O contribuinte fiscal e os crimes fiscais

Tem se verificado nos últimos tempos um retrocesso no Direito Penal de nosso país, com a tentativa por parte de alguns órgãos institucionais de servir-se da Justiça como instrumento para a cobrança de tributos. Como já disse a respeito do assunto um ilustre Juiz Federal, em voto proferido no âmbito do Tribunal Federal da Quarta Região (Apelação Criminal n 95.04.06385-3/RS), esta truculência a Idade Média deveria ter sepultado com a vitória de Robin Hood sobre o nefasto Príncipe João. Ao magistrado não fica bem o papel de agente do Fisco, a ameaçar com o cárcere aquele que sonhou investir em atividade produtiva e não logrou êxito.

Ao que parece, quem assim atua não percebe que tal postura apenas alimenta a demagogia graciosa de governantes que, na tentativa de explorar a repressividade ignorante das maiorias mal-informadas, vivem a dizer que "lugar de sonegador é na cadeia" para gáudio da truculência fiscal.

Não se pretende aqui justificar a conduta daqueles que, com a evidente intenção de suprimir ou reduzir tributo, omitem informações, prestam declarações falsas, falsificam notas fiscais, falsificam documentos, livros, etc. Tais condutas, porque encerram a evidente intenção de lesar o fisco, merecem a pronta repressão por parte do legislador e dos operadores do direito. Sem se descuidar, no entanto, do direito ao devido processo legal e à ampla defesa, garantidos pela Constituição a todos os cidadãos, em quaisquer circunstâncias.

Não obstante, há que se estabelecer a diferença entre o contribuinte que deixa de pagar o tributo devido, mediante a prática das mencionadas condutas ilícitas, daquele que deixou de pagar o tributo pela absoluta impossibilidade de fazê-lo, seja em razão de dificuldades financeiras, seja porque duvida da legitimidade do tributo contra si lançado.

No primeiro caso, o da inadimplência por impossibilidade financeira, que usualmente ocorre em relação aos chamados "tributos descontados na fonte", entre os quais o IPI, o Imposto de Renda Retido na Fonte e as Contribuições ao INSS, não parece razoável que tal contribuinte deva ser encarcerado, como um criminoso qualquer, como atualmente está se pretendendo.

A quem não conheça a intimidade de uma empresa, pode causar forte impressão o quadro que ora se pinta de um empresário desonesto a locupletar-se do "desconto", por exemplo, o que é "efetuado" no salário do empregado. Contudo, tal figura não ocupa espaço na realidade uma vez que a imposição da multa sobre o débito já corrigido debelou de vez a antiga e nefasta prática de eximir-se a empresa de recolher o débito para auferir vantagens no mercado de capitais.

Não se negue que o Estado necessita de imensos recursos para implementar os objetivos de desenvolvimento e bem-estar social plasmados como princípios em nossa Carta Magna. E sabe-se, segundo estudos dos órgãos fiscais, que é alta a taxa de inadimplência fiscal em nosso país. No entanto, não é colocando o contribuinte "na cadeia", como se pretende, que se resolverá o alegado problema da inadimplência tributária. Justiça Fiscal não se faz com terrorismo.

Também como já afirmou um Ilustre Desembargador Federal da 2ª Região, em recente voto de "habeas corpus", a Justiça não é instituição de sadismo e o banco dos réus não é instrumento de tortura. O processo penal não pode servir para coagir o contribuinte a pagar tributos, pena de desfiguração das próprias instituições, uma vez que o Ministério Público não é cobrador de impostos e a Justiça não é instrumento desta cobrança coativa.

Menos ainda quando a constitucionalidade ou legalidade da cobrança tributária está posta sob questionamento administrativo. Nestas condições, ou seja, sem a regular e definitiva constituição do respectivo crédito tributário, é totalmente ilegítimo instaurar-se contra o contribuinte eventual ação penal sob a acusação da prática de alegados crimes contra a ordem tributária.

Como se sabe, o nascimento da obrigação tributária não produz, desde logo, a obrigatoriedade de pagar, uma vez que ela ainda não é exigível. A exigibilidade, no direito tributário, se acrescenta à obrigação por meio de um "procedimento administrativo", de competência exclusiva da Administração Pública, que tem o poder-dever de realizá-lo, dando-se a esse ato o nome de lançamento.

Não são poucos os casos em que o Fisco exige o pagamento de "tributos" que ao final são declarados inconstitucionais. A título de exemplo, lembre-se que recentemente foram declarados inconstitucionais a Contribuição Previdenciária sobre remuneração a administradores e autônomos; o FINSOCIAL; o PIS sobre Receita Bruta; a incidência da TRD a título de correção monetária; a incidência retroativa da TRD com "juros de mora" (decisões do próprio Conselho de Contribuintes) etc.

Em não havendo crédito tributário exigível não se pode imputar ao contribuinte pena por "deixar de recolher" obrigação que a própria lei considera suspensa. "Época própria", no sentido das leis penais tributárias, é o momento em que o crédito torna-se exigível. Como deixar de recolher aquilo que sequer existe? E como se falar em "época própria" antes da definitiva constituição do crédito?

Há uma evidente antinomia entre o disposto na Lei 8.212, art. 95-d, e na Lei 8.137, art. 2-II (leis penais que cuidam da simples inadimplência), e os dispositivos constitucionais (art. 5., LV) e as normas gerais de direito tributário (CTN, art. 145-I), uma vez que estas últimas asseguram o contraditório e amplo direito de defesa no procedimento de constituição do crédito tributário ao mesmo tempo em que as leis penais definem como crime o simples "deixar de recolher" sem a definitiva constituição do crédito.

Assim, enquanto não decidida pela instância administrativa ou judicial acerca da exigibilidade do tributo pretendido, e posto em discussão, não pode ser instaurada a instância penal, pena de se estar condenando a pessoa por crime impossível, conforme definição contida no art. 17, do Código Penal.

Recentemente, talvez com a intenção de afastar a controvérsia em torno da questão sob análise, introduziu-se na legislação fiscal dispositivo proibindo ao órgão fazendário de expedir "representação fiscal para fins penais" para o Ministério Público, antes de decisão final na esfera administrativa acerca da exigência do crédito fiscal correspondente. A norma está contida no art. 83, da Lei 9.430, de 27/12/96.

A nosso ver, se realmente a intenção foi deixar evidenciado que o contribuinte não pode sofrer sanções de ordem penal, sem que o crédito tributário esteja definitivamente constituído, a redação do dispositivo é defeituosa e não muito clara. Da forma como foi redigido, o dispositivo deu margem para que o Ministério Público alegasse que nenhuma Lei poderia lhe tolher a sua atividade institucional, prevista no art. 129, VIII, da Constituição.

No entanto, não se trata de impedir que o Ministério Público exerça sua função institucional. Cuida-se tão somente de conjugar a faculdade contida no citado art. 129, VIII, da Constituição, com as demais normas constantes na mesma Carta e do Sistema, que impossibilitam a aplicação de qualquer sanção contra o contribuinte em relação a crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa, pendente de questão prejudicial. Como já ressaltado, se o crédito sequer existe, uma vez que está suspensa a exigibilidade, não pode se cogitar em delito por não recolhimento de tributo "descontado".

Por estas razões, é de se concluir pela invalidade de qualquer representação ou abertura de inquérito policial, assim como eventual ação penal intentada contra o contribuinte em relação a pretenso crédito constante de processo administrativo fiscal ainda não findo (ou, mais grave ainda, inexistente), uma vez que, não existindo crédito exigível, nenhuma sanção pode ser imposta ao contribuinte ou a seus administradores, pelo não recolhimento das importâncias pretendidas, sob pena de violaçãodas normas gerais de direito tributário constantes do Código Tributário Nacional, que tem estatura de Lei Complementar, assim como e principalmente, das garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa inscritas na Constituição Federal.