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A proibição de excessos no direito material e processual penal

A proibição de excessos no direito material e processual penal

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1 A doutrina garantista de Ferrajoli

O garantismo penal, em sua acepção ampla, surgiu dentro de um contexto tradicional de arbitrariedades do Estado, com uma proposta de fazer os direitos individuais avançarem sobre os interesses estatais ilegítimos. A construção de sua doutrina foi efetivada no decorrer dos últimos séculos, a passos lentos.

O jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra intitulada Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, que data de 1989, colheu os pensamentos esparsamente sedimentados sobre a matéria no curso da História. Assim, formulou esquema sistemático no sentido de estruturar uma teoria racional que pudesse fornecer suporte legitimador à ação estatal repressora, exigindo, para tanto, que esta se pautasse por estrita obediência à dignidade da pessoa humana e a outros fatores limitadores do ius puniendi.

Logo na introdução de sua obra, Ferrajoli [01] esclarece:

Este livro deseja contribuir com a reflexão sobre a crise de legitimidade que assola os hodiernos sistemas penais, e em particular o italiano, com respeito aos seus fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos. Em grande parte, tais fundamentos foram construídos – com o nascimento do Estado moderno como um "Estado de direito" – pelo pensamento jurídico iluminista, que os identificou com uma série complexa de vínculos e de garantias estabelecidas para a tutela do cidadão contra o arbítrio punitivo. Ainda que incorporados a todas as constituições evoluídas, estes vínculos são largamente violados pelas leis ordinárias, e mais ainda pelas práticas nada liberais por elas alimentadas.

O modelo garantista de Ferrajoli, portanto, tem um viés eminentemente negativo (garantismo negativo), ou seja, tem o escopo de fornecer base teórica para um avanço dos direitos individuais sobre o poder estatal, limitando a atuação deste na seara penal; ou seja, funciona como instrumento hábil a barrar os excessos do Estado em face do cidadão.

O termo garantismo, nesse aspecto, ganha uma acepção de modelo normativo, de tal modo que busca influenciar na formulação da legislação penal, se considerarmos um aspecto restrito (visto que o garantismo pode ter alcance mais amplo, abarcando outras ramificações do Direito, pois possui índole constitucional, e os arbítrios estatais não se dão somente na esfera criminal).

Nesse passo afirma Alexandre da Maia, referindo-se ao garantismo [02]:

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua ‘potestade punitiva’, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

De fato, "o garantismo penal apresenta, segundo FERRAJOLI (2002, p. 683-766), três significados. O primeiro refere-se ao garantismo como um modelo normativo, o segundo como uma teoria jurídica crítica, cujo mote é repugnar a visão contemplativa (passiva) do juiz frente à norma, e o terceiro como uma filosofia política para a justificação externa da intervenção punitiva" [03].

Nesse andar, também afirma Alexandre Wunderlich [04]:

O Garantismo tem sido entendido como parâmetro de racionalidade, de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva, apesar de se encontrar amplamente desatendido na prática. Podemos, no entanto, distinguir três acepções da palavra garantismo.

As acepções do garantismo permitem a elaboração de elementos para uma teoria geral do garantismo: (a) o caráter vinculado do poder público no Estado de Direito; (b) a divergência entre validade e vigência; (c) a distinção do ponto de vista externo (ético-político) do interno (jurídico) e a divergência entre justiça e validade.

A doutrina garantista, portanto, não busca unicamente influenciar na atividade legiferante; mas sim estabelecer limitações da atuação estatal em diversos planos (judicial, policial etc.), partindo do pressuposto de que nada valem leis garantistas se os agentes públicos não lhes dão cumprimento. Há, portanto, uma preocupação de Ferrajoli com a efetividade, demonstrando com isso que sua teoria tem a pretensão de não se limitar ao academicismo, mas sim revelar-se empiricamente viável.

E a realidade atual demonstra que o desiderato foi atingido, mesmo que parcialmente, dada a forte influência do garantismo na legislação, práticas administrativas e decisões judiciais hodiernas identificáveis nos Estados democráticos que absorveram os ensinamentos de Ferrajoli.

Anota Alexandre da Maia [05] que a teoria de Ferrajoli, apesar de sua densa formulação, carece de estabelecer um conceito material de direito fundamental, do qual depende toda sua estruturação teórica, considerando que o garantismo se sustenta na defesa dessa categoria de direito. Nesse aspecto, sob uma perspectiva formalista, o garantismo exige que a formulação de uma nova norma esteja em consonância com as preexistentes de hierarquia superior. A sua pretensão de manter a legitimidade do ordenamento jurídico não se limita, contudo, ao aspecto formal, pois exige, ainda, sob um enfoque material (substancial), que a norma esteja em consonância com os direitos fundamentais protegidos. Daí o mesmo autor [06] asseverar que:

A teoria do Prof. Ferrajoli centra-se, neste segundo plano de garantismo, em trazer ao espectro jurídico uma nova forma de observação do fenômeno, ao afirmar a existência de aspectos formais e substanciais no mundo jurídico, sendo o aspecto substancial, ao seu ver, algo novo e que deve ser observado na formação das constituições e respectivos ordenamentos jurídicos.

O aspecto formal do direito – diz Ferrajoli – está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Até então, a idéia de validade colocada pelo Prof. Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito.

[…]

Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação.

A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais.

Destarte, no tocante à incidência do garantismo sobre a construção legislativa, o mesmo faz exigências não somente de cunho formal (obediência ao ordenamento jurídico preexistente), mas também de natureza material (consonância com os direitos fundamentais).

No tocante às normas infraconstitucionais, esses direitos fundamentais devem decorrer da interpretação da Constituição vigente.

Contudo, um grande problema surge se avaliarmos, sob o enfoque garantista, a construção constitucionalista de uma determinada nação, identificando na sua Carta Magna dispositivos que supostamente, na linha de raciocínio garantista, atentassem contra um direito fundamental transcendente; ou ainda, Constituições que permitissem a elaboração de normas de hierarquia inferior que violassem os postulados garantistas sedimentados por Ferrajoli. Nessa ordem de idéias, tem-se a aparência de que a instituição de um ordenamento jurídico garantista pressupõe a vontade política de formulação de uma Constituição de igual status, que agasalhe direitos fundamentais expressos e, ainda, permita se depreender outros implícitos. Solução nesse sentido, contudo, ainda não configura formulação teórica ideal, pois acaba retornando a uma noção formalista de direito fundamental, não conseguindo estabelecer um norteamento substancial, que é idealizado por Ferrajoli ao formular os seus axiomas, segundo se verá no momento oportuno.

Ressalte-se que a intenção de Ferrajoli com sua teoria garantista, consoante transparece nas premissas anteriores, foi propor uma formulação que pudesse servir de base para o próprio Estado de Direito, consoante observou Norberto Bobbio ao prefaciar a obra do mestre italiano [07]:

A aposta é alta: a elaboração de um sistema geral de garantismo ou, se preferir, a construção das vigas-mestras do Estado de direito que tem por fundamento e por escopo a tutela da liberdade do indivíduo contra as várias formas de exercício arbitrário do poder, particularmente odioso do direito penal.

Desse modo, a formulação garantista vai além de uma exigência de obediência à Carta Magna, mas também busca determinar os rumos que esta tomará no tocante à proteção dos direitos individuais fundamentais.

Assim, o garantismo ganha um aspecto não somente jurídico, pretendendo influenciar também nas motivações políticas de elevada ordem que levam à estruturação basilar do próprio Estado.


2 Os dez axiomas garantistas

A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas [08] seqüenciais e lógicos (expressos em latim), a seguir elencados [09] com suas respectivas traduções [10]:

A1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – corrresponde ao princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;

A2 Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) - corresponde ao princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;

A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – corresponde ao princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal;

A4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

A5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – corresponde ao princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

A6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;

A7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;

A8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – corresponde ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

A9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – corresponde ao princípio do ônus da prova ou da verificação;

A10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – corresponde ao princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.

Os axiomas enunciados se voltam a responder indagações e estabelecer garantias [11], conforme segue:

AXIOMAS

PERGUNTAS QUE PRENTENDEM RESPONDER

GARANTIAS QUE VISAM ESTABELECER

A1 Nulla poena sine crimine

Quando e como punir?

Relativas à pena

A2 Nullum crimen sine lege

A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate

A4 Nulla necessitas sine injuria

Quando e como proibir?

Relativas ao delito

A5 Nulla injuria sine actione

A6 Nulla actio sine culpa

A7 Nulla culpa sine judicio

Quando e como julgar?

Relativas ao processo

A8 Nullum judicium sine accusatione

A9 Nulla accusatio sine probatione

A10 Nulla probatio sine defensione

Segundo o dicionário Aurélio [12], axioma consiste em uma "proposição que se admite como verdadeira porque dela se podem deduzir as proposições de uma teoria ou de um sistema lógico ou matemático". Pode-se dizer, portanto, que os axiomas expressam princípios fundamentais de uma teoria.

Os axiomas formulados por Ferrajoli, que estruturam o Sistema Garantista (SG), assim por ele denominado, apresentam-se como proposições deônticas, segundo alerta o próprio autor (FERRAJOLI, 2006, p. 90):

Os axiomas garantistas – formulados pelas implicações entre cada termo da série aqui convencionada e os termos posteriores – não expressam proposições assertivas, mas proposições prescritivas; não descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer; não enunciam as condições que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adesão aos seus princípios normativos internos e/ou a parâmetros de justificação externa. Trata-se, em outras palavras, de implicações deônticas, normativas ou de dever ser, cuja conjunção nos diversos sistemas, que aqui se tornarão axiomatizados, dará vida a modelos deônticos, normativos ou axiológicos.

Fica claro, pois, que o garantismo não se situa no âmbito do ser, mas do dever-ser, ou seja, idealiza um sistema jurídico-penal que, de acordo com as características de cada ordenamento jurídico, poderá ser absorvido em certa medida. Não trata, portanto, de analisar um sistema preexistente, mas sim de projetar um sistema ideal, onde o reconhecimento e respeito aos direitos fundamentais apareça como viga-mestra.

Nesse ponto, alerta Norberto Bobbio [13]:

O garantismo é um modelo ideal ao qual a realidade pode mais ou menos se aproximar. Como modelo representa uma meta que permanece tal mesmo quando não é alcançada, e não pode ser nunca, de todo, alcançada. Mas para constituir uma meta, o modelo deve ser definido em todos os aspectos. Somente se for bem definido poderá servir também de critério de valoração e de correção do direito existente.

Assim, os axiomas visualizados por Ferrajoli devem ser vistos como propostas de um novo Direito Penal (e Processual Penal; e quiçá de um Direito, em sentido amplo), mais centrado na dignidade da pessoa humana e em outros princípios que lhes são imanentes. Servem, mesmo que isoladamente, como modelos que podem ser adotados em certos níveis de intensidade, de tal modo que pode se visualizar que nunca haverá, concretamente, um sistema integralmente garantista, mas sim com proeminência de características garantistas, cujo nível dependerá de fatores condicionantes de cada realidade em que se inserir.

Os axiomas do SG não são deriváveis entre si, porém são ordenados sistematicamente por Ferrajoli (formando o Sistema Garantista – SG), segundo explica o próprio autor [14]:

Dos dez axiomas de nosso sistema SG – inderiváveis entre si e, não obstante, encadeados de maneira que cada um dos termos implicados implique por sua vez o sucessivo – derivam, mediante silogismos triviais, quarenta e cinco teoremas. […] Ao todo teremos cinquenta e seis teses, das quais dez primitivas e as demais derivadas, que conjuntamente configuram nosso modelo penal garantista e cognitivo.

Para melhor esclarecer o alcance de cada axioma, discorre-se a seguir sobre cada um deles, isoladamente considerados.

2.1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – A1

Conforme já se mencionou, este axioma tem relação com o princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.

A presente formulação insere-se no contexto da missão de responder à seguinte indagação: quando punir?

A resposta é, aparentemente, simples: somente quando houver crime.

Ferrajoli [15] faz relação desse axioma com o princípio da retributividade, por considerar que a pena, como conseqüência do crime, deve funcionar, em certa medida, como retribuição ao seu autor, o que, por óbvio, somente pode se dar post delictum, e nunca ante delictum, vedando-se, por esta linha, um Direito Penal do autor ou mesmo a antecipação da sanção.

Isso não significa, contudo, que o garantismo admita como principal função da pena a retributividade, mas sim que esta é mais uma das garantias que se insere no contexto do seu sistema matriz, posto que não há como aplicar sanções sem uma relação do fato com a conduta do autor a ser responsabilizado, concretamente considerada.

2.2. Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) – A2

Haverá crime somente se a lei dispuser nesse sentido. Nessa máxima evidencia-se o princípio da legalidade.

A legalidade exigida no garantismo é tanto sob sua acepção ampla quanto estrita [16]. A primeira (legalidade em sentido lato ou mera legalidade) tem um caráter exclusivamente formalista: exige que os pressupostos da punição sejam previamente estabelecidos por um ato legislativo, vinculando o julgador, que somente pode punir diante da existência de uma lei que assim preveja; a segunda acepção (legalidade estrita) ganha contornos substanciais, ao exigir que a norma incriminadora somente pode sancionar condutas que levem a resultados lesivos e também apenas os indivíduos que tiverem vinculação subjetiva com o fato, além de outras condicionantes. Desta sorte, a acepção estrita do princípio da legalidade dirige-se, em regra, ao legislador, que ao criar as leis deve observar se a mesma atende à garantias materiais condizentes com o Estado Democrático de Direito.

Na abordagem que faz do princípio da legalidade, Ferrajoli deixa claro que a sua teoria garantista não pretende fornecer subsídios somente para a formatação do Direito Penal, mas também para estruturar as próprias bases do Estado de direito contemporâneo.

Eis suas palavras [17]:

Estas duas versões do princípio de legalidade, na primeira das quais [legalidade em sentido lato] a lei figura como condicionante e, na segunda [legalidade estrita], como condicionada, no meu entender, não se referem só ao direito penal. Como veremos nos parágrafo 57.1, definem conjuntamente a complexa estrutura da legalidade no Estado de direito. Portanto, são também aplicáveis aos demais setores do ordenamento, nos quais igualmente podemos distinguir entre mera legalidade e estrita legalidade, colocando a primeira em relação com a legitimação jurídica formal subsequente à vigência das normas produzidas e a segunda em relação com a legitimação jurídica material que deriva dos vínculos que condicionam a validade das normas vigentes à tutela dos demais direitos fundamentais incorporados também às Constituições [...].

Está patente, portanto, que a fundamentação teórica do garantismo tem condições de inspirar não somente um Direito Penal mais justo, mas também servir para legitimar práticas estatais adstritas a outras disciplinas jurídicas (Direito Administrativo, Previdenciário, Ambiental etc.).

2.3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – A3

Exterioriza-se a ideia, neste axioma, de que a lei somente deve estabelecer penas estritamente necessárias. Aborda Ferrajoli [18] esta questão como resposta à indagação: como punir?

A doutrina garantista defende, ainda, que as penas que se imponham como necessárias devem obedecer aos contornos do princípio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, não se pode admitir como necessárias penas que agridam a dignidade do condenado.

2.4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – A4

Corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento.

Esclarece o professor Luiz Flávio Gomes [19] que: "Por força do princípio da ofensividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)". Defendendo, ainda, que tal princípio irradia conseqüências tanto no aspecto da política criminal (devendo incidir sobre a criação das leis) quanto no dogmático-interpretativo e de aplicação da lei penal.

Ferrajoli situa tal princípio essencialmente no plano da criação de leis, visto que correlaciona o mesmo com um dos axiomas entre aqueles que visam responder à pergunta "quando e como proibir?", dentro do contexto das garantias relativas ao delito. Situa a exigência de lesividade, juntamente com a indispensabilidade de necessidade como limitações do poder proibitivo do Estado, conforme segue [20]:

Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio de necessidade ou de economia das proibições penais, expressado pelo axioma A3, nulla lex poenalis sine necessitate [...].

O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração utilitarista da "necessidade penal" como "tutela dos bens fundamentais" não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza lesiva do resultado, isto é, dos efeitos que produz. A absoluta necessidade das leis penais, requerida pelo axioma A3, fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos, segundo princípio recolhido no nosso axioma A4 […].

A lesividade, consoante se vê, é visualizável em um contexto de proteção aos bens jurídicos. Por essa linha de raciocínio, não se justifica a criminalização de condutas que não ofendam bens jurídicos penalmente relevantes. Por tal razão, Ferrajoli [21] posiciona-se veementemente contra a tipificação de crimes de perigo abstrato; aceitando, porém, a criminalização de condutas concretamente perigosas (apesar de não chegarem a provocar danos efetivos).

2.5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – A5

Também está inserido, como o axioma anterior, na missão de responder à indagação: "quando e como proibir?". Busca responder, mas especificamente, à indagação: "quando proibir?" (e também "o quê proibir?"), assim como o axioma antecedente.

Tem correspondência com o princípio da materialidade. "De acordo com este princípio, nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação" [22].

Se no axioma anterior define-se que não há crime sem a respectiva lesão a um bem jurídico, aqui se estabelece que a lesão incriminável deve decorrer de uma conduta (comportamento humano, portanto).

A presente abordagem relaciona-se à criação da lei penal; não diz respeito a um enfoque inerente à responsabilidade criminal diante de um determinado fato submetido ao Judiciário, mas sim concerne a uma análise do que pode a lei penal proibir. Não pode, por exemplo, o legislador dispor que configura infração penal o simples fato de pensar em ser terrorista.

A materialidade, nesse aspecto, funciona como pressuposto da lesividade, ambas exigíveis para a legitimidade de uma lei penal incriminadora.

2.6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – A6

Corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal.

Explica Ferrajoli [23]:

A terceira condição material requerida pelo modelo garantista, como justificação do "quando" e do "que" proibir, é a da culpabilidade. [...] Por exigir dita condição, que corresponde ao chamado "elemento subjetivo" ou "psicológico" do delito, nenhum fato ou comportamento humano é valorado como ação se não é fruto de uma decisão; consequentemente, não pode ser castigado, nem sequer proibido, se não é intencional, isto é, realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer.

Dentro do sistema garantista, o axioma em evidência visa impedir que sejam criadas leis nas quais haja previsão de responsabilidade sem dolo nem culpa. Não é, por esse ângulo, legítima a admissão por via legislativa de responsabilidade objetiva na esfera penal.

2.7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) – A7

Corresponde ao princípio da jurisdicionariedade.

Ingressa-se a partir daqui nos axiomas que visam responder à indagação: "quando e como julgar?", e que dizem respeito a garantias do processo.

A garantia de jurisdição foi dividida por Ferrajoli [24] em ampla (sentido lato) e estrita. Pelo primeiro (sentido lato), sinteticamente falando, exige-se que para haver culpa deve esta ser reconhecida em juízo; e, em sentido estrito, que, além da obrigatoriedade de ser reconhecida a culpa em juízo, deve existir acusação com provas e sujeita à refutação da defesa, sob pena de se considerar ilegítimo (inexistente) o juízo [25].

2.8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – A8

Este axioma identifica-se com o princípio acusatório.

O garantismo prenuncia que a jurisdição penal norteie-se pelo sistema acusatório, onde o juiz figura como sujeito passivo rigidamente separado da defesa e da acusação, incumbindo a esta a formulação da imputação e o ônus da prova, garantindo-se ao acusado contraditório público e oral, sendo a demanda decidida pelo juiz com base em sua livre convicção [26].

No sistema acusatório puro, ao reverso do que ocorre no inquisitório, não pode o juiz proceder de ofício (tanto no tocante ao início da ação penal quanto na produção da prova), ficando distanciado das partes do processo no tocante aos objetivos destas, dada sua função de decidir a demanda.

2.9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – A9

Este axioma é condizente com o princípio do ônus da prova ou da verificação.

Partindo do princípio da presunção de inocência, diz Ferrajoli que cabe à acusação produzir a prova que elimine a pressuposição de inocência do acusado, daí se inferir que o ônus probatório a ela incumbe. De outro modo, cabe esclarecer que, diante da formulação garantista (que se alinha ao sistema acusatório), a verdade perseguida é de cunho relativo e formal.

Nessa ordem de ideias, afirma Ferrajoli [27] que:

[…] a verdade perseguida pelo método acusatório, sendo concebida como relativa ou formal, é adquirida, como qualquer pesquisa empírica, através do procedimento por prova e erro. A principal garantia consecução é consequentemente confiada à máxima exposição das hipóteses acusatórias à falsificação pela defesa, isto é, ao livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo, portadoras de pontos de vista contrastantes exatamente porque titulares de interesses opostos. No conflito, ademais, o primeiro movimento compete à acusação. Sendo a inocência assistida pelo postulado de sua presunção até prova em contrário, é essa prova contrária que deve ser fornecida por quem a nega formulando a acusação. Daí o corolário do ônus acusatório da prova expresso pelo nosso axioma A9 nulla accusatio sine probatione.

Vê-se, com toda clareza, que o sistema garantista não admite a figura do juiz inquisitor. Daquele que, representando o Estado, assume a figura de acusador, mesmo que episodicamente.

2.10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – A10

Identifica-se com o princípio do contraditório ou da defesa.

Primeiramente, deve-se assentar que, para haver um processo garantista, é necessário que haja "paridade de armas" entre defesa e acusação, ou seja, que ambos possam acessar aos mesmos meios de produção de provas e recursais, além de outros inerentes ao andamento do processo.

De outro modo, como a presunção inicial na demanda é de inocência do acusado, e esta somente será afastada pela prova produzida no processo, privilegiando-se com isso o direito de liberdade do réu, sobressai a conclusão de que a este deve ser, de início, garantida uma defesa técnica, e que esta deve ter a possibilidade de contraditar todas as provas voltadas a elidir a presunção de inocência, e ainda, que possa fazer isso utilizando os mais amplos meios possíveis.

Na delimitação de sua doutrina garantista, Ferrajoli detalha [28] todos os aspectos sintetizados ao norte.


3 A influência do garantismo penal na doutrina e jurisprudência brasileiras

Registra César Pires Thomé [29] que Aury Lopes Júnior se destaca como um dos precursores dos estudos, no Brasil, do Sistema Garantista formulado por Ferrajoli. A ele, somam-se também, dentre outros, Paulo Rangel, Salo de Carvalho e Luiz Flávio Gomes.

Atualmente, nota-se que a doutrina garantista tem inspirado a grande maioria dos penalistas pátrios de renome, apesar de alguns deles não fazerem largas referências à obra de Ferrajoli.

Ocorre que o garantismo por ele sistematizado, segundo esclarece o próprio Ferrajoli [30], não surge de concepções inéditas, mas sim de ideias amadurecidas no decorrer da evolução do pensamento da humanidade, principalmente nos Séculos XVII e XVIII. Ele apenas sistematizou este pensamento, construindo um modelo inédito no tocante à combinação dessas ideias racionais (e humanitárias) e da formulação de uma nova concepção destas.

Os princípios básicos do Sistema Garantista, mesmo antes de sua formulação, já haviam sido previamente incorporados, em suas formas clássicas, pelas constituições e codificações dos Estados evoluídos.

Nesse passo, a nossa Constituição Federal, por exemplo, mesmo antes da publicação da obra de Ferrajoli, já trouxe em seu bojo vários dos princípios reinterpretados pelo mestre italiano. E, cumpriu à doutrina pátria estudá-los, e pugnar pelo respeito aos mesmos.

Com a disseminação dos estudos de Ferrajoli, passou-se a fazer uma releitura dos princípios antes já positivados e estudados, pois ele foi além; superou, com fortes fundamentos analíticos e sistemáticos, os conceitos conservadores com os quais se tentava delimitar tais princípios. Foi, de fato, ousado.

Na atualidade, a doutrina nacional ainda se mostra tímida no aprofundamento do estudo do Sistema Garantista, incorporando aos poucos à construção de um contemporâneo Direito Penal interno alguns dos postulados nele traçados.

A jurisprudência brasileira, a reboque do Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, tem forçado uma nova interpretação dos dispositivos constitucionais em consonância com os ideais garantistas.

Importante observar que os princípios adotados pela nossa Carta Magna não mudaram, apenas lhes foi dada nova interpretação refletida nas decisões da Corte Suprema.

Talvez aqui, assim como na Itália (cujo ordenamento jurídico é referido intensamente na obra "Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal"), a grande inquietação dos discípulos do garantismo não seja pela ausência de normatizações constitucionais garantidoras, mas da ausência de aplicabilidade das mesmas, ou da interpretação diferenciada delas.

É preciso lembrar, ainda, que a democracia em nosso país é recente, e que a CF/88 foi estruturada no desiderato de romper com a ordem autoritária então vigente, fazendo a nação evoluir para uma estrutura democrática de poder. E a ruptura constitucional não é suficiente para determinar uma nova ordem. Ela é apenas o primeiro passo, depois vem a reformulação de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, da jurisprudência, da doutrina, e mesmo da cultura do povo. E isso se constrói em um processo de acertos, erros e correções.

Fazendo um resgate da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, identificamos grandes manifestações das ideias garantistas, as quais a seguir sintetizamos, apenas à guisa de exemplo.

Em 2006, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, foi julgado o HC 82959-SP. Eis a sua ementa:

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dias, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. (STF, Pleno, HC 82959/SP, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-02-2006, DJ 01-09-2006, p. 18).

Referida jurisprudência, que impôs uma nova interpretação da norma constitucional invocada, determinou a progressão de regime no cumprimento das penas por crimes hediondos, mesmo havendo lei infraconstitucional proibindo. Obrigou uma releitura de conceitos; tendo, inclusive, forçado o legislador a editar nova lei para regular a progressão nos delitos do gênero (Lei nº 11.464, de 28-03-2007), pois se passou a entender que a progressão nos mesmos seria regulada pela norma comum, que fixa como critério objetivo o cumprimento de um sexto da pena.

As discussões evoluíram sobre a matéria, vindo o STF a entender que os condenados que cumpriam pena por fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 11.464-2007 estariam adstritos ao requisito objetivo do cumprimento de apenas um sexto da pena para fins de progressão do regime prisional, mesmo que esta fosse analisada já na vigência da lei nova.

Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Tribunal Pleno:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. PRECEDENTES DESTA CORTE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade (ou não) de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 2. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, não alterou a vigência da regra contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (na sua redação original). 3. Houve necessidade da edição da Lei nº 11.464/07 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que - considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n° 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. 4. No mesmo sentido: HC 94.025/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ 03.06.2008. Neste último julgado, ficou expressamente consignado que "relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica". O art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 (na sua redação original) não pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a Lei n° 11.464/07, diante da sua declaração de inconstitucionalidade, ainda que no exercício do controle concreto, no julgamento do HC n° 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurélio). 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido e, assim, concedeu-se a ordem para considerar possível a progressão do regime prisional desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execução da pena apreciar o pedido de progressão, inclusive quanto à presença dos demais requisitos, considerado o fator temporal acima indicado.(STF, Pleno, RHC 91300-DF, rel. min. Ellen Gracie, j. 05-03-2009, DJe 03-04-2009).

Colhe-se, ainda, na jurisprudência recente do STF, decisum emanado do Tribunal Pleno (HC 84.078-MG, julgado em 05-02-2009) impondo máxima obediência ao princípio da presunção de inocência ao proibir a execução provisória da sentença penal condenatória (permitida pelo art. 637 do CPP, que foi declarado inconstitucional pela Corte Suprema), mesmo que a execução definitiva esteja sendo obstada apenas por recurso sem efeito suspensivo. Eis uma síntese da ementa:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

[…]

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

[...]

4. A ampla defesa, não se pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

[...]

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se poder apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.

9. Ordem concedida. (STF, Pleno, HC 84.078-7 MINAS GERAIS, rel. min. Eros Grau, j. 05-02-2009).

Na mesma linha de reforço da eficácia das garantias individuais emanadas da Carta Magna, o STF aprovou as seguintes Súmulas Vinculantes:

Nº 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (Fonte de publicação: DJe nº 157-2008, p. 1, em 22-08-2008; DO de 22-08-2008, p. 1).

Nº 14. É direito do defensor, no interesse do representando, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (Fonte de publicação: DJe nº 26-2009, p. 1, em 09-02-2009; DO de 09-02-2009, p. 1).

Com o mesmo teor ideológico dos julgados até agora destacados, também despontam os seguintes acórdãos (todos emanados do STF, em 2008): a) determinando a proibição de prisão do depositário infiel (HC’s 87.585/TO e 92.566, ambos relatados pelo min. Marco Aurélio; RE’s 349.703, rel. p/ ac. min. Gilmar Mendes e 466.343, rel. min. Cezar Peluso); b) rechaçando a pretendida inelegibilidade dos candidatos a cargos eletivos com vida pregressa, em nome dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ADPF 144/DF, rel. min. Celso de Mello).

Mais recentemente ainda (em abril-2009) a Corte em evidência julgou inconstitucional a integralidade da Lei de Imprensa, nos autos a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130.

Referido julgado, segundo pensamos, também tem influência do pensamento garantista, considerando que alguns dispositivos da Lei, cuja contrariedade à Constituição Federal foi reconhecida, dizem respeito à maior apenação de crimes cometidos através da imprensa em comparação com as penas estabelecidas para delitos similares na legislação comum.

Por tudo que foi demonstrado, nota-se nitidamente que há uma clara tendência de materialização das ideias garantistas na jurisprudência pátria. Os julgados do Pleno do STF, no ano de 2008 e início de 2009, demonstraram à saciedade tal evidência.


4 A influência do garantismo penal na legislação brasileira

A influência do garantismo na legislação nacional ainda é bem incipiente, se comparada com a materialização do mesmo nas decisões judiciais da mais elevada Corte.

Diríamos que na legislação substantiva quase nada tem refletido as ideias garantistas. As leis normalmente são criadas ou modificadas primordialmente para aumentar penas ou criminalizar novas condutas. Dificilmente, ou quase nunca, se elimina incriminações ou se reduz a reprimenda penal.

Podemos enunciar como exemplo mais recente de inovação garantista no Direito material interno a Nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343-2006), que através do seu art. 28 eliminou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de entorpecente [31]. A mesma norma, através do parágrafo 4º do seu artigo 33, trouxe possibilidade de redução de pena para o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Disposição esta que também pode viabilizar uma interpretação garantista, propiciando a redução de pena ao traficante casual.

Voltando um pouco no passado, observamos que no ano de 2005, através da Lei nº 11.106, de 28-3-2005, foram revogados os seguintes artigos do Código Penal, que, na realidade, já estavam condenados à inaplicabilidade pela própria realidade sócio-cultural: 217 (crime de sedução), 219-222 (referentes aos crimes de rapto) e 240 (delito de adultério).

Observa-se, pois, que em matéria de revogação de figuras penais, normalmente é necessário que o cotidiano imponha uma revogação factual dos dispositivos legais para somente então o legislador se manifestar.

Hodiernamente, as maiores tentativas de inserção de regras garantistas estão na seara processual.

Atualmente está tramitando no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Penal, contendo disposições fortemente influenciadas pelos ideais garantistas. Está sendo proposta, por exemplo, a instituição de um "juízo de garantias", que cuidará estritamente da fase pré-processual da persecução penal, evitando, segundo os defensores do projeto, que o juiz que futuramente irá julgar a demanda seja "contaminado" por convicções formadas antes da fase processual.

O anteprojeto de reforma do CPP foi elaborado por uma comissão de juristas coordenada pelo ministro do STJ Hamilton Carvalhido. A relatoria incumbiu ao Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira.

Da exposição de motivos do anteprojeto já se visualiza de forma nítida as pretensões garantistas que se pretende infundir na legislação processual interna. Dizem os ilustres juristas [32]:

Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional. As garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mínima de tal modelo de Estado.

Quanto ao juízo das garantias, faz-se a seguinte menção na exposição de motivos:

Para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto, muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteção da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais.

Assim, percebe-se insofismavelmente que o projeto de novo CPP tem a intenção de revolucionar o processo penal, dando-lhe definitivamente uma roupagem garantista; bem evidente, inclusive, nos princípios enunciados nos seus artigos iniciais. Resta esperar, destarte, os debates legislativos emergentes das concepções plurais para se ver qual será o texto final do novo Código que se projeta.

No tocante às mudanças legislativas recentes já incorporadas ao texto vigente do CPP, resta lembrar que no ano de 2008 foram aprovadas as Leis 11.690, 11.719 e 11.689, impondo sensíveis mudanças no processo penal.

Algumas das inovações são simétricas com o Sistema Garantista.

Tratando-se das inovações trazidas pela Lei nº 11.690-2008, que diz respeito principalmente à prova no processo penal, pode-se destacar: a) regulação sobre inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 157); e b) reconhecimento expresso que, em caso de dúvida sobre a presença de circunstâncias que excluam o crime ou isente o réu de pena, deve o mesmo ser absolvido (art. 386, VI) [33].

Na Lei 11.719-2008 (que trouxe inovações no tocante aos procedimentos no processo penal), sob o aspecto enfocado, destacam-se principalmente: a) as mudanças na mutatio libeli [34] (apesar de, segundo a doutrina, ainda serem insuficientes para garantir um processo penal garantista); b) o reconhecimento expresso da possibilidade de absolvição sumária do acusado (art. 397); c) mudança na ordem dos atos de instrução processual (art. 400), posicionando o interrogatório no seu final, privilegiando-se com isso a autodefesa do acusado em relação às provas antes produzidas [35];

No tocante à Lei nº 11.689-08 (procedimento do Tribunal do Júri), há que se destacar: a) previsão de que o interrogatório do réu, tanto na instrução preliminar quanto em plenário, deve se dar após produzidas as demais provas da fase respectiva (arts. 411 e 473-474) [36]; e b) eliminou-se do texto legal a chamada "prisão decorrente da pronúncia" prevista no antigo art. 408, sendo que no procedimento somente se admite a prisão do réu pronunciado se estiverem presentes os requisitos da constrição preventiva (art. 413, parágrafo 3º).


5 Processo de consolidação da doutrina garantista no Brasil

Por tudo que foi exposto nas linhas anteriores, fica claro que está ocorrendo em nosso país um processo de consolidação do garantismo negativo, nos moldes propugnados por Ferrajoli.

Grande parte dos doutrinadores da área penal tem exigido, veementemente, mudanças na legislação infraconstitucional que lhe deem perfeita congruência com os princípios traçados na Constituição Federal, e que sustentam o Brasil como um Estado Democrático de Direito. A jurisprudência, a seu turno, dá sinais de mudanças substanciais, antes não sentidos, principalmente na mais elevada instância (STF).


OBRAS CONSULTADAS

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Notas

  1. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 15.
  2. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17>. Acesso em 20 mai. 2009.
  3. SILVA, Leandro Oliveira. A impronúncia no procedimento do Tribunal do Júri: uma reflexão sob a ótica garantista – primeira parte. Disponível em: http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=68. Acesso em: 16 mai. 2009.
  4. WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal e garantismo. Disponível em: http://74.125.47.132/search?q=cache:BXDT5Ub0IzIJ:www.grupos.com.br/group/cienciascriminais5/Messages.html%3Faction%3Ddownload%26year%3D08%26month%3D7%26id%3D1215807023253615%26attach%3DAula%2520JusPODIVM%2520Direito%2520Penal%2520e%2520Garantismoi%2520-%2520aw%2520Salvador%2520-2520julho%25202008.doc+ferrajoli+brasil&cd=18&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em 18 mai. 2009. (Grifos do autor).
  5. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17>. Acesso em 20 mai. 2009.
  6. Ibidem.
  7. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 8.
  8. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. v. 1; 8. ed. Niterói: Impetus, 2008. pp. 12-13.
  9. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 91.
  10. As correspondentes traduções para cada axioma foram colhidas na doutrina de Luiz Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, RT, 2006, p. 284).
  11. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 92.
  12. Versão eletrônica.
  13. Prefaciando a obra "Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal". FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 92.
  14. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 92.
  15. Ibidem, pp. 338-339.
  16. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. pp. 348-350.
  17. Ibidem, p. 350.
  18. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. pp. 362-366.
  19. GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – introdução e princípios fundamentais. v.1. São Paulo: RT, 2007. p.474.
  20. Ibidem, pp. 427-428.
  21. Ibidem, pp. 432-436.
  22. Ibidem, p. 440.
  23. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 447.
  24. Ibidem, pp. 496-497.
  25. Ibidem, p. 505.
  26. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. pp. 519-520 e 522.
  27. Ibidem, p. 562.
  28. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. pp. 564 ss.
  29. THOMÉ, César Pires. Segurança jurídica e tutela dos direitos fundamentais como corolário do modelo garantista. Brasília (monografia), 2008. Disponível em: <bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/20957/1/Segurança_Jurídica_César%20Pires.pdf –>. Acesso em: 20 maio. 2009. p. 28.
  30. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 91.
  31. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. pp. 304-305.
  32. Brasil. Senado. Anteprojeto da comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília. Senado Federal, 2009.
  33. Sobre as mudanças no art. 386 do CPP, comenta Flávio Martins Alves Nunes Júnior: "O acréscimo mais relevante ocorrido no sobredito dispositivo foi a expressão ‘mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência’. Tal acréscimo foi absolutamente relevante porque, para que haja a absolvição, o juiz não precisa ter absoluta certeza da incidência de uma excludente da ilicitude, por exemplo, basta que tenha dúvida" - GOMES, Luiz Flávio (org.). A prova no processo penal – comentários à Lei nº 11.690-2008. São Paulo: Premier Máxima, 2008. pp. 111-112.
  34. Nesse aspecto pontuam Maria Patrícia Vanzolini e Paulo Henrique Aranda Fuller: "A mais louvável inovação da Lei nº 11.719-2008 foi eliminar a possibilidade de mudança na acusação sem aditamento da denúncia" – BRITO, Alexis Couto de. et. al. Recentes reformas processuais. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p. 91.
  35. Ibidem, p. 151.
  36. Daí Flávio Martins Alves Nunes Júnior pontuar: "Como se vê, o interrogatório foi colocado logo depois da oitiva das testemunhas de acusação e defesa, bem como da produção de outras provas (como oitiva dos peritos, assistentes, acareação, reconhecimento etc.). Tal fato é um enorme avanço em direção à ampla defesa, tendo em vista que o réu poderá formular sua tese de autodefesa depois de conhecer todas as provas já produzidas". Ibidem, p. 190.

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FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. A proibição de excessos no direito material e processual penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13482. Acesso em: 19 jan. 2021.