Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro

Publicado em 09/2009. Elaborado em 05/2009.

Com a eventual aprovação do Projeto de Lei nº 3443/08, que objetiva modificar a Lei nº 9.613/98, a sonegação fiscal poderá ser considerada crime prévio de lavagem de dinheiro.

RESUMO

O presente trabalho visa estudar a sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro à luz da Lei nº 9.613/98 e do Projeto de Lei nº 3443/08. Lavagem de dinheiro corresponde ao processo de ocultação ou dissimulação da origem ilícita de determinado bem com o fim de conferir-lhe aparência lícita. No Brasil, o bem objeto de lavagem deve ser oriundo de um crime anterior previsto no rol do art. 1º da Lei nº 9.613/98. Não obstante a sonegação fiscal não conste expressamente deste rol, a própria Lei nº 9.613/98 apresenta duas hipóteses em que tal delito pode ser reputado como crime antecedente de lavagem de dinheiro: sonegação de contribuição social previdenciária e sonegação fiscal praticada por organização criminosa. Com a eventual aprovação do Projeto de Lei nº 3443/08, que objetiva modificar a Lei nº 9.613/98, a sonegação fiscal, em qualquer de suas formas (comum ou especial), praticada por organização criminosa ou não, poderá ser considerada crime prévio de lavagem de dinheiro.

Palavras-chave: Sonegação Fiscal. Lavagem de Dinheiro. Crime Antecedente. Lei n° 9.613/98. Projeto de Lei n°3443/08.

ABSTRACT

This paper intends to analyse the tax fraud as a previous crime to money laundering regarding the Law nº 9.613/98 and the Draft Law nº 3443/08. Money laundering refers to the activities that are undertaken specifically to hide or dissimulate the true source of illegal wealth in order to give that wealth the appearance of coming from a legitimate source. In Brazil, the Law nº 9.613/98 criminalizes the laundering of wealth created by any of the criminal activities of the list in section 1. Although tax fraud is not clearly indicated in that list, it can be inferred from the Law nº 9613/98 itself two cases in which such offense may be deemed as a previous crime to money laundering: social security tax fraud and tax fraud committed by an organized criminal group. As a result of the eventual approval of the Draft Law nº 3443/08, which aims to amend the Law nº 9613/98, tax fraud on any of its forms (common or specific type), whether it is committed by a an organized criminal group or not, may be considered as a previous crime to money laundering.

Key Words: Tax Fraud. Money Laundering. Previous Crime. Law nº 9613/98. Draft Law nº 3443/08.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 Sonegação fiscal. 1.1 Conceito. 1.2 Artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. 1.3 Bem jurídico. 1.4 Produto do crime. 1.5 Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. 1.6 Lançamento definitivo e ação penal. 1.7 Extinção do crédito tributário. 2 Lavagem de Dinheiro: objeto material e crime ANTECEDENTE. 2.1 Noções preliminares acerca do delito de lavagem de dinheiro 2.1.1 Etapas da lavagem de dinheiro 2.1.2 Legislação 2.1.3 Expressão "lavagem de dinheiro" 2.1.4 Bem jurídico. . 2.2 Tipo objetivo. 2.2.1 Objeto material. 2.2.2 Crime antecedente. 2.2.2.1 Classificação da legislação. 2.2.2.2 A extinção da punibilidade do crime antecedente,.3 Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro. 3.1 Não inclusão explícita do delito de sonegação fiscal no rol de crimes antecedentes da Lei nº 9.613/98. 3.2 Crime de sonegação de contribuição social previdenciária.3.3 Sonegação fiscal praticada por organização criminosa.. 3.4 Crime antecedente e o Projeto de Lei nº 3443. 3.5 Extinção da punibilidade do crime antecedente pelo pagamento do tributo. 3.6 Lançamento definitivo e ação penal por lavagem de dinheiro. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ANEXO A – PROJETO DE LEI Nº 3443/08.

INTRODUÇÃO

No final do Império Romano, Diocleciano, imperador de 234 a 305, aperfeiçoou o sistema romano de arrecadação de tributos, baseado no organizado Fisco das Cidades-estado da Grécia antiga, bem como instituiu a fiscalização para combater a sonegação fiscal por parte dos proprietários de terras, já que a maioria dos tributos incidiam sobre a propriedade (OLIVEIRA, 2008).

Atualmente, mais de 1.700 anos depois, o crime de sonegação fiscal continua sendo praticado e gera vultuosos recursos a quem o comete. De acordo com dados da Receita Federal do Brasil, 11,7 milhões de pessoas e 464.363 empresas, no ano de 1998, não declararam imposto de renda, não obstante tivessem movimentado R$ 341,6 bilhões em instituições financeiras (FELDENS, 2002). Conforme leciona Baltazar Junior (2008), o crime de sonegação fiscal está previsto nos arts. 1º e 2º, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.137/90, em relação aos tributos em geral, e no art. 337-A do Código Penal, referente às contribuições sociais previdenciárias, de forma que este é um tipo especial de sonegação fiscal, enquanto aquele é o tipo comum (tributos em geral).

Além da sonegação fiscal, há outros crimes, como o tráfico ilícito de entorpecentes, que proporcionam lucros elevados para o criminoso. A fim de usufruir o produto resultante desses atos delituosos, o agente necessita ocultar a sua origem ilícita e transformá-lo em ativo de aparência lícita. Tal processo denomina-se lavagem de dinheiro ou de capitais, pois se apresenta como conjunto de atos tendentes a tornar "limpo" o dinheiro "sujo", proveniente de atividade criminosa. A norma que disciplina o delito de lavagem de dinheiro é a Lei nº 9.613/98.

O crime de lavagem de dinheiro, pela sua própria natureza, é um crime acessório, visto que exige a ocorrência de um crime anterior, denominado crime antecedente ou prévio. A Lei nº 9.613/98, em seu art. 1º, prevê um rol taxativo de crimes antecedentes, a saber: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante seqüestro; crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; crimes contra o sistema financeiro nacional; crime praticado por organização criminosa; e crime praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Código Penal). Logo, no Brasil, o delito de lavagem de dinheiro pressupõe a prática de algum dos crimes presentes no rol do artigo citado, considerados crimes antecedentes. Como a sonegação fiscal não consta expressamente do rol do art. 1º da Lei nº 9.613/98, há doutrinadores que afirmam que tal delito não pode ser, em hipótese alguma, crime antecedente de lavagem de dinheiro. Entretanto, mediante uma análise mais minuciosa do art. 1º, pode-se concluir que há, sim, hipóteses em que o crime de sonegação fiscal pode ser reputado como delito prévio de lavagem de dinheiro, conforme será explanado ao longo do presente trabalho.

O Projeto de Lei nº 3443/08, em trâmite na Câmara dos Deputados, propõe significativas mudanças na Lei nº 9.613/98, entre elas a supressão do catálogo de crimes antecedentes, vez que o objeto material do delito de lavagem de dinheiro corresponderia a bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

À vista da possibilidade da sonegação fiscal ser considerada crime antecedente de lavagem de dinheiro, surgem questões importantes a serem discutidas, como a repercussão, para o delito de lavagem de dinheiro, da extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo e a relação entre lançamento definitivo e ação penal por lavagem de dinheiro.

O objetivo principal da presente monografia consiste, portanto, em estudar a possibilidade de se considerar sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro tendo em vista a atual redação da Lei nº 9.613/98, bem como discorrer acerca da repercussão jurídica da aprovação do Projeto de Lei nº 3443/08 para a caracterização da sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro, seguindo-se uma linha de análise doutrinária e jurisprudencial.

Diante dessas considerações, proceder-se-á, na seção 1, a uma análise acerca do delito de sonegação fiscal, cujo exame ficará restrito aos seus aspectos gerais, ao produto por ele gerado e a alguns assuntos controvertidos, a saber, extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, relação entre lançamento definitivo e ação penal e efeitos da extinção do crédito tributário sobre a ação penal. Na seção 2, serão apresentadas noções preliminares sobre o crime de lavagem de dinheiro, seguidas de um estudo sobre seu objeto material e crime antecedente. Por fim, na seção 3, analisar-se-á a temática da sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro no contexto da Lei nº 9.613/98 e do Projeto de Lei nº 3443.

1 SONEGAÇÃO FISCAL

O crime de sonegação fiscal foi conceituado e tipificado inicialmente pela Lei nº 4.729/65 ^[01]. Com o advento da Lei nº 8.137/90, que definiu os crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica e as relações de consumo, a Lei nº 4.729/65 restou revogada, com exceção de seu art. 5º, que havia modificado os §§ 1º e 2º do art. 334 do Código Penal. A nova lei, entretanto, não conceituou o crime de sonegação fiscal, mas apenas descreveu condutas que devem ser consideradas crimes contra a ordem tributária. Neste contexto, alguns autores, como Andreucci (2005) e Moraes e Smanio (2001), afirmam que os denominados crimes de sonegação fiscal somente são aqueles definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90.

Baltazar Junior (2008), por sua vez, divide os crimes contra a ordem tributária em quatro grupos: crimes tributários aduaneiros, que é o caso do descaminho, tipificado no art. 334 do Código Penal; sonegação fiscal de tributos internos, prevista nos arts. 1º e 2º, incisos I, III, IV e V da Lei nº 8.137/90, em relação aos tributos em geral, e no art. 337-A do Código Penal, relativo às contribuições sociais ^[02]; apropriação indébita, estabelecida no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, correspondente aos tributos em geral, e no art. 168-A do Código Penal, referente às contribuições sociais; e crimes funcionais, previstos no art. 3º da Lei nº 8.137/90 e no art. 318 do Código Penal. Aduz, ainda, que:

Hoje em dia, então, ocorre a seguinte situação: os tipos especiais, que são os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (especial em relação ao crime de sonegação de tributos em geral), estão no CP, enquanto o tipo comum (crime de sonegação de tributos em geral) está na lei especial, que é a Lei nº 8.137/90. (BALTAZAR JUNIOR, 2008, p. 415).

No presente trabalho monográfico, analisar-se-á o crime de sonegação fiscal em geral (arts. 1º e 2º, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.137/90), mas sem olvidar-se de, quando necessário, fazer referências ao tipo especial previsto no Código Penal.

1.2 Artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90

O art. 1º da Lei nº 8.137/90 declara que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas estabelecidas nos incisos I ao V. Assim, para que haja crime de sonegação, é imprescindível que ocorra a supressão ou redução de tributo através de pelo menos um dos comportamentos fraudulentos previstos nos incisos.

Trata-se, portanto, de crime material, pois exige um resultado, qual seja, a supressão ou redução de tributo, para a sua consumação. Importante observar que contribuição social é tributo, de maneira que a sua menção expressa no caput do art. 1º é completamente dispensável.

O art. 2º da Lei nº 8.137/90 prevê outros crimes da mesma natureza, ou seja, contra a ordem tributária, descritos nos incisos I ao V. Porém, não exige o resultado supressão ou redução de tributo, o que leva alguns autores a classificar, de maneira equivocada, os crimes nele tipificados como necessariamente formais (MORAES; SMANIO, 2001).

A partir de uma análise mais detalhada dos incisos do art. 2º da lei em questão, conclui-se que há também delitos materiais, como o previsto no inciso III, nas modalidades pagar e receber (NUCCI, 2006). O que difere os crimes materiais do art. 2º daqueles elencados no art. 1º é o resultado exigido, que neste é especificamente a supressão ou redução de tributos e, naqueles, qualquer outro, a depender do tipo penal.

Baltazar Junior (2008) ressalta que os delitos previstos no inciso I do art. 2º e no inciso I do art. 1º são extremamente semelhantes, entretanto, são crimes diversos. A diferença substancial entre eles reside no fato de que o último é crime material, pois, como dito anteriormente, exige um resultado, consistente na supressão ou redução de tributo, enquanto o primeiro é formal, vez que é suficiente para a sua consumação a realização de conduta fraudulenta com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, não sendo necessária a produção de um resultado. Destarte, jurisprudência e doutrina manifestam-se no sentido de que o inciso I do art. 2º representa a forma tentada do mesmo inciso do art. 1º.

1.3 Bem jurídico

O bem jurídico que se visa proteger é o erário ou, mais precisamente, a arrecadação tributária. Consoante dados da Receita Federal do Brasil, 11,7 milhões de pessoas e 464.363 empresas, no ano de 1998, não declararam imposto de renda, mesmo havendo movimentado em instituições financeiras R$ 341,6 bilhões. Um valor bem elevado de tributos, portanto, não chegou aos cofres públicos (feldens, 2002).

A sonegação fiscal acarreta graves prejuízos à fazenda pública e, conseqüentemente, à grande parte da sociedade brasileira, que sofre com um sistema de saúde ineficiente, segurança pública precária e rede pública de ensino cada vez mais sucatada. Somente mediante uma arrecadação efetiva, com um mínimo de sonegação fiscal por parte do cidadão, aliada à eficiente gestão dos recursos públicos, ou seja, sem desvios ou má utilização da verba pública, o Estado poderá cumprir com suas finalidades e caminhar para a construção de uma sociedade mais justa e solidária.

Outros bens jurídicos são protegidos secundariamente, como a fé pública, a Administração Pública e a livre concorrência.

1.4 Produto do crime

Produto do crime (producta sceleris) é todo bem obtido diretamente pelo agente em decorrência da prática do ato delituoso. "É o resultado útil imediato da operação deliquencial: bens, ou bem, produzidos por indústria do infrator" (PITOMBO, S., 1973, p. 9 apud PITOMBO, A., 2003 p. 106), por exemplo, a coisa furtada ou roubada.

Quando o bem é auferido pelo infrator de forma indireta, denomina-se provento ou proveito da infração (fructus sceleris). "É o resultado útil mediato da operação delinquencial: o ganho, o lucro, o benefício que ao delinqüente adveio da utilização econômica do produto direto do crime ou da contravenção" (PITOMBO, S., 1973, p. 9-10 apud PITOMBO, A., 2003 p. 107), como o dinheiro obtido pela alienação da coisa furtada ou roubada.

Não se confunde o produto (direto ou indireto – proveito) do crime com o preço do crime (pretium sceleris), posto que este corresponde ao valor ou bem dado ao agente para praticar o delito. Segundo a lição de Capez (2007), o produto do crime está previsto no Código de Processo Penal como suscetível de apreensão, conforme dispõe a alínea b do § 1º do art. 240. Entretanto, não é possível a apreensão do proveito ou do preço do crime, e sim o seu seqüestro, de acordo com o que estabelecem os arts. 126 e 132 do mesmo código.

Como foi dito anteriormente (ver 1.2), os crimes de sonegação fiscal disciplinados pelo art. 1º da Lei nº 8.137/90 são crimes materiais, visto que exigem um resultado, consistente na supressão ou redução de tributo, para a sua consumação. O produto da sonegação fiscal em tais crimes corresponde, portanto, ao valor da supressão ou redução do tributo. Exemplo: o indivíduo A deveria pagar, em dado momento, um tributo no valor de R$ 5.000,00; porém, mediante declaração falsa à autoridade fazendária, é considerado isento e nada paga à fazenda pública; o produto do delito de sonegação fiscal equivale à vantagem econômica no valor de R$ 5.000,00 obtida pelo criminoso após a declaração falsa às autoridades.

O art. 2º da Lei nº 8.137/90 prevê crimes formais e materiais. Estes exigem resultados variados, logo, o produto do crime vai depender da conduta praticada. Por exemplo, se um indivíduo pratica a conduta descrita no inciso III, na modalidade receber, o produto do crime seria o valor recebido correspondente a percentagem sobre a parcela deduzida ou dedutível de tributo como incentivo fiscal.

Logo, o produto dos crimes do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o valor da supressão ou redução do tributo, mas o produto dos crimes materiais do art. 2ª vai depender da conduta praticada.

1.5 Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo

A punibilidade nada mais é do que conseqüência jurídica da prática de um crime, cujo conceito aqui adotado é o analítico, a saber, crime como conduta típica, ilícita e culpável. Como a punibilidade não está incluída no conceito de crime, sendo apenas efeito de sua perpetração, a extinção dela em nada afeta o delito em si, atingindo somente o jus puniendi do Estado. O art. 107 do Código Penal exibe um rol não exaustivo de causas extintivas da punibilidade.

Importa ressaltar que, não obstante a extinção da punibilidade, o fato criminoso continua existindo e, portanto, produzindo efeitos civis e criminais, como o reconhecimento da reincidência. "O crime subsiste, pois uma causa posterior ou sucessiva não pode apagar o que já se realizou no tempo e no espaço" (Noronha, 2004, p. 344), com exceção da hipótese de abolitio criminis, prevista no inciso III do art. 107 do Código Penal, que efetivamente descriminaliza a conduta praticada anteriormente pelo agente.

O art. 14 da Lei nº 8.137/90 determinava a extinção da punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente pagasse o tributo ou a contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Esse artigo foi revogado pela Lei nº 8.383/91, que, posteriormente, foi revogada pela Lei nº 9.249/95. Atualmente, após a sucessão de várias leis, é a Lei nº 10.684/03 (PAES ou REFIS II) que trata da suspensão e da extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal ^[03], determinando que seja extinta a punibilidade do delito de sonegação fiscal caso seja efetuado o pagamento integral do tributo e seus acessórios. É pacífico que esse dispositivo normativo alcança também as pessoas físicas (BALTAZAR JUNIOR, 2008).

No caso de quadrilha para o cometimento de sonegação fiscal, o pagamento do tributo ou a adesão ao programa de parcelamento somente atingem a punibilidade do delito de sonegação fiscal, permanecendo incólume a ação penal referente à formação de quadrilha. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se a respeito nos seguintes termos:

1. A suspensão do processo relativo ao crime de sonegação fiscal, em conseqüência da adesão ao REFIS e do parcelamento do débito, não implica ausência de justa causa para a persecução penal quanto ao delito de formação de quadrilha ou bando, que não está compreendido no rol taxativo do artigo 9º da Lei 10.684/03.

2. O delito de formação de quadrilha ou bando é formal e se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades, independentemente da realização ulterior do fim visado. (STF, HC nº 84223/RS, Min. Relator(a): Eros Grau, 1ª T., u., julg. em 03.08.2004).

Pode-se concluir, portanto, que extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo, assim como as outras causas de extinção dispostas no art. 107, com exceção da abolitio criminis, não desconfigura o crime em si, apenas afeta o direito de punir do Estado. Não obstante a reparação pelo agente do dano ocasionado ao erário, o crime de sonegação fiscal, que consiste não só em um inadimplemento, mas também em uma fraude contra o Estado, subsiste, de tal maneira que permanecem seus efeitos na esfera civil e criminal.

1.6 Lançamento definitivo e ação penal

O crédito tributário, na lição de Sabbag (2008, p. 253), "representa o momento de exigibilidade da relação jurídico-tributária", e o lançamento é o ato documental que confere exigibilidade à obrigação tributária, qualificando-a e quantificando-a. Assim, pode-se conceituar o crédito tributário como obrigação tributária exigível e, portanto, lançada.

Como o delito de sonegação fiscal previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 pressupõe a supressão ou a redução do tributo para a sua consumação, surgiram debates na doutrina e na jurisprudência acerca da necessidade de conclusão de processo administrativo e da constituição/declaração definitiva de crédito tributário para que seja impetrada ação penal por tal crime.

Predominava na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que era possível o oferecimento e o recebimento de denúncia e, inclusive, a condenação, mesmo que a via administrativa não estivesse esgotada, tendo em vista a independência entre as esferas administrativa e penal (MORAES; SMANIO, 2001). Entretanto, exigia-se que houvesse lançamento, ainda que não definitivo, para conceder maior segurança à persecução penal (BALTAZAR JUNIOR, 2008).

Alguns doutrinadores e tribunais adotavam posição um pouco diversa, segundo a qual as instâncias administrativa e penal seriam apenas relativamente independentes (Andreucci, 2005). Dessa forma, admitia-se oferecimento de denúncia antes da conclusão do procedimento administrativo-fiscal, porém a posterior anulação do lançamento resultaria em caso de falta de justa causa para ação penal (BALTAZAR JUNIOR, 2008).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 81.611 em 2003, exprimiu-se pela necessidade de lançamento definitivo para que a ação penal seja iniciada, nos seguintes termos:

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. (STF, HC nº 81611/DF, Min. Relator(a): Sepúlveda Pertence, Pleno, m., julg. em 10.12.2003; grifo nosso).

Tal posicionamento está incorreto, pois o lançamento definitivo não pode ser considerado nem um elemento normativo de tipo, nem uma condição objetiva de punibilidade.

Como já foi dito, o lançamento é tão-somente um ato que confere exigibilidade a uma obrigação tributária, ou seja, é o lançamento que permite o Estado apurar o montante de tributo devido e realizar a sua cobrança. Para a configuração do crime de sonegação fiscal, é necessária apenas a constatação de supressão ou redução de tributo mediante fraude. O lançamento definitivo apenas possui o papel de permitir a cobrança do valor que foi suprimido ou reduzido, o que não é da alçada de ação penal, e sim de execução fiscal. Portanto, em se tratando de ação penal, o lançamento definitivo é completamente dispensável se houver prova suficiente da prática de sonegação fiscal. Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 3ª região ^[04].

Além disso, o Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, de tal sorte que sua atuação não pode ficar condicionada a um ato administrativo, como o lançamento. Não obstante haja processo administrativo-fiscal pendente, o representante ministerial, se estiver munido de provas suficientes da ocorrência de crime de sonegação fiscal, não somente pode, como deve oferecer denúncia. O lançamento definitivo não é elemento normativo nem o único meio de prova em se tratando de delito de sonegação fiscal ^[05].

Ressalte-se ainda que o equivocado entendimento do Supremo Tribunal Federal não pode ser aplicado indiscriminadamente a qualquer caso de sonegação fiscal. Na hipótese de não haver procedimento administrativo-fiscal devido à ocorrência de decadência na seara tributária, por exemplo, não seria prudente considerar a ausência de lançamento definitivo como óbice à ação penal, pois se estaria criando, indiretamente, um novo prazo prescricional para o delito de sonegação fiscal.

Outro exemplo em que se deve afastar essa orientação da exigência de lançamento definitivo prévio ao início de ação penal é o da ausência de procedimento administrativo-fiscal no caso de complexo esquema fraudulento envolvendo empresas fantasmas e laranjas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

2. É verdade que este Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de aderir à recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reformulada a partir do julgamento plenário do HC n.º 81.611/DF, relatado pelo ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, para considerar que não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibilidade.

3. Não obstante, considerando as peculiaridades concretas do caso, verifica-se que a hipótese sob exame em muito se diferencia daquelas outras que inspiraram os referidos precedentes. De fato, uma coisa é desconstituir o tipo penal quando há discussão administrativa acerca da própria existência do débito fiscal ou do quantum devido; outra bem diferente é a configuração, em tese que seja, de crime contra ordem tributária em que é imputada ao agente a utilização de esquema fraudulento, como, por exemplo, a falsificação de documentos, utilização de empresas "fantasmas" ou de "laranjas" em operações espúrias, tudo com o claro e primordial intento de lesar o Fisco. Nesses casos, evidentemente, não haverá processo administrativo-tributário, pelo singelo motivo de que foram utilizadas fraudes para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos, ficando a autoridade administrativa completamente alheia à ação delituosa e sem saber sequer que houve valores sonegados.

4. Apurar a existência desses crimes contra a ordem tributária, cometidos mediante fraudes, é tarefa que incumbe ao Juízo Criminal; saber o montante exato de tributos que deixaram de ser pagos em decorrência de tais subterfúgios para viabilizar futura cobrança é tarefa precípua da autoridade administrativo-fiscal. Dizer que os delitos tributários, perpetrados nessas circunstâncias, não estão constituídos e que dependem de a Administração buscar saber como, onde, quando e quanto foi usurpado dos cofres públicos para, só então, estar o Poder Judiciário autorizado a instaurar a persecução penal equivale, na prática, a erigir obstáculos para desbaratar esquemas engendrados com alta complexidade e requintes de malícia, permitindo a seus agentes, inclusive, agirem livremente no sentido de esvaziar todo tipo de elemento indiciário que possa comprometê-los, mormente porque a autoridade administrativa não possui os mesmos instrumentos coercitivos de que dispõe o Juiz Criminal. [...] (STJ, HC nº 88590/SP, Min. Relator(a): Laurita Vaz, 5ª T., u., julg. em 18.03.2008; grifo nosso).

Igualmente não se aplica o posicionamento manifestado no HC nº81.611 em caso de quadrilha formada para cometer sonegação fiscal, como o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu ^[06].

Em suma, o posicionamento que se apresenta mais coerente é o segundo apresentado, a saber, o da independência relativa entre as esferas administrativa e penal, de maneira que o início de ação penal não depende de lançamento definitivo e a extinção do crédito tributário posterior ao oferecimento da denúncia pode gerar efeitos diversos na instância penal. Assim, não se pode concordar com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que prega a exigência de decisão definitiva em procedimento administrativo-fiscal prévia à ação penal.

1.7 Extinção do crédito tributário

Frisou-se, anteriormente, que o entendimento mais coerente acerca da relação entre lançamento definitivo e ação penal por sonegação fiscal é aquele que admite a possibilidade de iniciar-se ação penal sem ser necessário o prévio esgotamento da via administrativa. Além disso, afirmou-se que as instâncias administrativa e penal seriam apenas relativamente independentes, pois a posterior extinção de crédito tributário poderia repercutir na instância penal. Neste contexto, é importante analisar quais seriam os efeitos, na seara penal, gerados por uma eventual extinção do crédito tributário.

As causas de extinção do crédito tributário estão elencadas no art. 156 do Código Tributário Nacional e são: o pagamento; a compensação; a transação; a remissão; a prescrição e a decadência; a conversão de depósito em renda; o pagamento antecipado e a homologação do lançamento; a consignação em pagamento; a decisão administrativa irreformável; a decisão judicial passada em julgado e a dação em pagamento em bens imóveis.

A compensação, a conversão de depósito em renda, o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, a consignação em pagamento e a dação em pagamento em bens imóveis são formas de cumprimento da obrigação e, como tais, consideradas modalidades de pagamento (gomes, 2007; Rizzardo, 2007). Autorizam, portanto, a aplicação do art. 9º da Lei nº 10.684/03 (PAES ou REFIS II), resultando na extinção da punibilidade e no encerramento da ação penal. São situações que representam o adimplemento da obrigação tributária ^[07].

A transação pressupõe concessões mútuas, como o desconto concedido para parcela única do IPVA. A parte recolhida pelo contribuinte será extinta pelo pagamento, enquanto o valor descontado, pela transação. Logo, aplica-se igualmente o art. 9º da Lei nº 10.684/03, implicando a extinção da punibilidade, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ^[08].

A decisão administrativa definitiva e a decisão judicial passada em julgado são causas extintivas do crédito tributário que representam o reconhecimento por parte do Poder Público da inexistência de débito para com o fisco. São modalidades de extinção do crédito que não satisfazem a obrigação. No contexto da ação penal por crime de sonegação fiscal, tais causas de extinção do débito tributário apresentam-se como um indicativo de inexistência de tributo suprimido ou reduzido, o que pode tornar a conduta do agente atípica e, portanto, acarretar a sua absolvição.

A decadência significa a perda do direito do sujeito ativo de realizar o lançamento, enquanto a prescrição pode ser definida como "fato jurídico que determina a perda do direito subjetivo de ajuizamento da ação de execução (fiscal) do valor do tributo" (SABBAG, 2008, p. 272, grifo do autor). A remissão, por sua vez, corresponde ao perdão da dívida pelo Fisco. A ocorrência de prescrição ou de remissão claramente causa a extinção do crédito tributário porque impede que o Fisco efetue a cobrança judicial do tributo. A decadência, por outro lado, não deveria constar do elenco de causas extintivas de crédito tributário do Código Tributário Nacional, uma vez que o crédito, como visto anteriormente, é obrigação tributária lançada, e "a decadência não pode extinguir algo – o crédito tributário – que não teria nascido e que, com ela (a decadência), ficaria proibido de nascer" (SABBAG, 2008, p. 273).

Diferentemente das causas anteriormente citadas, a decadência, a prescrição e a remissão não implicam o adimplemento da obrigação tributária e nem demonstram inexistência de supressão ou redução de tributo, isto é, não afastam a materialidade do delito de sonegação fiscal, apenas impedem que o Estado realize o lançamento ou a cobrança judicial do crédito. Destarte, a prescrição, a remissão e a decadência não têm o condão de impedir o início de uma ação penal ou de interrompê-la ou mesmo de encerrá-la, pois, como visto antes, a ausência de lançamento e a impossibilidade de cobrança judicial do crédito tributário não são da alçada da esfera penal e nem afetam a materialidade do delito de sonegação fiscal. Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão, dentre várias outras ^[09]:

[...]- O MPF promoveu ação penal pública incondicionada com base em elementos suficientes da autoria e prática de sonegação fiscal. À época, não havia sido instaurado qualquer processo administrativo-fiscal e não se tem notícia de que o tenha sido até hoje. Ocorreu a decadência do crédito tributário e a autoridade fiscal não pode mais instaurar processo administrativo para apurá-lo. Como há provas do delito de sonegação fiscal, não se pode exigir condição impossível de procedibilidade da ação penal, sob o risco de deixar de aplicar a sanção pelo crime praticado. Não obstante a impossibilidade de cobrança do crédito tributário, remanesce o poder punitivo estatal em desfavor do sonegador. [...] (TRF3, ACR nº 18266/MS, Des. Relator(a): André Nabarrete, 5ª T., u., julg. em 11.12.2006; grifo nosso).

Entretanto, há acórdãos em sentido contrário, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que exprimem posicionamento com o qual não se pode concordar, consoante já foi explanado ^[10]:

1. A consumação dos crimes previstos no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, que são considerados materiais ou de resultado, depende do lançamento definitivo do crédito tributário.

2. Como consectário lógico, a ausência do lançamento do crédito fiscal pela Administração Púbica, em virtude da fluência do prazo decadencial, verificado pelo transcurso de mais de cinco anos do fato gerador do tributo (art. 150, § 4.º, do CTN), obsta a condenação pela prática do delito de sonegação fiscal. (STJ, HC nº 77986/MS, Min. Relator(a): Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., u., julg. em 13.09.2007; grifo nosso).

Conclui-se, pelo exposto, que há uma variedade de causas extintivas do crédito tributário e, portanto, diversos são os efeitos que elas geram na instância penal em se tratando de crime de sonegação fiscal. Porém, ainda não há, nos tribunais pátrios, um consenso acerca desses efeitos.

2 Lavagem de Dinheiro: objeto material e crime antecedente

Determinados crimes, como o tráfico ilícito de entorpecentes, proporcionam, para o criminoso, resultados de expressivo valor econômico. Para desfrutar do produto oriundo de atos delituosos, o agente deve ocultar a sua origem criminosa e transformá-lo em ativo de aparência lícita. Esse processo denomina-se lavagem de dinheiro porque se apresenta como conjunto de atos tendentes a tornar "limpo" o dinheiro "sujo", proveniente de atividade ilícita.

Damásio de Jesus (2002) afirma que a lavagem de capitais surgiu da necessidade e da dificuldade de se ocultar o produto do crime. A propósito, cita interessante trecho do texto O irmão de Ali-Babá, de Carlos Heitor Cony, transcrito a seguir:

Todo mundo conhece a história de Ali-Babá. Numa deformação bem própria de nossa cultura, nós o associamos aos 40 ladrões como se ele fosse um deles. Na realidade ele roubou mesmo, só que roubou de ladrões e mereceu os cem anos de perdão de praxe. Mas todos nos esquecemos do irmão dele, que era rico, enquanto Ali-Babá era pobre. Chamava-se Cassim, Casimiro ou nome equivalente a isso, não importa. Esse irmão começou a invejar a fortuna que Ali-Babá trazia para casa. Acompanhou-o até a caverna dos ladrões, aprendeu a senha famosa (‘abre-te, sésamo!’), mas, lá dentro, depois de encher sacos e sacos com ouro e jóias, esqueceu-se da senha para fechá-la. Dizia: ‘Fecha-te, sesgo (sic); fecha-te isso e aquilo’ – e nada acontecia. Os ladrões voltaram, viram o estrago, mataram e esquartejaram o irmão de Ali-Babá. Desde criança tenho pena do irmão dele. Costumo esquecer senhas, caminhos, nomes de pessoas e, sobretudo, números de telefone. Compreendo o drama que o tal Cassim ou Casimiro viveu. Outro dia, deu um troço no meu computador, queria fechá-lo, no desespero, a solução final foi desligá-lo da tomada e chamar um técnico. Recursos que o irmão de Ali-Babá não teve. A moral da história é óbvia: roubar é coisa fácil. E cada vez mais fácil. O difícil, às vezes, é esconder o roubo. Mas nem sempre. Os casos mais notórios da nossa vida pública repetem monotonamente a aflição de Cassim ou Casimiro tentando fechar a caverna do tesouro, mas se esquecendo da senha mágica. Mas nem todos são distraídos como eu e como o irmão de Ali-Babá. Num caderninho ou na agenda eletrônica, levam o nome salvador. Muitos conseguem entrar e sair. Ganham nas instâncias finais. Depois de saquearem a maravilhosa caverna do erário, alegam que enriqueceram na iniciativa privada.

Antônio Pitombo (2003, p. 38, grifo do autor) entende que a lavagem de dinheiro "consiste em ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e integrá-los à economia, com aparência de terem origem lícita". Baltazar Junior (2008, p. 495) conceitua lavagem de dinheiro como "atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado". Para Silva (2001, p. 33), a expressão "lavagem de dinheiro" é "utilizada para designar o dinheiro ilícito com aparência de lícito, ou seja, o ‘dinheiro sujo’ transformado em ‘dinheiro limpo’, ou, ainda, o ‘dinheiro frio’ convertido em ‘dinheiro quente’, com a ocultação de sua verdadeira origem".

2.1.1 Etapas da lavagem de dinheiro

O processo de lavagem de dinheiro ocorre em três etapas: colocação, dissimulação e integração (BALTAZAR JUNIOR, 2008).

A colocação (placement) é a fase em que há a ocultação ou conversão do produto do crime. Este é separado fisicamente do autor do delito, como no depósito em instituição financeira, na troca por moeda estrangeira, na transferência eletrônica para paraísos fiscais etc.

Já a dissimulação realiza-se através de uma série de transações financeiras com o fim de encobrir a trilha do dinheiro (paper trail). Por exemplo, o agente efetua várias transferências de valores, inclusive "via cabo" (wire transfer) ^[11], utilizando-se, na maioria das vezes, de contas de empresas "fantasmas" ou de pessoas físicas "laranjas", para dissimular a origem ilícita do capital.

Por fim, a integração (integration ou recycling) corresponde à etapa em que os bens, já com aparência de legítimos, são usados para investimentos em negócios lícitos ou na aquisição de bens. O mercado financeiro, o ramo imobiliário e o comércio de artes e de antiguidades são os principais alvos dos lavadores (PITOMBO, A., 2003).

Tal classificação é meramente didática, visto que, no caso concreto, as etapas, por vezes, apresentam-se tão interligadas que não se consegue distingui-las. Ademais, para a consumação do crime de lavagem de dinheiro não é necessária a ocorrência cumulativa das três etapas.

2.1.2 Legislação

O Brasil somente editou lei criminalizando a lavagem de dinheiro em 1998. A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, dispõe sobre o crime de lavagem de dinheiro, a prevenção da utilização do sistema financeiro para a perpetração de tal delito e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, entre outras providências.

Foi criada com base nos preceitos da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, também chamada de Convenção de Viena, adotada em 1988 e considerada um marco importante no combate à lavagem de dinheiro. A partir daí, muitos países passaram a tipificar a lavagem de capitais, enquanto outros alteraram sua legislação para adequarem-se aos ditames da convenção.

2.1.3 Expressão "lavagem de dinheiro"

Em alguns países, a denominação do delito em estudo dá-se em função do resultado da ação, como blanchiment d’argent (França e Bélgica), blanqueo de dinero (Espanha), branqueamento de dinheiro (Portugal). "Caracterizando-se a conduta pela transformação do dinheiro sujo em dinheiro limpo, pareceu-lhes adequado o uso de vocábulo que denotasse limpeza" (item 10 da Exposição de Motivos nº 692 / MJ).

Em outros, quanto à natureza da ação perpetrada, a exemplo de money laundering (países de língua inglesa), lavado de dinero (Argentina), blanchissage d’argent (Suíça) e riciclaggio (Itália) (SILVA, 2001). Nos Estados Unidos da América, o termo laudering (lavagem) originou-se na década de 20, quando a Máfia abria lavanderias para dar aparência lícita a dinheiro arrecadado por meio de negócios escusos (NUCCI, 2006), e atualmente ainda é usado ^[12].

No Brasil, a expressão lavagem de dinheiro foi escolhida por dois motivos. Primeiramente, já estava consagrada pela mídia. Em segundo lugar, a denominação "branqueamento", usada em Portugal, teria uma conotação racista, conforme aduziu Jobim (2000, p. 13): "havia também o problema típico de uma sociedade multirracial, como a nossa, isto é, entendíamos que nominando esse ilícito de ‘branqueamento’, teríamos problemas com a raça negra no Brasil, pois importaria dizer que negro é sujo".

2.1.4 Bem jurídico

Com relação ao bem jurídico, a doutrina diverge. Três são as correntes principais: superproteção ao bem jurídico do crime antecedente, administração da justiça e ordem econômica.

Parte da doutrina defende que o delito lavagem de dinheiro visa tutelar o mesmo bem jurídico protegido pelo crime antecedente, de tal sorte que seria apenas uma maneira de coibir a prática dos delitos antecedentes. Antônio Pitombo (2003, p. 74) critica tal posicionamento ao afirmar que os bens jurídicos não são os mesmos porque "o agente, na lavagem de dinheiro, não contribui com a manutenção do ataque ao bem jurídico já lesionado ou posto em perigo pelo autor do crime antecedente".

Alguns autores afirmam que a lavagem de dinheiro atenta contra a administração da justiça, vez que, ao ocultar ou dissimular o produto do crime antecedente, dificulta a sua persecução penal e a recuperação do produto. Entretanto, muitos criticam essa corrente, como Faria Costa (1999, p. 313 apud PITOMBO, A., 2003, p. 77), nos seguintes termos:

"Defendemos que a incriminação das condutas penalmente relevantes se fundamenta em uma ordem de razões que se não deve confundir com as razões ‘fracas’ que eventualmente advenham de motivos laterais de mera eficácia do sistema. Criar-se um tipo legal para, desse jeito, melhor ou mais facilmente desenvolver, legalmente, uma qualquer actividade persecutória é atitude político-legislativa pouco clara que, para além disso, pode ter efeitos perversos".

A posição doutrinária mais aceita e que parece ser a mais coerente é a que considera a ordem econômica como bem jurídico tutelado pelo crime em questão. Antônio Pitombo (2003), um dos defensores dessa idéia, afirma que o crime organizado, mediante a prática de diversos crimes, obtém elevadas somas de dinheiro e, após "lavar" esse capital, integra-o no mercado legítimo, utiliza-o para corromper o Estado e prejudica o sistema econômico-financeiro, o que, para alguns países latino-americanos, representa um obstáculo à capitação de investimento estrangeiro lícito.

Silva (2001) afirma que, de acordo com estudos da Organização das Nações Unidas, o tráfico de drogas movimenta, no mundo, cerca de US$ 400 bilhões anuais, cuja metade é lavada por organizações criminosas. Porém, as estatísticas sobre o volume de dinheiro lavado em escala global não são confiáveis, são apenas meras expectativas, visto que os agentes primam pelo elevado grau de sigilo de suas atividades, cuja necessidade decorre da própria natureza do delito. Demais, os esquemas de lavagem de dinheiro costumam abranger vários países, o que dificulta a apuração do real montante lavado. Apesar dos obstáculos, o Fundo Monetário Internacional (FMI) estimou que a soma dos recursos lavados a nível mundial corresponderia a um valor entre 2 e 5% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial (SCHOTT, 2006).

Baltazar Junior (2008), em consonância com o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, considera o crime como pluriofensivo.

2.2 Tipo objetivo

Com base na teoria finalista da ação, pode-se afirmar que o tipo penal compõe-se de elementos objetivos e subjetivos (GRECO, 2006) ou que se divide em tipo subjetivo e tipo objetivo (PITOMBO, A., 2003). Na lição de Zaffaroni (1996, p. 395, apud GRECO, 2006, p. 179):

Conforme o conceito complexo [...], o tipo doloso ativo possui dois aspectos: um objetivo e outro subjetivo; quer dizer que a lei, mediante o tipo, individualiza condutas atendendo a circunstâncias que se dão no mundo exterior e a circunstâncias que estão localizadas na parte interna, no psiquismo do autor.

Pertencem ao tipo objetivo o sujeito ativo, a ação típica, o resultado (se for o caso), o objeto material, bem como qualquer outro elemento relacionado com a concretização da conduta criminosa no mundo exterior. (PITOMBO, A., 2003).

Os elementos objetivos podem ser descritivos ou normativos. Enquanto os primeiros correspondem àqueles que pode ser diretamente apreendidos pelo intérprete, os últimos são os que, para serem compreendidos, dependem de um juízo de valor por parte do intérprete, como os termos dignidade e decoro presentes no art. 140 do Código Penal (GRECO, 2006).

Dos elementos que compõem o tipo objetivo do delito de lavagem de dinheiro, serão analisados, pela sua importância para este estudo, o objeto material e o crime antecedente.

2.2.1 Objeto material

Objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai o ato delituoso do agente, por exemplo, a coisa alheia móvel subtraída no crime de furto. Em alguns casos, pode confundir-se com o sujeito passivo, como na hipótese de homicídio (GRECO, 2006). Não é o mesmo que instrumento do delito, que é a coisa usada para a prática da ação (NORONHA, 2004). Objeto material é o alvo da conduta criminosa. Também não se confunde com o objeto, ou bem, jurídico, uma vez que este representa um valor penalmente relevante.

O caput do art. 1º da Lei nº 9.613/98 assim dispõe, verbis: "Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime" (grifo nosso). Observa-se que, apesar do nomen iuris lavagem de dinheiro, não somente dinheiro, como também bens, direitos e valores podem ser objeto material do delito de lavagem de capitais. Manifesta-se corretamente Antônio Pitombo (2003) no sentido de que o legislador laborou com imprecisão, visto que direitos e valores já estariam incluídos no conceito de bem, que é tudo aquilo que apresenta utilidade e suprimento escasso e, por isso, é suscetível de apropriação e contém valor econômico.

O bem objeto da lavagem de dinheiro deve, necessariamente, originar-se, direta ou indiretamente, de um dos crimes previstos nos incisos I a VII do artigo citado, denominados crimes antecedentes (CERVINI SANCHEZ; OLIVEIRA; GOMES, 1998). No caso concreto, é possível a configuração de dois ou mais crimes de lavagem de dinheiro em concurso material mesmo que os bens lavados provenham de apenas um crime antecedente. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª região em ação penal referente ao furto ao Banco Central de Fortaleza-CE ^[13].

Logo, tendo em vista a expressão provenientes, direta ou indiretamente, de crime, presente no art. 1º, chega-se à conclusão de que se deve considerar como objeto material do crime de lavagem de dinheiro o produto ou o proveito do crime antecedente, assim como qualquer outro bem decorrente direta ou indiretamente do delito antecedente, como o preço do crime (BALTAZAR JUNIOR, 2008; PITOMBO, A., 2003) ou rendimentos financeiros oriundos do proveito do crime antecedente (BALTAZAR JUNIOR, 2008; SILVA, 2001).

2.2.2 Crime antecedente

O crime de lavagem de dinheiro, pela sua própria essência, é um delito acessório, visto que pressupõe a ocorrência de um crime anterior, chamado crime antecedente ou prévio. Entre o crime antecedente e o delito de lavagem de dinheiro existe uma relação de acessoriedade material (PITOMBO, A., 2003), pois o objeto material da lavagem de dinheiro, como dito anteriormente, é o produto, o proveito ou qualquer outro bem oriundo direta ou indiretamente do crime prévio.

Como bem observou Silva (2001, p. 57), "se se tratasse de bens, direitos e valores advindos de atividade lícita, obviamente que o dinheiro seria limpo por sua própria natureza e, por conseguinte, faltaria objeto de sustentação para um novo enfoque do Direito Penal". Considera-se o crime antecedente como conditio sine qua non para a configuração do delito de lavagem de dinheiro. É elemento do tipo objetivo, assim, uma vez ausente o crime antecedente, não há crime de lavagem de dinheiro; a conduta do autor é atípica (SILVA, 2001).

2.2.2.1 Classificação da legislação

Cada país edita sua própria lei sobre lavagem de dinheiro, e, conseqüentemente, determina que crime será considerado delito antecedente. A doutrina classificou, então, a legislação acerca de lavagem de capitais em três gerações (BALTAZAR JUNIOR, 2008; JOBIM, 2000).

Pertencem à primeira geração as leis que apontam unicamente como crime antecedente o tráfico ilícito de entorpecentes. Tais leis foram criadas com base na Convenção de Viena (SILVA, 2001).

As legislações que estabelecem um rol taxativo de crimes antecedentes são as de segunda geração, como a da Grécia e de Portugal (AMBOS, 2007).

São de terceira geração as leis que renunciam a um catálogo estrito de crimes antecedentes. Na Bélgica, a lei determina que qualquer crime, delito ou contravenção pode ser infração prévia de lavagem de dinheiro. Já as leis da França ^[14], Irlanda, Suécia e Reino Unido fazem referência a qualquer fato punível (crime e delito). A legislação italiana prevê a ocorrência de qualquer crime como pressuposto lógico de lavagem de dinheiro, e a espanhola, a prática de delito grave (AMBOS, 2007). Tais leis vão ao encontro da recomendação nº 1 do Grupo de Ação Financeira (GAFI) ^[15], organização internacional que tem como objetivo desenvolver e promover políticas a nível nacional e internacional de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo:

1. Countries should criminalise money laundering on the basis of the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances, 1988 (the Vienna Convention) and the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, 2000 (the Palermo Convention). Countries should apply the crime of money laundering to all serious offences, with a view to including the widest range of predicate offences. Predicate offences may be described by reference to all offences, or to a threshold linked either to a category of serious offences or to the penalty of imprisonment applicable to the predicate offence (threshold approach), or to a list of predicate offences, or a combination of these approaches. Where countries apply a threshold approach, predicate offences should at a minimum comprise all offences that fall within the category of serious offences under their national law or should include offences which are punishable by a maximum penalty of more than one year’s imprisonment or for those countries that have a minimum threshold for offences in their legal system, predicate offences should comprise all offences, which are punished by a minimum penalty of more than six months imprisonment. Whichever approach is adopted, each country should at a minimum include a range of offences within each of the designated categories of offences (grifo nosso).

Segundo o que está disposto na Exposição de Motivos nº 692/MJ, a legislação brasileira seria de segunda geração, porque prevê um rol taxativo de crimes antecedentes, a saber: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante seqüestro; crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; crimes contra o sistema financeiro nacional; crime praticado por organização criminosa; e crime praticado por particular contra a administração pública estrangeira. Percebe-se, entretanto, que qualquer crime, desde que praticado por organização criminosa, pode ser delito prévio de lavagem de dinheiro. Assim, a legislação brasileira encontra-se em uma posição intermediária entre a segunda e a terceira gerações, ou, como afirma Antônio Pitombo (2003, p. 57), "o projeto adotou posição mista".

Uma crítica que grande parte da doutrina faz ao catálogo de crimes antecedentes do art 1º da Lei nº 9.613/98 é a não inclusão do crime de sonegação fiscal, o que será analisado na seção seguinte.

2.2.2.2 A extinção da punibilidade do crime antecedente

Uma questão cuja abordagem é de considerável importância para o presente trabalho é a da extinção da punibilidade do crime antecedente e sua repercussão na configuração do delito de lavagem de dinheiro.

Consoante o exposto em 1.1.3, a punibilidade não está incluída no conceito de crime e consiste apenas em uma conseqüência jurídica de sua perpetração. Logo, a extinção da punibilidade não afeta o delito em si, atingindo somente o direito de punir do Estado, com exceção da hipótese de abolitio criminis, prevista no inciso III do art. 107 do Código Penal, que efetivamente descriminaliza o fato antes tido como delituoso.

O delito de lavagem de dinheiro, como dito anteriormente, é acessório, pois pressupõe a prática de um crime anterior, denominado crime antecedente ou prévio. Com relação a crimes acessórios e conexos, o art. 108 do Código Penal dispõe que a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este, e, nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. A respeito, Noronha (2004, p. 345) assevera que "se estiver, por exemplo, prescrito, por qualquer forma, o direito de punir relativamente ao furto, não ficará, por isso, isento de pena o receptador".

Seguindo essa linha de raciocínio no contexto dos crimes de lavagem de dinheiro, pode-se afirmar que, no caso de extinção da punibilidade do crime antecedente, este continua existindo como infração penal, de maneira que permanecem ilícitos os bens originados de sua prática. Dessa forma, tais bens, mesmo oriundos de crime antecedente cuja punibilidade foi extinta, continuam aptos a serem objeto material do delito de lavagem de dinheiro, pois sua origem não deixou de ser ilícita, com exceção da hipótese de abolitio criminis, conforme dito anteriormente.

Além de não desconfigurar o delito de lavagem de dinheiro, a extinção da punibilidade do crime antecedente também não se estende a ele, segundo a redação do art. 108 do Código Penal e do § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98, que dispõe o seguinte: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime (grifo nosso).

3 Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro

O rol de crimes antecedentes disposto no art. 1ª do Projeto de Lei nº 66/1997 do Senado Federal, cuja aprovação resultou na Lei nº 9.613/98, não continha o crime de sonegação fiscal. Diante disto, o Senador Jefferson Peres apresentou a Emenda nº 1 - CAE para incluí-lo no rol citado, que foi aprovada na Comissão de Assuntos Econômicos, mas rejeitada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, nos seguintes termos (CARLI, 2006, p. 207):

Com efeito, a ‘lavagem’ de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, de direitos e de valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Esse é o motivo de o projeto original não ter incluído crime contra a ordem tributária, pois não apresenta agregação ao patrimônio do agente.

Esse mesmo argumento, entre outros, está presente no item 34 da Exposição de Motivos nº 692/MJ, verbis:

34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação se constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito.

Verifica-se que a justificação apresentada para não se considerar sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro baseia-se em afirmações completamente equivocadas. Primeiramente, afirmou-se na nota da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e na exposição de motivos que os bens, direitos e valores originados de atividade ilícita devem representar um aumento do patrimônio do agente e que, na hipótese de delito de sonegação fiscal, não ocorre agregação de novos bens, direitos ou valores ao patrimônio do sujeito ativo. Como já explanado na seção 2, o objeto material do delito de lavagem de dinheiro corresponde ao produto, ao proveito ou a qualquer outro bem decorrente direta ou indiretamente do delito antecedente. Dessa forma, não há necessidade alguma que os bens, direitos e valores decorrentes de atividade ilícita representem um acréscimo no patrimônio do agente, basta que sejam oriundos direta ou indiretamente do delito antecedente. Assim, é patente que existe produto do crime em se tratando de delito de sonegação fiscal e que este produto poderia, perfeitamente, ser objeto material de lavagem de dinheiro se sonegação fiscal fosse considerada crime antecedente.

Em segundo lugar, percebe-se que, na exposição de motivos, a sonegação fiscal é tratada como mero não pagamento de tributo, em uma tentativa leviana de apresentar o crime de sonegação fiscal como um delito que não fosse importante o suficiente para ser considerado crime antecedente. Porém, o indivíduo que apenas deixa de pagar um tributo, sem praticar nenhuma fraude, não comete crime de sonegação fiscal. Na lição de Baltazar Junior (2008, p. 416), o delito contra a ordem tributária pressupõe um inadimplemento aliado a uma fraude, "que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc". Portanto, não se pode confundir, como se faz na exposição de motivos, inadimplemento de obrigação tributária com sonegação fiscal. A fraude é o elemento que difere este, que é crime, daquele.

Em terceiro lugar, na exposição de motivos, chega-se ao absurdo de afirmar-se que uma transação realizada com valores oriundos de sonegação fiscal "constitui-se na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito". Ora, se os recursos provêm de sonegação fiscal, que é crime, é claro que eles têm origem ilícita. Além disso, a partir do momento em que o agente suprime ou reduz tributo de maneira fraudulenta, o valor obtido com a supressão ou redução não mais pertence a ele, e sim ao Estado, destinatário do pagamento do tributo.

Pelo exposto, conclui-se que a ausência do delito de sonegação fiscal no catálogo de crimes antecedentes do art. 1º da Lei nº 9.613/98 foi evidentemente uma escolha política, pois os argumentos que justificam a não inclusão no rol, como demonstrado, são insustentáveis ^[16].

3.2 Crime de sonegação de contribuição social previdenciária

O legislador, na criação da Lei nº 9.613/98, incorreu em contradição, pois, não obstante toda a argumentação presente na nota da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e na exposição de motivos contra a inclusão do delito de sonegação fiscal no rol de crimes antecedentes, inseriu-se, no inciso V do art. 1º, crime contra a Administração Pública, aí estando incluso o crime de sonegação de contribuição social previdenciária previsto no art. 337-A do Código Penal.

Conforme foi explicado na seção 1, a sonegação fiscal está prevista nos arts. 1º e 2º, incisos I, III, IV e V da Lei nº 8.137/90, em relação aos tributos em geral, e no art. 337-A do Código Penal, referente às contribuições sociais, de tal sorte que este é um tipo especial de sonegação fiscal, enquanto aquele é o tipo comum (tributos em geral).

Verifica-se uma total incoerência na elaboração da lei. Se, nos dizeres dos deputados e senadores contrários à inclusão do delito de sonegação fiscal, este não poderia ser delito prévio de lavagem de dinheiro por vários motivos, não se poderia incluir no catálogo de crimes antecedentes, igualmente, o crime de sonegação de contribuição social previdenciária, tipo especial de sonegação fiscal.

Portanto, sonegação fiscal pode ser crime antecedente de lavagem de capitais se o tributo sonegado for contribuição social previdenciária, segundo dispõe a própria Lei nº 9.613/98 em seu art. 1º, inciso V.

3.3 Sonegação fiscal praticada por organização criminosa

O inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 prevê, como delito antecedente de lavagem de dinheiro, qualquer crime praticado por organização criminosa, porém, a lei mencionada não definiu organização criminosa ^[17]. Além disso, não existe, no ordenamento pátrio, crime de organização criminosa, e a Lei nº 9.034/95, que trata da utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, não define esta espécie de organização. Neste contexto, a doutrina divide-se acerca da eficácia do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98.

Alguns doutrinadores manifestam-se no sentido de que o conceito de organização criminosa equipara-se ao de quadrilha ou bando e, portanto, deve-se levar em conta o que dispõe o art. 288 do Código Penal. No entanto, a organização criminosa é bem mais complexa e sofisticada do que a simples quadrilha, não sendo prudente equipará-las. Nucci (2006, p. 200) aduz que "muitas quadrilhas ou bandos não passam de associações de infratores amadores, que se unem, embora com caráter de estabilidade, para o cometimento de delitos, sem o real perigo que a organização criminosa representa à sociedade".

Há juristas que afirmam caber à doutrina e à jurisprudência a definição do que seja realmente crime organizado, conforme asseverou Jobim (2000), acima citado, e o juiz federal Danilo Fontenele Sampaio Cunha, titular da 11ª vara da Seção Judiciária do Ceará (5ª Região), na sentença da Ação Penal nº 2005.81.00.014586-0, referente ao furto ao Banco Central de Fortaleza-CE. O Tribunal Regional Federal da 5ª região, ao julgar a apelação dessa ação penal, concordou com a sentença no que tange à existência de organização criminosa ^[18].

Outros doutrinadores consideram o inciso VII totalmente ineficaz, como Antônio Pitombo (2003), porque não há o tipo penal de organização criminosa na legislação brasileira. Não prospera tal argumento porque a Lei nº 9.613/98, ao considerar delito prévio qualquer crime praticado por organização criminosa, não exige que exista o delito específico de organização criminosa, mas apenas que um crime seja praticado por uma organização desse naipe.

De fato, o inciso VII é uma norma penal em branco, pois a descrição da conduta proibida precisa de complementação, a saber, o conceito de organização criminosa (GRECO 2006). Logo, é essencial que se defina organização criminosa e que tal conceito, em observância ao princípio da legalidade, esteja presente em lei. Entretanto, não é necessário que essa definição traduza-se em um tipo penal.

O posicionamento que se mostra mais coerente é o que considera como definição legal de organização criminosa aquela contida na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional de 15 de novembro de 2000, também conhecida como Convenção de Palermo.

O conceito de organização criminosa está presente em seu artigo 2º:

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;

c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;

A Convenção de Palermo entrou em vigor no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 231 de 2003 e pelo Decreto nº 5.015 de 2004, adquirindo, portanto, status de lei ordinária, de forma que foi respeitado o princípio da legalidade.

A definição de organização criminosa contida na Convenção de Palermo é utilizada com freqüência pelos tribunais pátrios ^[19], inclusive pelo Superior Tribunal Justiça:

2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.[...]. (STJ, HC nº 77771/SP, Min. Relator(a): Laurita Vaz, 5ª T., u., julg. em 22.09.2008; grifo nosso).

Assim, partindo-se da premissa de que o inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 é inteiramente eficaz, tendo em vista a definição legal de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo, conclui-se que é plenamente possível reputar a sonegação fiscal praticada por organização criminosa como crime antecedente de lavagem de dinheiro, com exceção da hipótese de prática de delito previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90, tendo em vista que os crimes ali tipificados não se enquadram no conceito de infração grave.

3.4 Crime antecedente e o Projeto de Lei nº 3443/08

O Projeto de Lei nº 3443/08, em trâmite na Câmara dos Deputados, originou-se no Senado (Projeto de Lei nº 209/03) e propõe alterações na Lei nº 9.613/98 com o objetivo de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. A modificação mais importante consiste na nova redação a ser dada ao caput do art. 1º e seus §§ 1º e 2º, conforme determina o art. 1º projeto de lei:

Art. 1º O Capítulo V e os arts. 1º a 12, e 16 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de três a dezoito anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

..............................................................................................................

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe ou deveria saber serem provenientes de infração penal;

.............................................................................................................. (grifo nosso).

Se tal alteração fosse aprovada, o objeto material do delito de lavagem de dinheiro corresponderia a bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Portanto, não haveria mais um catálogo de crimes antecedentes, de maneira que a legislação brasileira sobre lavagem de dinheiro passaria a ser classificada como de terceira geração.

É importante ressaltar que infração penal é o gênero do qual são espécies crime (ou delito) e contravenção penal (BALTAZAR JUNIOR, 2008; GRECO, 2006). Assim, uma contravenção penal, como o jogo do bicho, também poderia ser considerada infração antecedente de lavagem de dinheiro. Entretanto, não se poderia reputar como infração antecedente de lavagem de capitais qualquer infração penal, pois é necessário que a infração produza bens aptos a serem objeto material de lavagem de dinheiro. Logo, um crime de homicídio, obviamente, nunca poderia ser delito antecedente de lavagem de dinheiro.

O delito de sonegação fiscal, por sua vez, pode resultar na produção bens aptos a serem lavados, conforme foi exposto em 3.1, de forma que poderia ser considerado crime antecedente de lavagem de dinheiro em qualquer de suas modalidades (tipo comum ou especial), praticado por organização criminosa ou não, na hipótese de aprovação do projeto.

3.5 Extinção da punibilidade do crime antecedente pelo pagamento do tributo

Conforme o que já foi demonstrado, atualmente há duas hipóteses em que a sonegação fiscal pode ser considerada crime antecedente de lavagem de dinheiro, e, caso o Projeto de Lei nº 3443/08 seja aprovado, tal delito poderia ser considerado crime antecedente em qualquer de suas espécies (tipo comum ou especial), praticado por organização criminosa ou não. Nesse contexto, é essencial a análise da repercussão, para o delito de lavagem de dinheiro, da extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do tributo.

Expôs-se, em 1.5, que a punibilidade não integra o conceito de crime e consiste somente em uma conseqüência jurídica da prática delituosa. Assim, em regra, a extinção da punibilidade não afeta o crime em si, atingindo somente o jus puniendi do Estado. Porém, a hipótese de abolitio criminis, prevista no inciso III do art. 107 do Código Penal, é exceção, pois efetivamente descriminaliza o fato antes tido como delituoso.

A extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal mediante o pagamento do tributo, do mesmo modo que a extinção por qualquer das causas previstas no art. 107, com exceção da abolitio criminis, não desconfigura o crime, apenas afeta o direito de punir do Estado, logo, permanecem os efeitos do delito fiscal tanto na esfera civil quanto na criminal.

Estabelecida a premissa de que o crime de sonegação fiscal subsiste na hipótese de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, pode-se concluir que, caso ele seja delito antecedente de lavagem de dinheiro, este crime também persiste, pois os bens oriundos do delito fiscal não deixam de ser ilícitos pela extinção da punibilidade do delito.

Como os bens originados do crime antecedente de sonegação fiscal cuja punibilidade foi extinta continuam aptos a serem objeto material do delito de lavagem de dinheiro, este crime subsiste sem qualquer alteração. Aplica-se a regra do art. 108 do Código Penal, segundo a qual a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Não se pode olvidar, também, do que estabelece o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime (grifo nosso).

3.5 Lançamento definitivo e ação penal por lavagem de dinheiro

Afirmou-se, em 1.6, que o posicionamento mais coerente sobre a relação entre lançamento definitivo e ação penal por sonegação fiscal é aquele que considera as instâncias administrativa e penal relativamente independentes e, conseqüentemente, reconhece a possibilidade de início de ação penal independentemente de prévio esgotamento da via administrativa. Demais, foi analisado e devidamente criticado o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

Diante da possibilidade de sonegação fiscal ser crime antecedente de lavagem de dinheiro, é importante que se examine qual a influência do entendimento do Supremo Tribunal Federal para a ação penal nesse caso. Consoante seu atual posicionamento, é essencial que haja decisão definitiva em procedimento administrativo-fiscal anterior ao início da ação penal por sonegação fiscal, sob pena de se considerar ausente justa causa para a ação penal. Porém, em se tratando de ação penal por lavagem de dinheiro tendo como crime antecedente sonegação fiscal, a exigência de lançamento definitivo prévio perde sentido devido às particularidades que envolvem a denúncia por lavagem de dinheiro.

O § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98 dispõe o seguinte: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime (grifo nosso). De fato, para iniciar-se uma ação penal por lavagem de dinheiro, não é necessária prova inequívoca da ocorrência do crime antecedente, e sim elementos indiciários, como "o acentuado descompasso entre os rendimentos declarados pelo acusado e sua movimentação financeira" (BALTAZAR JUNIOR, 2008, p. 517). O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido ^[20].

Os indícios não têm a função de ensejar um juízo de certeza no juiz, e sim de probabilidade, como afirma Capez (2007). São também denominados princípio de prova ou prova semiplena, justamente por apresentarem somente uma probabilidade de procedência das alegações (Tornaghi, 1977). Entretanto, apenas indícios não são suficientes para justificar um provimento condenatório, em que é essencial um juízo de certeza por parte do julgador, logo, durante a instrução processual, o Ministério Público deve provar plenamente a materialidade do crime antecedente e a "lavagem" dos bens dele provenientes (PITOMBO, A., 2003; SILVA, 2001).

Assim, mesmo levando-se em consideração o equivocado entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode-se concluir pela dispensabilidade do lançamento definitivo para oferecimento de denúncia por lavagem de dinheiro tendo como crime prévio a sonegação fiscal, visto que neste momento inicial somente são exigidos indícios da materialidade do delito de sonegação fiscal. Ao longo da instrução processual, contudo, o órgão acusador deve provar de maneira inequívoca a materialidade da lavagem de dinheiro e da sonegação fiscal, o que, neste último caso, segundo o Supremo Tribunal Federal, significa a existência de lançamento definitivo.

CONCLUSÃO

O crime de lavagem de dinheiro consiste basicamente na ocultação ou dissimulação da origem ilícita de determinado bem com o fim de conceder-lhe aparência lícita. Tal crime, como delito acessório que é, pressupõe a ocorrência de um crime anterior, denominado crime antecedente ou prévio, do qual se origina o bem a ser lavado. A Lei nº 9.613/98, em seu art. 1º, prevê um rol taxativo de crimes antecedentes, entretanto, o delito de sonegação fiscal não consta expressamente deste rol, motivo pelo qual alguns juristas defendem que tal delito não pode ser crime antecedente de lavagem de dinheiro.

O presente trabalho monográfico examinou a possibilidade de se considerar sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro no contexto da atual redação da Lei nº 9.613/98, bem como analisou a repercussão jurídica da aprovação do Projeto de Lei nº 3443/08 para a caracterização do citado delito fiscal como crime prévio de lavagem de dinheiro, chegando às seguintes conclusões:

1) A Lei nº 9.613/98 apresenta duas hipóteses em que a sonegação fiscal pode ser reputada como crime antecedente de lavagem de dinheiro;

1.1) A primeira hipótese encontra-se no inciso V do art. 1º: o crime de sonegação de contribuição social previdenciária (art. 337-A do Código Penal), tipo especial de sonegação fiscal, é considerado crime antecedente de lavagem de dinheiro porque se inclui na categoria de crime contra a Administração Pública;

1.2) A segunda hipótese está prevista no inciso VII do art. 1º: pode ser delito prévio de lavagem de dinheiro qualquer crime, inclusive a sonegação fiscal, que seja praticado por organização criminosa, cuja definição legal encontra-se na Convenção de Palermo.

2) Caso o Projeto de Lei nº 3443/08 seja aprovado, não haverá mais um catálogo de crimes antecedentes, destarte, o delito de sonegação fiscal, em qualquer de suas modalidades (tipo comum ou especial), praticado por organização criminosa ou não, poderá ser considerado crime prévio de lavagem de dinheiro.

3) A extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal por meio do pagamento do tributo não desconfigura o crime em si, apenas atinge o direito de punir do Estado. Desta forma, caso ele seja delito antecedente de lavagem de dinheiro, este crime também persiste, pois os bens oriundos do delito fiscal não deixam de ser ilícitos pela extinção da punibilidade do delito, ou seja, eles continuam aptos a serem objeto material do delito de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, dispõem o art. 108 do Código Penal e o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98.

4) De acordo com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é imprescindível que haja decisão definitiva em procedimento administrativo-fiscal anterior ao início da ação penal por sonegação fiscal, sob pena de se considerar ausente justa causa para tal ação. Contudo, se a denúncia for por lavagem de dinheiro e a sonegação fiscal for o crime antecedente, o lançamento definitivo prévio é dispensável, tendo em vista que neste momento inicial somente são exigidos indícios da materialidade do delito de sonegação fiscal, conforme determina o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.613/98. Para obter um provimento condenatório, todavia, o membro do Ministério Público deve provar de maneira inequívoca a materialidade da lavagem de dinheiro e da sonegação fiscal ao longo da instrução processual, o que, consoante o Supremo Tribunal Federal, significa a existência de lançamento definitivo.

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ANEXO A – PROJETO DE LEI Nº 3443/08

Dá nova redação a dispositivos da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, objetivando tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O Capítulo V e os arts. 1º a 12, e 16 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,

disposição, movimentação ou propriedade de bens, di reitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de três a dezoito anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores proveniente s de infração penal:

..............................................................................................................

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe ou deveria saber serem provenientes de infração penal;

..............................................................................................................

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terçose ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, co-autores epartícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto docrime.

§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, não se lavra rá termo nos autos da negociação autorizada pelo juiz e referendada pe lo Ministério Público, devendo constar de termo separado e mantido sob sigilo.

§ 7º O acordo de que tratam os §§ 5º e 6º deste artigo, se cumprido, obrigará a sentença aos seus termos.

§ 8º Se o agente efetuar transações ou operações co m o fim de evitar a comunicação obrigatória de que trata o art. 11, i nciso II, desta Lei, a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave." (NR)

"Art. 2º ................................................................................................

..............................................................................................................

II – independem do processo e julgamento das infraç ões penais

antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz

competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade

de processo e julgamento;

III – ............................................. .........................................................

..............................................................................................................

b) quando a infração penal antecedente for de compe tência da

Justiça Federal.

§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fa tos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido, isento de pena o autor ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, d evendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser cita do por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo." (NR)

"Art. 3 º Nos crimes previstos nesta Lei, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva, o réu nã o poderá obter liberdade provisória mediante fiança e nem apelar e m liberdade, ainda que primário e de bons antecedentes.

Parágrafo único. A fiança, quando possível a concessão da liberdade provisória, será fixada proporcionalmente aos bens, direitos e valores envolvidos na infração penal, a qual poderá atingir até o total do valor estimado na prática criminosa." (NR)

"Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvi do o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar, no curso da investigação ou da ação penal, medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

§ 1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

§ 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração pena.

§ 3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a práticade atos necessários à conservação de bens, direitos ou valo res, sem prejuízo do disposto no §1º.

§ 4º Enquanto pendente decisão de extradição, o Sup remo Tribunal Federal decretará a medida prevista nocaput deste artigo." (NR)

"Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeito s a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso." (NR )

"Art. 6º A pessoa responsável pela administração dos bens:

..............................................................................................................

Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens sujeitos a medidas assecuratórias serão levados ao conhecime nto do Ministério Público, que requererá o que entender cabível." (NR)

"Art. 7º ................................................................................................

I – a perda, em favor da União e dos Estados nos ca sos de competência da Justiça Estadual, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

..............................................................................................................

§ 1º A União e os Estados, no âmbito de suas compet ências, regulamentarão a forma de destinação dos bens, dire itos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal e do Distrito Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal do julgamento dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função.

§ 2º Os instrumentos do crime sem valor econômico, cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada, serão in utilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pública, se houver interesse na sua conservação." (NR)

"Art. 8º O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autori dade estrangeira competente, medidas assecuratórias sobre bens, dire itos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1º, praticados no estrangeiro.

..............................................................................................................

§ 2º Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores privados sujeitos a medidas assecuratórias por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Bras il, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé." (NR)

"CAPÍTULO V DAS PESSOAS SUJEITAS AO MECANISMO DE CONTROLE" (NR)

"Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as

pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou

eventual, como atividade principal ou acessória, cu mulativamente ou não:

..............................................................................................................

Parágrafo único. ..................................................................................

I - as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organiz ado;

..............................................................................................................

X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam ati vidades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

..............................................................................................................

XII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercial izem, ou intermedeiem a comercialização, de bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de re cursos em espécie;

XIII – as juntas comerciais e os registros públicos;

XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações:

a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos c omerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;

b)de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;

c)de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;

D)de criação, exploração ou gestão de sociedades d e qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;

E)financeiras, societárias ou imobiliárias;

f)de alienação ou aquisição de direitos sobre cont ratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;

XV – pessoas físicas ou jurídicas que atuem na prom oção, intermediação, comercialização, agenciamento ou neg ociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou eiras,f exposições ou eventos similares;

XVI – as empresas de transporte e guarda de valores ;

XVII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercia lizem, ou intermedeiem a comercialização, de bens de alto val or de origem rural;

XVIII – as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País." (NR)

"Art. 10. ......................................... ......................................................

..............................................................................................................

III – deverão adotar políticas, procedimentos e con troles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, qu e lhes permitam atender o disposto nos arts. 10 e 11, na forma das instruções expedidas pelas autoridades competentes;

IV – deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atu alizado junto à competente autoridade fiscalizadora ou reguladora, na forma e condições por ela estabelecidas;

V – deverão atender, no prazo fixado, as requisiçõe s formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) na forma por ele determinada, sendo que as informações prest adas serão classificadas como confidenciais, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

..............................................................................................................

§ 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de dezesseis anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

..............................................................................................................

§ 4º As pessoas referidas no art. 9º garantirão que não fique registrado em seus sistemas a identificação do func ionário que cadastrou a operação suspeita." (NR)

"Art. 11. ......................................... ......................................................

..............................................................................................................

III – deverão comunicar à autoridade reguladora ou fiscalizadora competente, na periodicidade, forma e condições por ela estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operaç ões passíveis de serem comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras

-COAF nos termos do inciso II.

§ 1º ......................................................................................................

..............................................................................................................

§ 3º O COAF disponibilizará as comunicações recebidas com base no inciso II deste artigo às autoridades competente s para a fiscalização ou regulação das respectivas pessoas a que se refer e este artigo.

§ 4º As empresas referidas no art. 9º desta Lei não poderão criar ou exigir metas internas de atividade, desempenho ou produtividade que possam prejudicar, limitar ou desestimular a identificação e a comunicação das operações referidas neste artigo, assim como a postura de especial atenção a elas dedicadas por parte de seus funcionários." (NR)

"Art. 12. ......................................... ......................................................

..............................................................................................................

II - multa pecuniária variável, de um por cento atéodobro do valor

da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que

presumivelmente seria obtido pela realização da ope ração, ou, ainda,

multa de até R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

..............................................................................................................

IV – cassação ou suspensão da autorização para o ex ercício de

atividade, operação ou funcionamento.

..............................................................................................................

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no

art. 9º, por culpa ou dolo:

..............................................................................................................

II – não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10;

III – deixarem de atender, no prazo, a requisição f ormulada nos

termos do inciso V do art. 10;

..................................................................................................." ( NR)

"Art. 16. O COAF será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, da Agência Brasileira de Inteligência, do Departamentode Polícia Federal, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União,

atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

..................................................................................................." ( NR)

Art. 2º A Lei nº 9.613, de 1998, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:

"Art. 1º-A. Prover, direta ou indiretamente, de bens, direitos ou

valores, pessoa ou grupo de pessoas que pratique crime contra a pessoa com a finalidade de infundir pânico na população, p ara constranger o Estado Democrático ou organização internacional a agir ou abster-se de agir.

Pena: reclusão, de quatro a doze anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem, direta ou indiretamente, coleta ou recebe bens, direitos ou valores:

I – para empregá-los, no todo ou em parte, na prática de crime contra a pessoa com a finalidade de infundir pânico na pop ulação, para constranger o Estado Democrático ou organização internacional a agir ou abster-se de agir;

II – para fornecê-los a pessoa ou grupo de pessoas que pratique crime contra a pessoa com a finalidade de infundir pânico na população, para constranger o Estado Democrático ou organização internacional a agir ou abster de agir."

"Art. 4 º-A. A alienação antecipada para preservação do valo r de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal.

§ 1º Não serão submetidos à alienação antecipada os ben s que a União, por intermédio do Ministério da Justiça, ou o Estado, por órgão que designar, indicar para serem colocados sob uso e custódia de órgão público, preferencialmente envolvidos nas operações de prevenção e repressão ao crime organizado e ao crime de lavagem de dinheiro, ou de instituição privada.

§ 2º Excluídos os bens colocados sob uso e custódia das entidades a que se refere o § 1º deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a des crição e a especificação de cada um deles e informações sobre quem os detém e o local onde se encontram.

§ 3º O juiz determinará a avaliação dos bens, inclusive os previstos no §1º deste artigo, nos autos apartados e intimará:

I – o Ministério Público;

II - a União ou o Estado, que terá o prazo de dez dias para fazer a indicação a que se refere o § 1 º deste artigo.

§ 4º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologaráo valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferio r a setenta e cinco por cento da avaliação.

§ 5º Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina:

I – nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal:

a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em instituição financeira pública, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF, específico para essa fina lidade;

b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômi ca Federal ou por outra instituição financeira pública para a Con ta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de vinte e quatro horas;

c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Feder al ou por instituição financeira pública serão debitados à Co nta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição;

II – nos processos de competência da Justiça dos Estados:

A)os depósitos serão efetuados em instituição fina nceira designada em lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União;

B)os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado,

na forma da respectiva legislação.

§ 6º Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito,

após o trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal, será:

I – em caso de sentença condenatória, nos processos de competência

da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal , incorporado definitivamente ao patrimônio da União, e nos processos de competência da Justiça Estadual incorporado ao patrimônio do Estado respectivo;

II – colocado à disposição do réu pela instituição financeira, no caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, acrescido de juros de seis por cento ao ano.

§ 7º A instituição financeira depositária do disposto neste artigo manterá controle dos valores depositados ou devolvidos.

§ 8º Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e multas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônu s.

§ 9º Feito o depósito a que se refere o § 5 º deste artigo, os autos da alienação serão apensados aos do processo principal .

§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos in terpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento pre visto neste artigo.

§ 11. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o caso, da União ou do Estado:

I – a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança, observado o parágrafo único do art. º3desta Lei;

II – a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação prévia;

III – a perda dos bens não reclamados no prazo de n oventa dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

§ 12. Os bens a que se referem os incisos II e III do § 11 deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão, depositando- se o saldo na conta única do respectivo ente.

§ 13. O juiz determinará ao registro público competente que emita

documento de habilitação à circulação e utilizaçãodos bens colocados

sob o uso e custódia das entidades a que se refere o caput deste artigo.

§ 14. Os recursos decorrentes da alienação antecipa da de bem, direito e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta Lei, permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica."

"Art. 4-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medid as assecuratórias de bens, direitos ou valores, poderã o ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações."

"Art. 10–ª O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores." (NR)

"Art. 11-ª As transferências internacionais e os saques em espécie deverão ser previamente comunicados à instituição financeira, nos termos, limites, prazos e condições fixados pelo Ba nco Central do Brasil."

"Art. 17-A Aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis c om esta Lei."

"CAPÍTULO X

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independ entemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitor al, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, proved ores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Art. 17-C. Os encaminhamentos das instituições fina nceiras e tributárias em resposta às ordens judiciais de quebra ou transferência de sigilo deverão ser, sempre que possível, em meio in formático, e apresentados em arquivos que possibilitem a migraçã o de informações para os autos do processo sem redigitação.

Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais dire itos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.

Art. 17-E. A Receita Federal conservará os dados fiscais dos contribuintes, pelo prazo mínimo de vinte anos, contados a partir do início do exercício seguinte ao da declaração de re nda respectiva ou ao do pagamento do tributo."

Art. 3º O art. 349 do Código Penal, Decreto-Lei n º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria, receptação e lavagem de dinheiro, auxílio destinado a tornar seguro o proveito de crime.

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa." (NR )

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, emde maio de 2008.

Senador Garibaldi Alves Filho

Presidente do Senado Federal

NOTAS

Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal: I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública; III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública; IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis; V - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sôbre a parcela dedutível ou deduzida do impôsto sôbre a renda como incentivo fiscal.
Predomina na doutrina a Teoria Pentapartida dos Tributos, segundo a qual existem cinco espécies de tributo no Brasil: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais. Essa teoria é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal atualmente (SABBAG, 2008).
Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios (grifo nosso).
ACR nº 14996/SP, Des. Relator(a): André Nekatschalow, 5ª T., julg. em 21.11.2005.
Destaque-se o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª região: "3. Conclui-se, assim, que nenhuma decisão administrativa tem o condão de cercear o poder do juiz criminal de identificar a existência de crime onde o Fisco não vislumbrou ao menos a existência de um crédito tributário. O nosso sistema jurídico não impede que haja um pronunciamento jurisdicional em sentido contrário àquele adotado anteriormente pela administração, dada a autonomia das instâncias. Desse modo, de nada interessa a circunstância de o administrador reconhecer que certa infração não ocorreu, que não foi cometida pelo acusado, ou que foi praticada ao amparo de uma excludente de antijuridicidade, já que o controle judicial, nessa matéria, é pleno, e não vinculado, como ocorre com a administração. 4. A decisão judicial, no campo criminal, prevalece integralmente sobre a decisão administrativa, não havendo qualquer possibilidade de vinculação do Poder Judiciário à decisão do administrador. Precedentes desta Corte. [...]". (TRF3, HC nº 22079/SP, Des. Relator(a): Ramza Tartuce, 5ª T., m., julg. em 20.02.2006; grifo nosso).
"Assim, é de se aplicar o entendimento do Plenário, trancando-se a ação penal no tocante ao delito do art. 1º da Lei nº 8.137/90, por falta de justa causa, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia (ou aditamento da já existente) após o exaurimento da via administrativa. Ficando, naturalmente, suspenso o curso da prescrição. Denúncia, entretanto, que não se limita à hipótese comum de crime contra a ordem tributária, imputando aos denunciados a criação de uma organização, especificamente voltada para a sonegação fiscal, narrando fatos outros como a criação de empresas fantasmas, utilização de ‘laranjas’, declaração de endereços inexistentes ou indicação de endereços iguais para firmas diversas, alterações freqüentes na constituição social das empresas, inclusive com sucessões em firmas estrangeiras, nos chamados "paraísos fiscais" (supostamente para dificultar a localização de seus responsáveis legais), emissão de notas fiscais e faturas para fornecer aparência de legalidade, entre outras coisas. Fatos que, se comprovados, configuram, entre outras, a conduta descrita no delito de quadrilha, que aí não poderia ser considerada meio necessário para a prática do crime tributário, a ponto de estar absorvida por ele, mesmo porque a consumação daquele delito independe da prática dos crimes que levaram os agentes a se associarem. Impossibilidade de trancamento da ação penal quanto ao crime tipificado no art. 288 do CP, tampouco quanto a outros delitos formais e autônomos que eventualmente se possa extrair dos fatos narrados na denúncia, dos quais foi possível aos acusados se defenderem. Habeas corpus deferido em parte." (STF, HC nº 84423/RJ, Min. Relator(a): Carlos Britto, 1ª T., m., julg. em 24.08.2004; grifo nosso).
Em relação à conversão do depósito em renda, destaca-se a seguinte decisão: "1. A existência de depósito do valor dos tributos, com seus acréscimos, em ação desconstitutiva do crédito tributário, anterior ao oferecimento da denúncia, não equivale ao ‘pagamento’ previsto no art. 34 da Lei n 9.249, de 26.12.95, para efeito de extinção da punibilidade do agente. Apenas a conversão do depósito em renda do erário produz tal efeito, por ser uma das modalidades de extinção do crédito tributário. [...]" (TRF3, HC nº 4969/SP, Des. Relator(a): Pedro Rotta, 5ª T., u., julg. em 20.05.1996; grifo nosso).
RESP nº 249796/SP, Min. Relator(a): Fernando Gonçalves, 6ª T., u., julg. em 22.08.2000.
TRF2, HC nº 4306/ES, Des. Relator(a): Messod Azulay Neto, 2ª T., m., julg. em 22.02.2006; TRF3, ACR nº 14996/SP, Des. Relator(a): André Nekatschalow, 5ª T., julg. em 21.11.2005; TRF3, HC nº 22079/SP, Des. Relator(a): Ramza Tartuce, 5ª T., m., julg. em 20.02.2006.
STJ, HC nº 56799/SP, Min. Relator(a): Laurita Vaz, 5ª T., u., julg. em 13.03.2007; TRF3, HC nº 17718/SP, Des. Relator(a): Cotrim Guimarães, 2ª T., m., julg. em 14.03.2006.
Dólar-Cabo corresponde a um sistema de remessa de valores alternativo e paralelo ao sistema bancário ou financeiro oficial. As remessas são realizadas através de um sistema de compensações baseado na confiança, como no seguinte exemplo: um cliente entrega, em espécie ou por transferência bancária, reais a um "doleiro" no Brasil; este, por sua vez, disponibiliza a moeda estrangeira equivalente requisitada em favor do seu cliente, no exterior, em reais ou por transferência bancária para conta do cliente em outro país.
Na legislação norte-americana: "United States Code, Title 18, § 1956. Laundering of Monetary Instruments (a) (1) Whoever, knowing that the property involved in a financial transaction represents the proceeds of some form of unlawful activity, conducts or attempts to conduct such a financial transaction which in fact involves the proceeds of specified unlawful activity [...]" (grifo nosso).
"É possível a configuração de mais de um crime de lavagem, mesmo quando o objeto material (dinheiro) utilizado é oriundo do mesmo crime antecedente, desde que as ações sejam distintas e com desígnios autônomos. As atividades de empréstimo de dinheiro a juros, através de interposta pessoa, e de compra de objetos, imóveis e empresas em nome de terceiros, podem, de acordo com as circunstâncias, ser consideradas crimes distintos, em concurso material.[...]" (ACR nº 5520/CE, Des. Relator.: Rogério Fialho Moreira, 2ª T., u., julg. em 09.09.2008.
No Código Penal francês: "Article 324-1. Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l''origine des biens ou des revenus de l''auteur d''un crime ou d''un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. [...]" (grifo nosso).
Em inglês, Financial Action Task Force (FATF), e em francês, Grupe d’Action Financière (GAFI).
São favoráveis à introdução do crime de sonegação fiscal no rol de delitos prévios, entre outros, Silva (2001), Maia (1999), Baltazar (2008) e Antônio Pitombo (2003), que cita os autores Marco Antonio de Barros, Silvana Batini César Góes, Ângelo Roberto Ilha da Silva e José Antonio Farah Lopes de Lima.
Nelson Jobim, Ministro da Justiça na época da elaboração da lei, explicou a omissão nos seguintes termos: "Resolvemos não definir a expressão ‘organização criminosa’ para deixar que a jurisprudência e a prática no exercício e na aplicação na lei (sic) pudessem produzir um conceito que viesse a abranger e a estabelecer o universo pessoal de aplicação dessa regra" (JOBIM, 2000, p. 15).
ACR nº 5520/CE, Des. Relator(a): Rogério Fialho Moreira, 2ª T., u., julg. em 09.09.2008.
"4. A definição do termo "organização criminosa", objeto de reiteradas discussões doutrinárias, restou pacificada, tendo em conta a adesão do Brasil à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, cujo texto fora aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 213, de 29 de maio de 2003 e promulgado pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, o qual determinou seja ela "cumprida tão inteiramente como nela se contém". [...] 5. O Superior Tribunal de Justiça tem identificado organizações criminosas à luz do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 CP e do Decreto Legislativo 231/03, o qual ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.[...]." (TRF5, HC nº 3115/PE, Des. Relator(a): Joana Carolina Lins Pereira, 1ª T., u., julg. em 28.02.2008; grifo nosso).
HC nº 89739/PB, Min. Relator(a): Cezar Peluso, 2ª T., u., julg. em 24.06.2008.

Autor

Sara Moreira de Souza

Advogada, Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, Pós-graduanda em Direito Público Material pela Universidade Gama Filho.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Sara Moreira de. Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2255, 3 set. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13441. Acesso em: 23 abr. 2024.

Sonegação fiscal como crime antecedente de lavagem de dinheiro