desdobra em duas condutas: a) praticar, na presença de alguém menor de catorze anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem; b) induzir alguém menor de catorze anos a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.

O art. 218-A é um tipo misto alternativo. Restará, destarte, configurado crime único se o agente praticar as duas condutas proscritas em detrimento de uma mesma vítima e em um mesmo contexto fático.

Já é sabido que conjunção carnal é a introdução total ou parcial do pênis na vagina; e ato libidinoso, do qual a conjunção carnal é uma espécie, consiste em ato voltado à satisfação do desejo sexual (da lascívia).

Na primeira situação prevista, o agente pratica (realiza) a libidinagem (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) na presença do menor. Nesse caso, a libidinagem pode ser praticada com ou sem parceiro ^[34]. Pode, por exemplo, o agente apenas se masturbar na presença do menor ou praticar um ato sexual com outra pessoa. Conforme explica Cleber Masson (2011, v. 3, p. 73): "Nesse caso, o sujeito não induziu o menor de 14 anos a presenciar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Mas ele sabia que sua relação sexual era assistida pela criança ou adolescente, e ainda assim prosseguiu. E mais: permitiu a presença do menor, como forma de atender sua própria lascívia ou de terceiro".

Na segunda situação, o agente induz (convence) o menor a presenciar o ato de libidinagem, que pode ser praticado por ele próprio (sozinho ou em parceria) ou por terceiro(s), consoante se pode abstrair do tipo em estudo. Segundo pensamos, portanto, também estará configurado o crime em deslinde quando o agente induzir menor a presenciar ato libidinoso praticado por outra(s) pessoa(s), no intuito de satisfazer a sua própria lascívia ou de outrem ^[35].

Note-se que, em qualquer caso, não há envolvimento físico do menor de catorze anos, participando do ato sexual. O art. 218-A apenas prevê, portanto, situações em que o menor unicamente assiste à prática de libidinagem, pois se houver o seu envolvimento físico teremos caso de incidência do art. 217-A (estupro de vulnerável).

De outro modo, não exige também o tipo a presença física do menor assistindo a libidinagem, podendo fazê-lo por meios tecnológicos; consoante bem explica Rogério Greco (2010, v. III, p. 540):

Com o avanço da tecnologia, principalmente a da internet, nada impede que alguém induza um menor a assistir, via webcam, um casal que se relaciona sexualmente. O casal, a seu turno, também pratica o ato sexual visualizando o menor através do seu computador. Assim, embora à distância, o delito poderia ser perfeitamente praticado.

Também é possível, segundo Cleber Masson (2011, v. 3, p. 74), a caracterização do delito quando o menor é induzido a assistir relações sexuais ocorridas em local e tempo diversos, como se dá quando alguém induz o menor de catorze anos a assistir um filme pornográfico para fins de satisfazer seu prazer sexual.

7.4 Tipo subjetivo

O delito em estudo admite somente a modalidade dolosa, não havendo previsão da forma culposa. Exige também finalidade especial (elemento subjetivo do tipo específico) consistente na intenção de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Lascívia, como se sabe, corresponde ao desejo sexual.

Para a conduta típica se aperfeiçoar, portanto, é necessário que o agente pratique libidinagem na presença de menor de catorze anos ou induza este a presenciar esse tipo de ato visando a satisfazer seu desejo sexual ou de terceiro. Daí se afirmar não ser crime a conduta dos pais que ficam nus naturalmente na frente de filhos menores de catorze anos, porém sem qualquer intenção sexual. Também não há intenção de satisfazer a lascívia no caso de casais paupérrimos que moram com os filhos em um único cômodo e lá praticam suas relações sexuais com certa cautela, porém sem conseguir evitar que sua prole presencie tal ato.

7.5 Consumação e tentativa

No tocante à conduta de praticar, na presença de alguém menor de catorze anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, o crime se consuma no momento em que o menor presencia a prática da libidinagem.

De igual modo, na conduta de induzir alguém menor de catorze anos a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, não basta o induzimento, também é necessário, para a consumação, que o menor presencie o ato de libidinagem ^[36].

Em ambos os casos, não há necessidade de habitualidade, bastando apenas uma ação para o crime se consumar.

Trata-se de crime formal ^[37], pois a consumação se dá com a prática do ato com o objetivo de satisfazer a lascívia própria ou de outrem, mesmo que esta não seja satisfeita.

A tentativa é perfeitamente possível, segundo bem explica Rogério Greco (2010, v. III, p. 539):

Tratando-se de um crime plurissubsistente, no qual se permite o fracionamento do iter criminis, torna-se perfeitamente admissível a tentativa. Assim, imagine-se a hipótese em que um menor de 14 (catorze) anos seja induzido a presenciar a prática da conjunção carnal e, antes que os envolvidos no ato sexual tirassem as roupas, são surpreendidos pelo pai do referido menor, que impede a consumação do delito. Neste caso, poderíamos raciocinar com a hipótese de tentativa.

Assim, nota-se que a execução do delito inicia-se com a prática de atos concretos visando à satisfação da lascívia mediante a presença do menor de catorze anos assistindo uma prática libidinosa, ocorrendo a tentativa antes do início efetivo do ato libidinoso; pois uma vez iniciado (com o menor assistindo), o crime tem-se como consumado.

8. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

Outra inovação da Lei 12.015/2009. Eis a redação:

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2º Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Cabe lembrar que a Lei nº 8.069/1990 (ECA) traz em seu bojo o seguinte crime:

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º. Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.

§ 2º. Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

O Código Penal (com as modificações produzidas pela Lei 12.015/2009), ao que vislumbramos, ampliou a conduta antes tipificada apenas pelo ECA em relação ao menor. Enquanto o ECA reprime apenas a conduta de submeter a pessoa menor de idade à prostituição ou à exploração sexual, o art. 218-B vai além, ao tipificar a conduta de submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.

Resta, assim, sustentarmos que o art. 218-B do CP revogou tacitamente o art. 244-A do ECA, apesar da Lei Complementar nº 95/1998, em seu art. 9º, vedar a utilização desse tipo de técnica legislativa (revogação tácita) ^[38].

8.1 Objetos jurídico e material

O bem jurídico protegido no crime em estudo é, sob um aspecto amplo, a dignidade sexual da pessoa menor de 18 (dezoito) anos ou portadora de enfermidade ou deficiência mental. Sob um aspecto específico, tutela-se o desenvolvimento sexual do menor de idade e a inviolabilidade sexual do enfermo ou deficiente mental sem discernimento para prática de ato dessa espécie.

O objeto material é a pessoa, do sexo masculino ou feminino, menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática de ato de natureza sexual.

8.2 Sujeitos ativo e passivo

Qualquer pessoa pode praticar o delito ora comentado. Trata-se de crime comum.

Quanto ao sujeito passivo, somente pode ser vítima a pessoa (do sexo feminino ou masculino) menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato (prostituição ou outra forma de exploração sexual).

A pessoa já prostituída não pode ser vítima no tocante aos núcleos submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual; pela simples razão de tais núcleos se voltarem a impedir a inserção do menor de idade e do enfermo ou deficiente mental no mundo da prostituição ou de outra forma de exploração sexual.

Quanto aos núcleos impedir ou dificultar que abandone, certamente haverá a possibilidade da prostituta figurar como sujeito passivo.

No tocante ao núcleo facilitá-la (facilitar a prostituição ou outra forma de exploração sexual), acaso se trate de facilitar o ingresso de alguém na espécie de libertinagem proscrita, certamente não será possível figurar como vítima a pessoa já prostituída ^[39]. Quando a conduta do agente é de facilitar o exercício da prostituição por pessoa já prostituída (arranjando mais clientes, por exemplo), certamente que será possível figurar como vítima a prostituta ^[40].

Situação que pode acarretar dificuldades para definir se deve incidir o art. 218-B ou o art. 217-A (estupro de vulnerável) ocorrerá quando se tratar de favorecimento à prostituição de menor de catorze anos ou de portador de enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento para a prática de ato sexual. Imagine-se o caso de uma dona de bordel que atrai uma menor de treze anos à prostituição, vindo esta a manter relações sexuais, por exemplo, com vinte clientes na primeira noite de serviço, ocasião em que seu bordel é fechado pela polícia e descoberta toda a situação. Nesse caso, a proprietária do prostíbulo deveria responder como concorrente em vinte estupros de vulnerável ou deveria apenas responder pelo delito do art. 218-B?

Parte da doutrina sinaliza ser mais adequado, nesse caso específico, enquadrar a agente vinte vezes, como concorrente, na prática do crime de estupro de vulnerável. Do mesmo modo ocorrerá em se tratando de vítima portadora de enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento para a prática de ato sexual. Por tal razão Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 55) afirma: "O sujeito passivo, entretanto, é o menor de 18 anos e maior de 14 (afinal, qualquer exploração sexual do menor de 14 anos configura o estupro de vulnerável, ainda que na forma de participação) ou a pessoa enferma ou deficiente mental" ^[41].

Quanto aos enfermos ou deficientes mentais, Nucci (2009, p. 54) faz a seguinte diferenciação:

As pessoas enfermas ou deficientes mentais também se submetem à análise da vulnerabilidade absoluta ou relativa: a) enfermos e deficientes que não têm a menor compreensão e discernimento em relação ao ato sexual: vulnerabilidade absoluta (estupro de vulnerável); b) enfermos e deficientes que têm relativa compreensão e discernimento em relação ao ato sexual: vulnerabilidade relativa. Pode tipificar-se no art. 215, não havendo pagamento pelo ato, ou no art. 218-B, quando no cenário da prostituição.

Por essa linha de entendimento somente podem ser vítimas do delito previsto no art. 218-B os enfermos e deficientes mentais com relativa capacidade de discernimento em relação ao ato sexual. Acaso não haja qualquer capacidade de discernimento, o caso será de estupro de vulnerável (art. 217-A).

No caso específico de favorecimento à prostituição no qual o agente de certo modo continua monitorando a atividade da vítima (como ocorre no caso do exemplo dado anteriormente); concordamos plenamente que ele deva responder, em concurso com quem mantiver relações sexuais com o vulnerável, pelo crime de estupro de vulnerável quando se tratar de vítima menor de catorze anos ou com enfermidade/deficiência mental. Pensamos, ademais, deva também responder, nesse caso específico, pelo delito previsto no art. 218-B, em concurso.

Há casos de favorecimento à prostituição, todavia, nos quais o agente apenas induz a vítima a se prostituir e se afasta da atividade desta. Por exemplo: uma prostituta, em conversa com uma garota de trezes anos, convence (induz) a mesma a se prostituir. A adolescente, motivada pelas ideias implantadas em sua mente, inicia-se na atividade da prostituição por conta própria, sem qualquer acompanhamento por parte de quem lhe induziu. No exemplo dado, vislumbramos claramente a incidência do art. 218-B. Não podemos, contudo, imputar à agente o crime de estupro de vulnerável na condição de partícipe por conta das relações sexuais mantidas pela menor das quais ela (a agente) sequer teve conhecimento.

Não se pode esquecer, ademais, que é considerado partícipe aquele que induz, instiga ou auxilia o criminoso e não a vítima. No caso foi induzida a vítima para manter relações sexuais com uma quantidade indeterminada de clientes, estes até, no exemplo dado, desconhecidos da induzente, e envolvidos em situações igualmente desconhecidas. Não se pode, portanto, atribuir a ela a condição de partícipe (muito menos de coautora) em tais estupros de vulneráveis. Destarte, não é pertinente entender que após induzir a vítima a se prostituir, a agente, por esse simples fato, deva figurar como concorrente dos vários agentes que se relacionarão sexualmente com a menor, sob pena de se adotar uma forma de responsabilização objetiva.

No caso de enfermos e deficientes mentais, entendemos, com a devida vênia, não ser pertinente a conclusão de Nucci (vide linhas atrás) que para ser vítima do delito do art. 218-B este deve ter relativa capacidade de discernimento. Aliás, nada disso expressa o dispositivo, apenas referindo a falta de capacidade de discernimento (por nós entendida como total).

Assim, do mesmo modo como ocorre com o menores de catorze anos, pensamos haver a possibilidade do enfermo e deficiente mental sem qualquer capacidade de discernimento para atos sexuais ser vítima do crime do art. 218-B.

Ocorrendo situação na qual o sujeito ativo do favorecimento da prostituição também concorre para o estupro de vulnerável, entendemos ser o caso de concurso de crimes (a espécie de concurso deve ser definida de acordo com cada caso concreto), devendo o mesmo responder tanto pelo art. 218-B quanto pelo art. 217-A.

8.3 Tipo objetivo

Conforme já transcrito, a conduta básica tipificada consiste em: "Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone".

Os núcleos são submeter, induzir, atrair, facilitar, impedir e dificultar; todos relacionados com a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Sinteticamente, podemos dar os seguintes significados aos núcleos:

Submeter: sujeitar;

Induzir: dar a ideia, convencer;

Atrair: seduzir, aliciar;

Facilitar: favorecer o acesso, proporcionar meios (conseguindo clientes para vítima, por exemplo);

Impedir: obstar totalmente, inviabilizar;

Dificultar: tornar mais oneroso, atrapalhar.

Segundo Nucci (2008, p. 246), a prostituição consiste na realização de ato sexual mediante paga, em caráter habitual; enquanto que a exploração sexual equivale a tirar proveito de ato sexual de outrem. Referido autor (NUCCI, 2008, p. 246) assim explica esse posicionamento:

Afinal, prostituir-se significa entregar-se à devassidão e à corrupção moral, relacionando-se sexualmente com alguém em troca de dinheiro ou outra vantagem. Cuida-se de conduta visivelmente habitual, que exige regularidade. Não se pode sustentar haver prostituição se, em uma única ocasião, alguém se relaciona sexualmente em troca de alguma recompensa. Por outro lado, a exploração sexual não exige esse caráter duradouro.

Defende o autor, contudo, que assim como na prostituição, também na exploração sexual a atividade libidinosa da vítima deve visar algum proveito, mesmo que esta vantagem seja visada apenas pela vítima e não pelo sujeito ativo do delito. Comentando o art. 244-A do ECA (cujas condutas foram abarcadas pelo art. 218-B do CP), assim se expressa (NUCCI, 2008, p. 247):

Embora a prostituição e a exploração sexual impliquem, naturalmente, em proveito pecuniário ou de outra ordem, o agente do delito previsto no art. 244-A não precisa ter essa finalidade. Exemplificando, alguém pode submeter um adolescente à prostituição por achar que é um meio de vida adequado, até por também exercer o agente a mesma atividade. Logo, não visa ao lucro, que fica com o menor, mas comete o delito do mesmo modo.

De nossa parte também entendemos que prostituição é uma espécie de exploração sexual, tendo esta última acepção mais ampla. Tanto na prostituição quanto na exploração sexual, contudo, é necessário haver o proveito econômico, seja para o sujeito ativo e para a vítima ou para um dos dois ^[42]; ambas tratam-se, portanto, de atividades inerentes ao comércio sexual, sendo que na prostituição é necessário o contato físico da prostituta com o cliente enquanto na exploração sexual não é este exigível.

Cleber Masson (2011, v. 3, p. 79) faz a seguinte diferenciação entre prostituição e exploração sexual:

Prostituição é o comércio sexual exercido com habitualidade. A reiteração do comércio sexual é imprescindível, ou seja, trata-se de atividade necessariamente habitual.

A prostituição pressupõe o contato físico (exemplos: conjunção carnal, sexo anal, sexo oral, masturbação etc.) entre as pessoas envolvidas na atividade sexual. Contudo, o art. 218-B do Código Penal alcança não somente o favorecimento da prostituição, mas também o favorecimento de qualquer outra forma de exploração sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explícito, e dos serviços de "disque sexo", os quais não dependem do envolvimento físico entre quem paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econômica.

O alcance da expressão "exploração sexual", segundo pensamos, ainda não foi suficientemente delineado pela doutrina, porém já possuímos alguns parâmetros para identificar a sua ocorrência, conforme já demonstrado anteriormente.

Destarte, a própria rubrica do art. 218-B nos dá uma pista segura para identificar a presença da exploração sexual incriminada. Primeiro, se verifica ser incriminado o comportamento da pessoa que favorece tal prática (atentar para os núcleos do tipo), figurando como vítima a pessoa explorada. Consoante já expomos, entendemos ser necessário, por interpretação analógica em face da prostituição, haver a pretensão de vantagem econômica para o explorador e para a vítima, somente para o explorador ^[43] ou somente para a vítima ^[44], em decorrência da atividade libidinosa. É imprescindível, destarte, que alguém obtenha (ou pelo menos pretenda obter) vantagem econômica com a prática sexual para ser reconhecida a exploração sexual prevista no art. 218-B.

Tanto na prostituição quanto em outra forma de exploração sexual, segundo pensamos, deve haver o ânimo de habitualidade no tocante ao exercício de atividade, por parte da vítima, tendente a satisfazer o desejo sexual de um número indeterminado de pessoas (vide mais comentários quanto a este aspecto no item 8.5).

8.4 Tipo subjetivo

O delito em comento não exige elemento subjetivo do tipo específico (finalidade específica do agente), contentando-se com o dolo inerente à conduta. Não admite a modalidade culposa.

8.5 Consumação e tentativa

Na forma de submeter, induzir ou atrair à prostituição ou à outra forma de exploração sexual; entendemos não haver necessidade que a vítima mantenha alguma relação sexual para que o crime seja consumado, bastando que se coloque concretamente à disposição para tanto.Por exemplo: a pessoa induzida se coloca à disposição para atender clientes diversos em um prostíbulo; embora que não chegue a atender nenhum, consumada estará a infração penal ^[45]. Nesse andar também a posição de Rogério Greco (2010, v. III, p. 548):

Tem-se por consumado o crime tipificado no art. 218-B do Código Penal, por meio das condutas de subjugar, induzir ou atrair, quando a vítima, efetivamente, dá início ao comércio carnal, ou seja, às atividades características da prostituição, com a colocação de seu corpo à venda, mesmo que não tenha, ainda, praticado qualquer ato sexual com algum "cliente"; ou, ainda, de acordo com a redação típica, levada a efeito pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando a vítima é, efetivamente, explorada sexualmente, mesmo sem praticar o comércio carnal.

Note-se que apesar dos conceitos de prostituição e de exploração sexual estarem atrelados à habitualidade da prática do comércio carnal, para o crime em comento se consumar (quanto aos núcleos submeter, induzir ou atrair) não é exigível a reiteração de atos libidinosos por parte da vítima, o importante é que ela se disponha a ingressar na libidinagem comercial constante, e realize ato concreto nesse sentido. Daí Cleber Masson (2011, v. 3, p. 82) afirmar que: "O crime é instantâneo, pois sua consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Exemplificativamente, o crime estará consumado a partir do momento em que uma adolescente, com 15 anos de idade, encontrar-se à disposição para programas sexuais em um bordel, mesmo que nenhum cliente com ela mantenha atividades sexuais".

Quanto à conduta de facilitar a prostituição ou exploração sexual, se entendida no sentido de favorecer o ingresso da vítima na libidinagem, consuma-se também quando ela se coloca concretamente à disposição para esse fim (mesmo raciocínio relativo aos núcleos submeter, induzir ou atrair) ^[46]. Entendida a facilitação sob o prisma de auxiliar a pessoa já dedicada ao comércio carnal, o delito se consuma "[...] com a prática, pelo agente, do comportamento que, de alguma forma, facilitou, concorreu para que a vítima praticasse a prostituição ou fosse, de qualquer outra forma, explorada sexualmente" (GRECO, 2010, v. III, p. 548).

No tocante à condutas de impedir ou dificultar que abandone a prostituição ou outra forma de exploração sexual, sentimos que a consumação se dá com o primeiro ato concreto que efetivamente obste ou torne mais difícil a pessoa prostituída ou explorada se livrar dessa situação; protraindo-se no tempo a consumação até cessar o impedimento ou dificuldade. Nesse aspecto os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 263):

Já na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da prostituição, o crime consuma-se no momento em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento, protraindo a consumação durante todo o período de embaraço (crime permanente).

A tentativa é possível no tocante a todos os núcleos estudados, pois se trata de delito plurissubsistente. Esta é a posição dominante ^[47]. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 56) discorda, admitindo a tentativa somente nas formas de impedir e dificultar.

8.6 Crime praticado objetivando vantagem econômica

Estabelece o § 1º do art. 218-B: "Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa".

Extrai-se do dispositivo que nem todas as vezes o agente que favorece à prostituição ou outra forma de exploração sexual age com intuito mercenário. Pode, por exemplo, apenas querer ajudar a vítima a ganhar dinheiro se prostituindo; favorecendo (induzindo, por exemplo) o ingresso da mesma no comércio carnal. Mesmo assim responde normalmente pelo delito. Agora, se objetivar lucrar com a atividade da vítima, deve ao agente ser imputada, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa.

8.7 Formas equiparadas

O § 2º do art. 218-B traz formas equiparadas, mas que têm dependência com o caput, conforme segue:

§ 2º Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

O inciso I atribui a mesma pena do caput àquele que pratica ato libidinoso com alguém menor de dezoito e maior de catorze anos que está se prostituindo ou de qualquer forma submetido à exploração sexual. Referido dispositivo busca alcançar, por exemplo, o cliente de prostíbulo que mantém relação sexual com menor prostituta que tenha mais de catorze anos. Se a vítima tiver menos de catorze anos, a hipótese será de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) ^[48].

Cabe pontuar que se a relação sexual ocorrer com menor que se prostitui por conta própria, não sendo esta vítima de favorecimento à prostituição, torna-se inviável a aplicação do dispositivo ora comentado; pois este depende da incidência do caput do art. 218-B, segundo expressamente determinado no § 2º, inciso I ^[49]. Desse modo, acabou se criando uma situação complexa sob o ponto de vista probatório, pois para enquadrar alguém nos termos do art. 218-B, § 2º, inciso I, será necessário provar ter havido uma outra conduta favorecendo a exploração sexual da vítima prevista no caput. Deixou o legislador, portanto, impune (injustamente, segundo pensamos) o cliente de prostituta menor quando não se conseguir provar ter a mesma enveredado na mercancia carnal por interferência de terceiros. Abre-se, ainda, espaço para esse cliente alegar, em algumas situações, não saber se a vítima estava ou não sendo explorada sexualmente.

Mesmo nos casos em que houver clareza da exploração sexual, ainda pode o cliente, se o caso concreto assim permitir, alegar erro de tipo no tocante à idade da vítima, considerando que relacionamento sexual pago com maior de dezoito anos não é crime.

Ainda quanto à idade da vítima, entende a doutrina dominante que ocorrendo a relação sexual na data do aniversário de 14 anos da mesma não é possível a incidência do art. 218-B, § 2º, inciso I, do CP, pois este fala em "maior" de 14 anos ^[50] (posição esta que não conta com a nossa concordância). Igualmente, não pode haver a incidência do art. 217-A (estupro de vulnerável), pois este exige vítima "menor" de 14 anos.

O inciso II do § 2º busca alcançar qualquer tipo de responsável por estabelecimento onde se dê a prostituição ou outro tipo de exploração sexual de vulnerável, conforme bem evidencia Nucci (2009, p. 59):

Cria-se a figura típica específica para o proprietário, gerente ou responsável pelo lugar onde se verifique a prostituição juvenil. Portanto, qualquer estabelecimento (motel, hotel, boate, danceteria, bar etc.) pode propiciar a aproximação do cliente e da pessoa prostituída com menos de 18 anos (enferma ou deficiente). Os responsáveis por tais locais ficam sujeitos à pena de reclusão, de quatro a dez anos, com multa, visto o intuito lucrativo dos locais, como regra.

Para haver a responsabilização referida, repise-se, faz-se necessária a ocorrência de favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual, prevista no caput do art. 218-B. Imprescindível também estar o agente ciente da exploração sexual da vítima.

Desse modo, acaso flagrada, por exemplo, uma adolescente de quinze anos se prostituindo em uma casa livre para encontros libidinosos; não sendo o caso de vítima da conduta prevista no caput do art. 218-B torna-se impossível imputar ao responsável pelo estabelecimento a conduta prevista no art. 218-B, § 2º, inciso II, mesmo tendo ele ciência da idade e do exercício da prostituição por parte da menor. Isto se dá porque o art. 218-B, § 2º, inciso II, condiciona expressamente a sua incidência à ocorrência da conduta prevista no caput ^[51]. Nesse particular cabe-nos transcrever os seguintes ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 59):

Lembremos, no entanto, ser complexa e difícil a prova do dolo do agente dessa figura delitiva. É preciso demonstrar que o proprietário, gerente ou responsável tem conhecimento da submissão, indução, atração, facilitação, impedimento ou dificuldade ao abandono da prostituição do menor ou enfermo. Nem sempre essa situação é visível, pois há lugares de larga extensão, sem que o administrador tenha condições de controlar o que se passa no seu interior. A forma culposa não se presta ao delito (negligência, imprudência ou imperícia). O dolo eventual talvez seja o elemento subjetivo mais próximo à realidade do § 2º, II.

Realmente, o fato de o legislador condicionar a incidência do § 2º, inciso II, à ocorrência da conduta prevista no caput tornará muito difícil a sua aplicação. O melhor caminho seria ter previsto que o conhecimento da idade da vítima e do fato da mesma está se dedicando ao comércio carnal no local fosse suficiente para o enquadramento do responsável pelo estabelecimento (por exemplo: bastaria o proprietário de um motel permitir que prostituta menor de idade, maior de 14 e menor de 18 anos ^[52], atendesse clientes no seu estabelecimento para o mesmo ser responsabilizado penalmente; o que não ocorre na realidade atual, exceto se entendermos ^[53] que ele incorre, com este comportamento, na conduta de facilitar a prostituição, prevista no caput do art. 218-B).

8.8 Efeito obrigatório da condenação

O § 3º do art. 218-B estabelece como efeito necessário da condenação pelo crime previsto no § 2º, II, do mesmo artigo, a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento onde tenha ocorrido exploração sexual. Conforme alerta Cleber Masson (2011, v. 3, p. 85): "Esse efeito da condenação, embora obrigatório, não é automático, razão pela qual deve ser motivadamente declarado na sentença".

9. AÇÃO PENAL NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 213 a 218-B DO CP

No tocante à espécie de ação penal cabível nos crimes sexuais previstos nos artigos 213 a 218-B do CP assim prevê o mesmo Código, com as inovações introduzidas pela Lei 12.015/2009:

Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Como se sabe, o Capítulo I referido trata dos crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A do CP). O Capítulo II tipifica os crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-B).

Pela simples leitura do art. 225 do CP se nota que, atualmente, a regra geral nos crimes em comento é da ação penal pública condicionada à representação. Quer dizer: a vítima deve autorizar o MP a ingressar com a denúncia visando a punição do sujeito ativo do crime.

Excepcionando a regra geral do caput, o parágrafo único do art. 225 estabelece que, se a vítima for menor de dezoito anos ou qualquer pessoa vulnerável, a ação penal será pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público pode e deve agir de ofício. Essa expressão "vulnerável" abarca, além dos menores de idade (já referidos expressamente no dispositivo), deficientes e enfermos mentais sem o necessário discernimento para a prática de atos sexuais, além daqueles sem possibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa, referidos no art. 217-A do CP.

Entendemos, não obstante, que o conceito de vulnerabilidade não deve receber uma interpretação demasiadamente alargada de modo a prejudicar a manifestação de vontade da vítima que tenha o necessário discernimento para decidir pela não interposição da ação penal; exceto no caso de menores de idade, vez que, quando estes são vítimas, a lei impõe, peremptoriamente, que a ação penal deve ser pública incondicionada.

Veja-se, por exemplo, o caso de um homem público violentado sexualmente por outro homem quando se encontrava totalmente drogado. Nesse caso vislumbra-se claramente a incidência do art. 217-A, considerando a vulnerabilidade transitória da vítima (ausência de capacidade de resistência por efeito da droga).

Depois de passado o ocorrido, porém, citado homem público deixa de ser vulnerável, podendo perfeitamente decidir se deseja ou não a instauração da ação penal, pois esta pode ser muito mais gravosa para ele do que simplesmente esquecer a violência sexual sofrida. É neste norte que expressamos a presente opinião de que, em sendo o caso de pessoas maiores de idade violentadas sexualmente, e uma vez afastada a causa de vulnerabilidade, têm elas o direito de optar ou não pela instauração da persecução penal, devendo ser às mesmas aplicada a regra geral da ação penal pública condicionada à representação. Desde já alertamos, contudo, que o ponto ora enfrentado não tem sido abordado pelos nossos grandes penalistas; de modo que a opinião ora manifestada consiste em um posicionamento pessoal.

Note-se que diante da nova legislação não mais subsiste, pelo menos no tocante aos fatos ocorridos em sua vigência, ação penal privada para crimes sexuais (exceto aquela subsidiária à pública).

Relativamente ao delito de estupro (art. 213 do CP), quando praticado em detrimento de maiores de dezoito anos, muita celeuma ainda subsiste quanto à espécie de ação penal pertinente, pois a Súmula 608 do STF, aprovada em 1984, porém até agora ainda não cancelada expressamente, assim versa: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". A violência real referida diz respeito àquela praticada mediante emprego de força física contra a vítima.

Rogério Greco (2010, v. III, p. 557) defende que a Súmula em referência não foi prejudicada pelas alterações na regulação dos crimes sexuais operadas pela Lei 12.015/2009, conforme segue:

Com a devida venia, não vislumbramos qualquer incompatibilidade entre as novas disposições legais e a Súmula nº 608 do STF. Caso, efetivamente, assim entenda a nossa Corte Superior, deverá levar a efeito o cancelamento da referida Súmula, extirpando, de uma vez por todas, a discussão.

[…] Dessa forma, a violência empregada na prática do estupro, que culminou por produzir a lesão corporal de natureza grave ou a morte, nos termos da orientação constante na mencionada Súmula, definiria a natureza da ação penal, que seria, portanto, considerada como pública incondicionada.

A posição transcrita, contudo, não é a predominante na doutrina. Destarte, entende a maioria ^[54] não haver possibilidade de interpretação contrária ao art. 225 do CP, o qual diz claramente ser a ação penal pública condicionada à representação nos casos em exame. Desse modo, mesmo em se tratando de estupro com violência real, seja em sua forma simples ou qualificada por lesão de natureza grave/gravíssima ou pela morte da vítima, em se tratando de vítima não vulnerável, deve prevalecer a regra geral (ação penal pública condicionada à representação).

Essa realidade pode levar a injustiças no caso de morte da vítima, conforme salienta Cleber Masson (2011, v. 3, p. 31):

A opção legislativa leva a uma situação inusitada. Na hipótese de estupro qualificado pela morte, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se extrai do art. 24, § 1º, do Código de Processo Penal.

Questiona-se: E se a vítima não possuir ligação matrimonial ou de parentesco com ninguém, ou então se, existindo tais legitimados, forem eles os responsáveis pelo estupro? A falha do legislador conduz à impunidade do criminoso. Mas esse equívoco legislativo não pode afastar a regra imposta pelo art. 225, caput, do Código Penal.

No tocante à presente polêmica, o Procurador-Geral da República ingressou no STF com a ADI nº 4.301 ^[55], buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CP, sem redução de texto, para fins de ser considerada pública incondicionada a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave/gravíssima. Segundo Rogério Sanches Cunha, na ADI referida:

Três foram os fundamentos invocados: 1º) ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; 2º) ofensa ao princípio da [proibição da] proteção deficiente (que nada mais significa que um dos aspectos do princípio da proporcionalidade); 3º) a possível extinção da punibilidade em massa nos processos em andamento (de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave), porque passariam a exigir manifestação da vítima (sob pena de decadência).

Por fim, relembre-se que antes da vigência da Lei 12.015/2009, as regras inerentes à ação penal no caso de estupro eram muito diferentes (a regra geral era da ação penal privada, havendo algumas exceções). Daí cabe averiguar se o novo regramento deve ser aplicado aos fatos ocorridos antes de sua vigência.

Deparando-se com essa situação, assim se posiciona Fernando Capez (2011, v. 3, p. 119):

Com isso, indaga-se: poderá a norma retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor e cuja ação penal era de iniciativa privada? Por força de o aludido diploma legal ter ampliado o poder punitivo estatal, ao privar o acusado dos institutos benéficos inerentes à ação penal privada, que davam causa à extinção da punibilidade, não há dúvida de que estamos diante de uma novatio legis in pejus, não podendo, portanto, retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Em sentido semelhante, e de forma mais detalhada Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 264) apresenta os seguintes ensinamentos:

Entendemos, com o devido respeito, que a ação penal, para os casos praticados antes da vigência da nova lei, deve continuar sendo privada (queixa-crime) […]. A mudança da titularidade da ação penal é matéria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Daí a imperiosa necessidade de tais normas (processuais, mas com reflexos penais diretos) seguirem a mesma orientação jurídica das normas penais. Quando a inovação é desfavorável ao réu, não retroage.

Aplicamos o mesmo raciocínio para os casos em que a ação pública condicionada passou a ser incondicionada.

Nas hipóteses de ação pública incondicionada que passaram para a regra (condicionada), entendemos que a análise exige separar duas situações:

a) se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. […];

b) se a incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar oportuna representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da novel Lei.

Ante o exposto, verifica-se que a alteração operada pelo art. 225 do CP terá grande repercussão (e já está tendo) nas ações penais pertinentes a crimes sexuais ocorridos antes da vigência da Lei nº 12.015/2009; considerando restar reconhecido pela doutrina majoritária a não aplicação dessa nova regulação sobre ação penal a fatos pretéritos. Já se percebe o acolhimento desse raciocínio também na jurisprudência (STJ, 5ª Turma, REsp 1227746/RS, rel. Min. GILSON DIPP, j. 02/08/2011, DJe 17/08/2011).

Nesse mesmo julgado referido, ao contrário do posicionamento esposado por Rogério Sanches Cunha (vide transcrição linhas atrás); inclina-se a Quinta Turma do STJ à exigência de representação da vítima nos casos de ação penal em andamento antes considerada pública incondicionada e que passou a ser condicionada à representação, consoante se vê nos seguintes trechos:

III. Se a lei nova se apresenta mais favorável ao réu nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as hipóteses de violência real, isto é, para as ações penais públicas incondicionadas nos termos da Súmula 608/STF, segundo a qual, "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Tais ações penais deveriam ser suspensas para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o réu.

[…]

VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrência de violência real, proceder-se-ia à nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representação da ofendida, que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009, estando alcançado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadência.

Considerando a polêmica que desperta o assunto em foco, resta aguardarmos outros julgados para termos uma noção mais precisa de qual será o entendimento consagrado na jurisprudência.

10. Aumento de pena

A Lei 12.015/2009 não alterou o art. 226 do CP, que trata do aumento de pena nos crimes sexuais.

Permanece a seguinte redação:

Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

O art. 226, I, prevê como majorante o concurso de duas ou mais pessoas para a prática do delito. Segundo se extrai do dispositivo, não é necessário que a execução material seja realizada por uma pluralidade de pessoas para incidir a causa de aumento, bastando unicamente o concurso de agentes, nos moldes previstos no art. 29 do CP. Daí Fernando Capez (2011, v. 3, p. 120) afirmar: "Para a incidência dessa causa de aumento de pena, os sujeitos podem atuar em coautoria ou participação".

A majorante prevista no inciso II leva em consideração a existência de relação de parentesco ou autoridade do sujeito ativo com a vítima. Quando o dispositivo utiliza expressões aparentemente relacionadas unicamente a pessoas do sexo masculino (tio, irmão, companheiro, preceptor ^[56] etc.), abarca também aquelas de sexo feminino (tia, irmã, companheira, preceptora etc.). Destarte, concordamos com Fernando Capez (2011, v. 3, p. 121) quando argumenta que:

Embora a lei mencione padrasto e madrasta separadamente, isso não significa exclusão de certas figuras não mencionadas como a esposa, companheira e tia. É que a lei utilizou a expressão "cônjuge" em vez de "marido", o que significa dizer que optou por termo mais abrangente. Não se trata de interpretação extensiva, mas de declarar o exato sentido da norma.

Segundo Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 266), referindo-se ao art. 226, II, do CP: "A existência dessa causa de aumento afasta a possibilidade de aplicação das agravantes genéricas previstas no art. 61, II, e, f e g, do CP, sob pena de se incorrer em claro bis in idem". Por óbvio, se também qualquer das causas de aumento previstas no art. 226 funcionarem como elementares (por exemplo: art. 216-A do CP) ou qualificadoras do crime a ser imputado, impossibilita-se a majoração da pena sob pena de bis in idem.

Cabe analisar, ademais, a presença no inciso II da expressão genérica "por qualquer outro título tem autoridade sobre ela", permitindo interpretação analógica de modo a possibilitar a incidência da majorante em todo caso em que haja uma relação de autoridade entre o sujeito ativo e a vítima; conforme explica com brilhantismo Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 682):

Há, por conseguinte, um permissivo legal à interpretação analógica e, assim, todo aquele que, de alguma forma, exerce autoridade de direito ou de fato sobre a vítima e pratica com ela algum delito sexual terá a pena majorada, podendo ser citados como exemplos o carcereiro, em relação ao recluso ou reclusa, ou o chefe de família em relação ao menor abandonado que foi por ele acolhido em sua casa.

Havendo concurso entre as causas de aumento previstas no inciso I com aquelas delineadas no inciso II, poderá o juiz optar por aplicar somente a causa com maior proporção de aumento, consoante autoriza o art. 68, parágrafo único, do CP ^[57].

Importante ressaltar que a Lei 12.015/2009, apesar de não alterar a redação do art. 226 do Código Penal (que alcança somente os crimes disciplinados nos arts. 213 a 218-B do CP), incluiu em citado Código o artigo 234-A ^[58], que prevê majorantes aplicáveis a todos os crimes disciplinados no Título VI da Parte Especial, aí também incluídos aqueles tipificados nos arts. 213 a 218-B do CP.

Por fim, vale lembrar que o artigo 9º da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispõe o seguinte: "As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal". Desse modo, restando revogado o art. 224 do CP pela Lei nº 12.015/2009, afigura-se como óbvio que o artigo transcrito ficou totalmente prejudicado ^[59], não mais servindo para majorar a pena de quaisquer dos crimes nele referidos. Certamente o legislador não teve a intenção de beneficiar os autores de crimes hediondos com uma redução na reprimenda penal, porém por uma falta de cuidado acabou eliminando uma majorante importantíssima prevista na Lei 8.072/1990.

Cabe realçar, ainda, a possibilidade levantada por alguns doutrinadores de revisão de processos criminais nos quais foi aplicada a majorante prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, diante da inovação mais benéfica para o réu trazida pela Lei nº 12.015/2009. Este o entendimento de Rogério Greco (2010, v. III, p. 481) ^[60]:

Assim, não podemos justificar a manutenção da aplicação das majorantes aos casos passados, sob o argumento de que ainda se encontram previstas no nosso ordenamento jurídico, não tendo sido, portanto, abolidas.

[...] Dessa forma, uma vez revogado expressamente o art. 224 do Código Penal, deixando de existir, portanto, o artigo a que remetia o art. 9º da Lei nº 8.072/90, aqueles que foram condenados, e que ainda não cumpriram suas penas, terão direito a revisão criminal, decotando-se o aumento de metade que lhes fora aplicado pelo decreto condenatório.

Uma vez consolidado o posicionamento transcrito, importante notar que caberá ao Judiciário rever não somente processos de crimes sexuais para fins de excluir o aumento de pena de 50% (metade); pois também caberá revisão em processos referentes a crimes de natureza diversa, considerando o alcance mais abrangente do art. 9º da Lei nº 8.072/1990.

11. Crimes sexuais previstos no estatuto da criança e do adolescente

Como a Lei 12.015/2009 incluiu no CP um capítulo específico para tratar sobre crimes sexuais contra vulnerável (Capítulo II, do Título VI, da Parte Especial – arts. 217-A a 218-B); considerando-se, ainda, ser a pouca idade da vítima (menor de 14 anos ou menor de 18 anos, dependendo do caso) um dos fatores determinantes da vulnerabilidade; entendemos pertinente ressaltar a existência de vários crimes de conotação sexual previstos na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) pertinentes a vítimas menores de idade.

Eis os crimes sexuais previstos no ECA:

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – pratica as condutas descritas no caputdeste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

O art. 241-E do ECA esclarece o seguinte:

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Cabe enfatizar, ademais, que a Lei em referência também possui a seguinte previsão referente à exploração sexual infanto-juvenil:

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

§ 2º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Ocorre, contudo, que o art. 218-B (inserido no CP pela Lei nº 12.015/2009) revogou tacitamente citado dispositivo legal, segundo tem entendido a doutrina predominante.

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Notas

Também nesse sentido os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha (2010, v.3, p. 251) e Fernando Capez (2011, v. 3, p. 30).
Nesse sentido os ensinamentos de Rogério Greco (2010, v. III, p. 483).
Nesse sentido ensinam Pierangeli e Souza (2010, p. 25).
Essa é posição de Fernando Capez (2011, v. 3, pp. 48-49). Rogério Greco (2010, v. III, pp. 456-457) informa que essa é a posição majoritária na doutrina, porém adota entendimento de que deve, nesses casos, responder o agente por estupro qualificado tentado.
Nesse sentido: HC 105533-PR, 5ª Turma, rel. ministra Laurita Vaz, DJe 07-02-2011.
Vide íntegra no seguinte link:http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101424; acesso em 08-08-2011. A notícia refere-se ao julgamento do REsp 970127.
Posição esta defendida por Rogério Greco (2010, v. III, p. 494), a qual nos filiamos.
Com este teor os ensinamentos de Rogério Greco (2010, v. III, pp. 497-498).
Conforme Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 420). No mesmo sentido: Prado (2008, v 2, p. 649). Diferentemente, no caso do agente que simula casamento somente para manter relações sexuais com a vítima enganada, aí sim há o "estelionato sexual", posto que houve erro quanto a legitimidade do ato, pois a pessoa tem o direito de optar por relacionar-se sexualmente somente após o casamento, entendendo que somente assim será legítima a relação.
Informação extraída da obra de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 47).
Esta também é a posição defendida por Fernando Capez (2011, v. 3, p. 72) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 47).
Nucci, 2006, p. 828, apud Di Pietro, Maria Sylvia Zanella.
Nesse sentido: Fernando Capez (2011, v. 3, p. 75) e Rogério Greco (2010, v. III, pp. 503-504).
Pierangeli e Almeida (2010, p. 50).
Assim defendem, por exemplo, Rogério Greco (2010, v. III, p. 506) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 51).
Este o entendimento de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 48), Nucci (2006, p. 829) e Rogério Greco (2010, v. III, p. 509). Em sentido contrário, entendendo que há assédio sexual nessa situação: Capez (2011, v. 3, p. 73).
Assim afirmam Rogério Greco (2010, v. III, p. 508), Cleber Masson (2010, v. 3, p. 49) e Nucci (2006, p. 829).
Rogério Greco (2010, v. III, p. 509) entende que a diarista pode ser vítima de assédio sexual, porém menciona a posição contrária de Damásio de Jesus.
Nesse sentido: Cleber Masson (2011, v. 3, p. 52).
Denominação utilizada por Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 258). Destaque-se que antes se previa no art. 218 o delito de corrupção de menores. O texto da Lei 12.015/2009 alterou citado dispositivo, não trazendo nenhuma rubrica (nomen iuris) para a nova figura típica. Desse modo, entendemos que foi suprimido o nomen iuris anterior, ficando a cargo da doutrina essa denominação.
Segundo Rogério Greco (2010, v. III, p. 518).
Nesse sentido: Fernando Capez (2011, v. 3, p. 83) e Rogério Greco (2010, v. III, p. 523).
Rogério Greco (2010, v. III, p. 518).
Grifos nossos.
Este também o entendimento de Fernando Capez (2011, v. 3, p. 88). Em sentido contrário, Cleber Masson (2011, v. 3, p. 63) aduz ser necessário "[...] um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ter com a vítima conjunção carnal ou com ela praticar outro ato libidinoso". Nucci (2009, p. 36) afirma ser exigível elemento subjetivo específico consistente na busca da satisfação da lascívia.
Assim pondera Fernando Capez (2011, v. 3, p. 95): "Na realidade, o art. 218 do CP dispunha acerca do delito de corrupção de menores, agora, com a inovação legislativa, sem qualquer nomenclatura legal, passou a tratar da mediação de menor de 14 anos para satisfação da lascívia de outrem, antes previsto genericamente no art. 227 do CP".
Seguindo os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 258).
Nesse aspecto Rogério Sanches Cunha (2009, p. 55) afirma que: "Os três comportamentos típicos trazidos pelo antigo caput do art. 218 do CP, tratando-se de vítima maior de 14 e menor de 18 anos, foram abolidos (supressão da figura criminosa), devendo retroagir nos termos do art. 2º do CP. Envolvendo vítima menor de 14 anos, as condutas de praticar ou induzir a praticar atos de libidinagem configuram, agora, estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)". No mesmo sentido: Fernando Capez (2011, v. 3, p. 99). Ressalte-se que induzir maior de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem continua sendo crime, como bem pondera Cleber Masson (2011, v. 3, p. 69): "Se o ofendido apresentar idade igual ou superior a 18 anos, estará caracterizado o delito de mediação para satisfazer a lascívia de outrem, em sua modalidade fundamental (CP, art. 227, caput); se for maior de 14 e menor de 18 anos, incidirá a forma qualificada deste crime (CP, art. 227, § 1º, 1ª parte)".
Nesse sentido: Fernando Capez (2011, v. 3, p. 100) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 70).
Também com esse teor as colocações de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 68).
Exemplo dado por Cleber Masson (2011, v. 3, p. 68). Dando mais exemplos, assim se expressa Rogério Greco (2010, v. III, pp. 528-529): "Assim, por exemplo, poderia o agente induzir a vítima a fazer um ensaio fotográfico, completamente nua, ou mesmo tomar banho na presença de alguém, ou simplesmente ficar deitada, sem roupas, fazer danças eróticas, seminua, com roupas minúsculas, fazer streap-tease etc., pois essas cenas satisfazem a lascívia de alguém, que atua como voyeur".
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a 226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2247, 26 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13392>. Acesso em: 18 ago. 2011.
Citado dispositivo (art. 218 do CP) é muito semelhante ao art. 227 do CP, que continuou com sua redação inalterada: "Art. 227. Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem". E a doutrina consagrada, quanto a este dispositivo, assenta que: "Embora o núcleo induzir nos dê a impressão de que no momento em que a vítima fosse convencida pelo agente a satisfazer a lascívia de outrem estaria consumado o delito, somos partidários da corrente que entende seja necessária a realização, por parte da vítima, de algum ato tendente a satisfazer a lascívia de outrem, tratando-se, pois, de delito de natureza material" (GRECO, 2009, v. III, p. 564). Com o mesmo teor são as lições de Damásio de Jesus (2009, v. 3, p. 150) e Capez (2009, v. 3, p. 87). Logo, para o crime se consumar, não basta induzir, deve haver o ato tendente à satisfação da lascívia de outrem. Por essa linha de raciocínio, para o crime do atual art. 218 se consumar, assim como ocorre com o delito do art. 227 do CP, deve o ato de induzir a vítima ser sucedido pela ação do menor tendente à satisfação da lascívia de outrem. E, se um menor de 14 anos pratica ato para satisfazer a lascívia de outrem, em regra ocorre o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).
Nesse passo também os ensinamentos de Nucci (2009, p. 49).
Também nesse sentido: NUCCI, 2009, p. 50.
Esta é a posição adotada por Nucci (apud CUNHA, 2010, v. 3, p. 260), Rogério Greco (2010, v. III, p. 539) e Cleber Masson (2011, v. 3, p. 76). Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 260) discorda, entendendo que nesse caso o delito se consuma com a realização do núcleo (induzir), independentemente do prática do ato de libidinagem.
Segundo Nucci (2009, p. 51).
Também sustentando que efetivamente ocorreu a revogação tácita em comento: Cleber Masson (2011, v. 3, p. 78) e Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 261).
Nesse sentido os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 261).
Sob este aspecto Rogério Greco (2010, v. III, p. 546) interpreta o núcleo facilitá-la.
No mesmo sentido as colocações de Rogério Greco (2010, v. III, p. 548).
Cleber Masson (2011, v. 3, p. 79) cita o seguinte posicionamento de Damásio E. de Jesus no qual este delimita a noção de exploração sexual: "Considerando que o legislador equiparou essa ideia à de prostituição, utilizando-se da interpretação analógica, deve-se vincular os dois conceitos, que, portanto, se autolimitam (embora não se confundam); isto é, o espaço de incidência da exploração sexual há de ser paralelo ao da prostituição, incluindo-se no tipo penal situações em que o agente tire proveito da sexualidade alheia, tratando a vítima como mercadoria".
Rogério Greco (2010, v. III, p. 544) explica o seguinte: "Pode ocorrer que a exploração sexual da vítima não resulte, para ela, em qualquer lucro. Pode ser que se submeta a algum tipo de exploração sexual somente para que tenha um lugar onde morar, o que comer etc".
Quem convence um menor de 17 (dezessete) anos a se apresentar em shows de striptease, mesmo não recebendo nenhuma vantagem em decorrência disso, responde pelo delito previsto no art. 218-
B. Importante, contudo, que o menor ou um terceiro tenha alguma vantagem econômica com a atividade libidinosa (somente assim haverá a incidência do artigo em comento). Nessa linha de ideais, se alguém, por exemplo, convence um menor de 17 (dezessete) anos a fazer vários shows de striptease para vários grupos de amigos, não havendo qualquer contraprestação econômica para nenhuma parte entendo não haver a incidência do art. 218-B.
Em situação semelhante, diante do antigo art. 228 do CP, era esta a posição de remansosa doutrina. Vide nesse aspecto: CUNHA, 2008, v. 3, pp. 242-243; GRECO, 2009, v. III, p. 573; JESUS, 2009, v. 3, p. 155. Posição diferente é a de Capez (2009, v.3, pp. 91-92), para quem é necessário que haja exercício habitual de conjunção carnal por parte da vítima para que o crime do antigo art. 228 do CP, em quaisquer de suas formas, se consume.
Vide Masson, 2011, v. 3, p. 82; e Cunha, 2010, v. 3, p. 263.
Rogério Greco (2010, v. III, p. 549); Cleber Masson (2011, v. 3, p. 83); e Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 263).
O § 2º, I, do art. 218-B, inviabiliza a aplicação do concurso de crimes (entre estupro de vulnerável e favorecimento da prostituição de vulnerável) quando alguém praticar ato libidinoso com menor de 14 anos de idade em atividade de prostituição. Referida opção legislativa parece-nos equivocada, considerando que o escopo dos dispositivos sob lume são variados.
Com este teor os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha (2010, v. III, p. 262), espelhando-se em Nucci; e também o magistério de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 84).
Este o posicionamento de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 85)
Na mesma direção os ensinamentos de Cleber Masson (2011, v. 3, p. 85).
Fazemos esta limitação porque em se tratando de proprietário de motel que admite encontros libidinosos com menores de catorze anos em seu estabelecimento, deve o mesmo responder como concorrente no delito de estupro de vulnerável (art. 217-A).
Posição esta que pensamos ser acertada.
Este o entendimento, por exemplo, de: Fernando Capez (2011, v. 3, p. 118); Pierangeli e Souza (2010, p. 94); Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 62); Cleber Masson (2011, v. 3, p. 32); e Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, pp. 264-265).
Acompanhar em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3758530.
"Preceptor é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente" (MASSON, 2011, v. 3, p. 90).
Sobre a possibilidade de o juiz aplicar apenas uma causa de aumento, em havendo concurso de uma pluralidade delas, todas previstas na Parte Especial do CP, assim pondera Ricardo Augusto Schmitt (2006, p. 104): "Muito embora novamente manifeste divergência pessoal quanto ao posicionamento a seguir, prevalece o entendimento que no caso do julgador optar pela aplicação de apenas uma das causas especiais de aumento de pena, o que logicamente irá beneficiar a situação do agente, torna-se desnecessário fundamentar o motivo".
Analisaremos em momento oportuno referido artigo.
Em sentido similar as seguintes colocações: "Também merece destaque o fato de que, em virtude da revogação expressa do art. 224 do Código Penal, pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, não será possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90" (GRECO, 2010, v. III, p. 481).
Em sentido similar também o posicionamento de Rogério Sanches Cunha (2010, v. 3, p. 256)

Autor

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira

Delegado de Polícia Federal.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a 226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2247, 26 ago. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13392. Acesso em: 19 abr. 2024.

Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a 226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009