Caráter confiscatório da multa tributária

"É evidente que tal colocação não se ateve a este ou àquele ramo do direito, mas ao próprio direito, como um todo, como o conjunto de normas jurídicas impostas à sociedade brasileira".(4)

O confisco deve ser entendido como a violação abrupta e arbitrária ao direito de propriedade de quaisquer tipos de bens, sendo a sua vedação expressa desde os remotos tempos da constituição – em seu sentido usual, não jurídico – do Estado Republicano, sendo por meio axiomático, ou camuflado, sob a forma de um tributo.

"Se a soma dos diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão".(5)

O princípio ora em testilha ergue um anteparo entre a res pública e o patrimônio do particular, visto que constitui remédio jurídico – peremptório, visto que inserto na Carta Magna pátria – contra a arbitrariedade do representante estatal quando do exercício de seu poder de fisco, diga-se, de se apossar do patrimônio privado em prol da coletividade.

Todavia o douto mestre mineiro Sacha Calmon Navarro Coelho, expoente da maior grandeza de nosso Direito Tributário, faz duas ressalvas que não devem ser perdidas de vista:

"A) admite-se a tributação exacerbada, por razões extrafiscais e em decorrência do exercício do poder de polícia (gravosidade que atinge o próprio direito de propriedade);

B) o direito de propriedade outrora intocável não o é mais. A Constituição garante, mas subordina a garantia ‘à função social da propriedade’ (ao direito de propriedade causador de disfunção social, retira-lhe a proteção)."(6)

O princípio do não-confisco revela-se corolário cristalino do clássico princípio da capacidade contributiva, que tanta relevância adquiriu em nosso ordenamento. O confisco seria desproporcional à capacidade contributiva, seria aniquilamento desta, o que violaria a graduação determinada pela Lei Maior.

Faz-se mister por em patamar devido a questão da relatividade do caráter confiscatório de um tributo/penalidade. Além do que ressaltou Sacha Calmon no trecho supradissecado, a idéia do não-confisco não pode ser tomada de modo absoluto, o que deve haver é sim uma razoabilidade no ato de tributar, e esse juízo de razão obrigatório, que deve ser emitido no ato da análise do efeito confiscatório de um tributo, é mutável, visto que acompanha – como todo e qualquer juízo de valor, gênero do qual é espécie – o progresso social; daí o mestre mineiro escorçar:

"Tributação razoável. Eis a questão. O que é razoável hoje não o será amanhã. Não é a mesma coisa aqui, alhures. Tema intrincado este, cuja solução terá de vir, e variando com o tempo e o modo, pelos Poderes Legislativo e Judiciário da República".(7)

O espectro de incidência de tal princípio revela-se bastante extenso, visto que "tais postulados se espraiam por todo o sistema tributário, atingindo por inteiro o crédito tributário em sua acepção mais lata"(8), ou seja, atingindo tanto os tributos – fim para o qual se destinaram exordialmente – quanto as penas fiscais.

E de nada adiantaria pseudo-tentativas, flácidas por natureza, de amputar o que se tentou mostrar acima, pois afirmações de vergaste do tipo ‘a mens legislatoris se restringiu a impedir o confisco por meio de tributação strictu sensu’ seriam facilmente elididas com princípios hermenêuticos de clareza solar.

Obviamente que o motivo por que a lei foi elaborada ou os princípios que presidiram à sua elaboração são alicerces eternos do processo de interpretação da mesma, todavia, é inegável o rompimento do liame que a conecta aos pressupostos fáticos para cuja resolução ela foi originalmente criada. E, nessa esteira, Amílcar Falcão, doutrina com sua usual maestria:

"A norma, porém, uma vez emanada pelos órgãos competentes, desprende-se da vontade de seus autores e passa a constituir uma entidade autônoma, com potencialidade ou virtualidade de reger todos os casos que se apresentem, ainda que o legislador, ao ditá-la, não tenha tido em mente tais hipóteses"(9).

E nada mais do que isso foi o que se pôde inferir da amplitude que adquiriu o art. 150, IV da Carta Magna. Quedou malferido o vínculo uniformizador – que tem no átimo da promulgação da lei o momento mais propício para a sua observância – que une aquilo que o legislador desejou – pelo que se pôde inferir do exame literal do texto do inciso – prever e aquilo que, de fato, se subsumiria ao espectro legal da norma. A relação entre o mens legis e o mens legislatoris tornou-se de continente-conteúdo.

3. HÁ LIMITE PARA A IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES PECUNIÁRIAS?

Não abraça a doutrina hodierna uniformidade quanto ao tema sobre o qual se tenta irradiar breves luzes. Não obstante a isso, o geist do Estado Social, "possuindo" muitas das mais radiantes mentes do pensamento jurídico pátrio, leva muitos a elevar o mínimo existencial – aquilo com o que um indivíduo médio poderia ter uma vida digna – a patamar único, corolariando-se daí o impedimento da majoração de multas acima de um limite em que houvesse mácula desse mínimo.

"Diante da elasticidade dos critérios normativos para a determinação das penalidades pecuniárias, o que se tem observado, em nosso país, é o abuso sistemático por parte dos agentes fiscais encarregados da aplicação de multas por infração. As sanções pecuniárias incidentes sobre o valor da operação tributável podem – ao sabor das respectivas alíquotas – conduzir o contribuinte infrator à insolvência"(11).

O legislador brasileiro pecou por omissão. A existência de dispositivo legal específico, que positivasse um teto ao impositor de penalidades, constituiria uma barreira de difícil transposição àquele, e, principalmente, uma defesa legal ao contribuinte lesado. E não é outra solução a que nos oferece Sacha Calmon, em seguida a brilhante, embora breve, exposição sobre o tema:

"Do ponto de vista jurídico-positivo duas fórmulas existem para o evitamento de multas escorchantes. A fórmula legislativa, mediante a qual através de uma norma geral de potestade a competência dos legisladores ordinários para estatuir multas tributárias restaria restringida quantitativamente, e a fórmula jurisprudencial mercê da qual os juízes através da fixação de standards – súmulas no caso brasileiro – constituiriam princípios de restrição da ação do legislador na espécie. A República Argentina decidiu-se pela fórmula jurisprudencial. Entre eles, multa tributária que ultrapasse um determinado percentual em relação ao valor do tributo ao qual se liga já é confisco.

Pessoalmente, somos partidários de que uma ‘lei sobre como fazer leis’ (lex legum) estatua o teto das penalidades, contingenciamento que seria obrigatoriamente observado pelo legislador ordinário das três ordens de governo da federação brasileira. Não obstante, diante dos exageros do legislador, compete ao Judiciário, baseado no princípio da não confiscatoriedade da multa fiscal, impor limites às penalidades desmedidas"(12).

Devemos nos ater à pilares mais palpáveis, o que o eminente mestre mineiro sugere é medida para o por vir. O impositor de sanções deve regular sua atividade pelo princípio discricionário sim; no entanto, o fazendário não pode, fazendo tábula rasa do célebre princípio do não-confisco, promover, ao seu puro talante, o lançamento de penalidades escorchantes, de modo a ultrajar axiomaticamente o mens legis do art. 150, IV de nossa Lei Maior.

A força do argumento exemplificativo é inestimável, e disso sabe nosso mestre Ives Gandra:

"Nos casos dos tributos indiretos superiores aos valores das operações sobre as quais incide, por serem esses potencialmente ressarcíveis de terceiros, a penalidade seria limitada a um porcentual inferior, qual seja, o valor da própria operação, uma vez que este representa a força dos valores ou bens de eventual perda.

A não-aplicação desse princípio em relação à indústria de cigarros, no País, representou, na década de 60, a eliminação de todas as empresas nacionais, pois, no momento em que ficaram impossibilidades de recolher o tributo devido, a penalidade 3 vezes superior ao valor das operações inviabilizou a sua permanência, de tal forma que aquelas que não faliram foram absorvidas por empresas estrangeiras".(13)

Não obstante a excelência de tais posicionamentos, invariavelmente a favor da extensão do princípio do não-confisco de modo a englobar as penalidades tributárias, há doutrinadores que optam pela inadmissibilidade disso. Um destes é a atualizadora da pérola de nosso Direito Tributário: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar de Aliomar Baleeiro, e aquela assim demonstra o seu anacronismo em relação à corrente comezinha:

"(...), no exame dos efeitos confiscatórios do tributo, deve ser feita abstração de multas e juros acaso devidos. As sanções, de modo geral, desde a execução judicial até às multas, especialmente em caso de cumulação, podem levar à perda substancial do patrimônio do contribuinte, sem ofensa ao direito".(14)

É óbvio que tal posicionamento deve ser posto em relevo no corpo deste estudo, não obstante devemos ressaltar que trata-se de posição inaudita; tomamos como estribo para tal crítica não apenas os diversos "plágios" que cometemos, mas também o pensamento do próprio autor da obra emendada pela douta doutrinadora, cuja posição é ora vergastada. O grande mestre Aliomar Baleeiro, quando investido do cargo de ministro, execrou "penas dessa natureza – diga-se, confiscatórias – no RE 80.093-SP, cuja ementa salienta a inexigibilidade de multa diante do abuso do poder fiscal da incidência da correção monetária"(15).

Nessa esteira é que sintetizamos tendo em vista a aplicabilidade do preceito constitucional inserto no art. 150, IV daquela Carta às multas e penalidades pecuniárias e, dizer-se o contrário seria tentativa (travestida) de chancelar o arbítrio e o malferimento a ideais transcendentes de liberdade individual.

4. NOTAS

1. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Da Sanção Tributária. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 50.

2. ROSA JÜNIOR, Luiz Emygdio da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 478.

3. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit, pp. 60-61.

4. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Idem, p. 69.

5. BASTOS, Celso Ribeiro: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. V. 6, t. I. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 162.

6. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 249.

7. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Idem. p. 257.

8. ARZUA, Heron: GALDINO, Dirceu. "As multas fiscais e o Poder Judiciário" in: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 20, 1997, p. 37.

9. FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao Direito Tributário. (???) p. 60.

10. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit., p. 70.

11. COSTA JÚNIOR, Paulo José da: DENARI, Zelmo. Infrações Tributárias e Delitos Fiscais. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 82.

12. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Infrações Tributárias e suas Sanções. São Paulo: Resenha Tributária, 1982, pp. 67-68 apud COSTA JÚNIOR, Paulo José da: DENARI, Zelmo, Idem, pp. 81-82.

13. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit., p. 71.

14. DERCI, Misabel Abreu Machado, nas notas à BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.579.

15. ARZUA, Heron: GALDINO, Dirceu. "As multas fiscais e o Poder Judiciário" in: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 20, 1997, p. 37.

5. BIBLIOGRAFIA

1. ARZUA, Heron: GALDINO, Dirceu. "As multas fiscais e o Poder Judiciário" in: Revista Dialética de Direito Tributário, 1997, n. 20.