Da indenização a ser aplicada ao usuário de programas de computador (softwares) sem fins comerciais

Sumário: Introdução. 1. Do Uso Regular de Programas de Computador no País. 1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil. 2. Responsabilidade Civil (Indenização). 2.1. Da Responsabilidade Civil nO DIREITO AUTORAL. 3. Da Indenização Aplicável a Usuários de Softwares não Licenciados. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.

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Resumo

Procura-se demonstrar que a indenização devida ao proprietário intelectual do programa de computador pelo uso não autorizado de sua obra, não deve somente se ater ao caráter compensatório, mas sim englobar indenização como meio de repelir o uso de softwares irregulares.

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Introdução

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, entre os direitos e garantias fundamentais, mais precisamente nos incisos xxvii e xxviii, dispõe que são assegurados ao autor da obra o direito exclusivo der usar, fruir e dispor da sua criação, bem como de fiscalizar seu uso, para averiguação da existência ou não de violação de direito autoral.

Deste modo a lei nº. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Direitos Autorais – regula os direitos do autor e os que lhe forem conexos, no âmbito da República Federativa do Brasil, definindo que "são obras intelectuais protegidas as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, citando dentre elas o programa de computador^". [art. 7º da lei 9.610/98]

De suma importância ressaltar também, a lei nº. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Softwares – que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, e sua comercialização, assegurando que o uso dos programas de computador (software) no País será objeto de contrato de licença [art. 9º da lei nº. 9.609/98], e que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, observando o disposto na Lei do Software [art. 2º da lei nº. 9.609/98]. Deste modo, a legislação de direitos autorais será aplicada de forma subsidiária à lei de softwares completando-a nas omissões existentes.

Feito este breve relato, o que se busca no presente artigo, é esclarecer as sanções cíveis descritas no ordenamento jurídico pátrio nos casos do uso, sem fins comerciais, do software irregular, objetivando verificar a indenização devida.

Tal estudo se faz necessário pelo destaque dado aos direitos autorais nos últimos anos, e sua conseqüência tanto no aspecto social, quanto econômico, haja vista que o uso e reprodução de produtos "piratas" tem sido um dos grandes vilões da economia mundial, evitando o crescimento formal da economia, e colocando em risco a população por utilizar produtos sem garantia.

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1. Do Uso Regular de Programas de Computador (software) no País

O termo software é conhecido internacionalmente como sendo a parte intelectual do sistema informático e funciona como um conjunto de instruções dadas ao computador para que ele efetue o processamento e o armazenamento desses dados de uma forma determinada. É ele que fornece ao computador os comandos necessários à realização das mais diversas tarefas. Sem o software – programa de computador -, o computador, em sentido amplo, nada faria, seria apenas uma caixa de metal e plástico ^[01].

A primeira legislação brasileira a regulamentar os direitos intelectuais acerca dos softwares foi a Lei nº. 7.646, de 18 de dezembro de 1987. Cumpre ressaltar que esta lei já previa a inserção dos programas de computador no regime jurídico de proteção aos direitos autorais, bem como serviu de base para o atual ordenamento jurídico vigente, qual seja, a lei 9.609/98, colacionando alterações como: a desobrigatoriedade de registro do software, para que este seja comercializado; limitação pelo legislador, do direito moral do autor à somente reivindicar a paternidade do software e ao de se opor as alterações não autorizadas, quando estas implicarem deformação, mutilação ou outra modificação que prejudicasse a honra ou a reputação do autor; a limitação da reprodução do programa a uma só cópia, desde que destinada à salva guarda, entre outras.

Os programas de computador entram no mundo comercial através do seu Licenciamento ^[02], que é a forma jurídica prevista em lei (art. 9º da lei nº. 9.609/98), para que o detentor de um direito autoral autorize alguém a reproduzir ou utilizar o seu software. A lei presume, até prova em contrário, que o licenciamento é sempre oneroso. ^[03]

A cessão de direitos de uso de um software, em geral, é realizada em caráter exclusivo e intransferível. Assim sendo, é defeso ao licenciado transferir o direito de uso do programa para outra pessoa ou empresa, salvo se os termos da licença permitir.

A título de exemplo, basta que imaginemos que o uso licenciado de um programa de computador se compara ao aluguel de um apartamento, ou seja, você pode usufruir deste, mas não detém a propriedade do mesmo, sendo assim impedido de vendê-lo ou sublocá-lo.

Portanto, a condição sine qua non para o uso de programas de computador no Brasil é a licença de seu fabricante, configurando assim, na falta desta, o uso irregular do produto. Sendo esta uma atividade ilícita, a lei garante aos detentores da propriedade intelectual, sejam elas pessoas naturais ou jurídicas, proteção tanto na área cível, quanto na área penal.

A Lei de Software traz em seu texto, as medidas judiciais cabíveis, tanto na esfera penal ^[04], quanto no âmbito cível, que podem ser intentadas pelos proprietários do direito autoral, com o fito de fiscalizarem e proteger o uso de suas obras, vejamos:

Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.

Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito

§ 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.

§ 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.

§ 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.

§ 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.

§ 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou em grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.

Assim, conforme disposto no art. 14, §3º, supramencionado, no âmbito civil, o remédio jurídico será a medida cautelar inauldita altera pars com pedido liminar de vistoria, busca e apreensão dos programas irregulares. Esta tem como escopo demonstrar, previamente, por meio de um laudo elaborado por peritos nomeados pelo Juízo, o uso e/ou reprodução de programas de computador sem o devido licenciamento, servindo assim como uma produção antecipada de provas, para após ser proposta a ação principal, que via de regra, será uma ação de indenização pelos danos causados pelo usuário do produto pirata, tanto de ordem patrimonial quanto extra-patrimonial.

1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil

É certo que a pirataria é tão antiga quanto o homem, e seu conceito está originalmente relacionada à pilhagem, isto é, ao furto ou roubo do resultado do trabalho ou da propriedade de alguém por outrem, que assim, com esforço mínimo, se beneficia do que não lhe pertence, outrora bens materiais, hoje também criações intelectuais. ^[05]

Sabe-se que a utilização irregular do programa de computador só obtém êxito por ter como aliado o próprio consumidor, seja pelo intuito de levar vantagem ou pelo argumento de que o produto original custa muito caro. Em contrapartida, os fabricantes alegam que não podem baixar os preços dos produtos, tendo em vista a grande concorrência desleal existente entre os preços dos programas originais e os piratas.

Assim sendo, se tornou praticamente inevitável o combate a esta crescente prática, haja vista os efeitos negativos nos aspectos sociais e econômicos. As iniciativas anti-pirataria no Brasil começaram em 1989 por meio de parcerias entre associações e empresas privadas produtoras de software. Desde então, unem-se esforços para educar e conscientizar consumidores sobre o uso correto do programa de computador e seu gerenciamento conforme a legislação em vigor.

De acordo com o Quarto Estudo Global Anual sobra a Pirataria, realizado pela BSA – Bussiness Software Alliance e o IDC – Internation Data Corporation, a pirataria de software tem várias conseqüências econômicas negativas, incluindo o enfraquecimento das indústrias de software locais pela concorrência com software pirateado do estrangeiro, perdas de receitas de impostos e de empregos pela falta de um mercado legítimo, e redução da produtividade empresarial pela utilização de software sem suporte e normalmente com erros.

Os custos também têm reflexos nas cadeias de suprimento e distribuição. De acordo com a IDC, para cada US$ 1,00 em software vendido há pelo menos mais US$ 1,25 em serviços vendidos para projeto, instalação, personalização e suporte para o software. Esse software e os serviços adicionais, então, conduzem aproximadamente mais US$ 1,00 de receitas de canais. A maior parte desse serviço adicional ou receitas de canal vão para empresas locais. ^[06]

Conclui-se que a indústria de software funciona como agente indutor para o setor de Tecnologia da Informação (TI) e para o desenvolvimento da economia como um todo. A pirataria de software age na contramão do crescimento econômico e da prosperidade do país, contribuindo para o crime organizado e impedindo o crescimento de mercados, a geração de empregos e o aumento de arrecadação de tributos. A pirataria de software é crime previsto em lei, inclusive, com pena de reclusão.

A prática da pirataria impossibilita a expansão de investimentos e crescimento da oferta de trabalho no setor de informática, sem falar, ainda, no prejuízo causado à União, aos Municípios e a outros setores da atividade pública pela não arrecadação de impostos, como por exemplo, o imposto sobre importação e o ICMS.

Portanto é certo que a pirataria de software tem drásticas conseqüências econômicas como, por exemplo: o enfraquecimento das indústrias de programas de computador locais em face da concorrência de software pirata de alta qualidade do estrangeiro; perda de receitas de impostos e de empregos por falta de um mercado legitimado e custos de sanções ineficazes. Logo, verifica-se que o proprietário intelectual da obra não é o único prejudicado com a pirataria dos programas de computador.

Visando coibir a prática desse ilícito no país, o atual governo criou o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual, órgão colegiado consultivo, integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça.

Não obstante as inúmeras tentativas do governo federal para estancar a pirataria no país, as empresas detentoras dos direitos autorais de software, também realizam diversas campanhas educativas, visando reduzir os índices de pirataria de suas obras, bem como atuam ativamente na esfera judicial visando proteger os seus direitos autorais, tanto na esfera penal, quanto no âmbito cível.

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2. Da Responsabilidade Civil (Indenização)

Sabe-se que o a responsabilidade civil tem como finalidade a reparação de um dano, onerando assim o seu agente causador a favor do lesado, para que este se sinta compensado pelos prejuízos sofridos, ou seja, a responsabilidade civil visa garantir o direito do lesado à segurança, mediante pleno ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.

O dever de indenizar, bem como seus aspectos quantitativos (valor da indenização), decorre essencialmente do fator dano, e, indiretamente dos fatores que lhe deram origem. De acordo com Caio Mário ^[07] a responsabilidade civil "é a situação de quem se encontra na obrigação de reparar as conseqüências danosas, resultantes de determinado ato, seu ou de terceiro, seja ou não por ele moralmente responsável".

Assim, a constatação do dano ou prejuízo, é fato gerador da responsabilidade civil, pois não havendo dano, não há que se falar em ressarcimento. Outra característica da responsabilidade civil é que a mesma divide-se em Contratual ^[08] e Extracontratual ^[09]. Além dessa classificação os doutrinadores, em geral, se assentam em duas teorias: a) a teoria da culpa ou doutrina subjetiva, aonde só se configura a responsabilidade do agente se este age culposamente ou dolosamente; b) a doutrina objetiva na qual se abstrai a culpa, bastando que haja nexo causal entre o comportamento do agente e o dano, para assim surgir o dever de reparação.

O código civil brasileiro expõe que: "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo" [Art. 927]. Além da culpa, o artigo 186 do mesmo codex, ainda elencou os requisitos básicos para que haja o dever da reparação do dano, sendo eles: a) o ato ilícito; b) o dano; c) nexo causal entre o ato ilícito e o dano e; d) a culpa. Frisa-se, no entanto, que o ordenamento jurídico pátrio abarcou diversas situações aonde determina o dever de reparar o dano, prescindindo da prova da culpa, bastando para tanto que tenha entre o procedimento adotado pelo agente e o dano, o nexo de causalidade. [parágrafo único do art. 927].

A definição de ato ilícito é fornecida pelo art. 186 do código civil pátrio: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Segundo Sílvio de Sálvio Venosa ^[10] os atos ilícitos "são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento".

A presença do dano, de certa forma está dentro da lógica do instituto da responsabilidade civil, pois para que algo seja indenizado, necessário se faz que tenha algo a ser reparado. Assim, o objetivo da reparação é restituir à vítima, se possível, ao estado em que se encontrava antes do ilícito. No entanto, como muitas vezes se torna impossível, busca-se uma compensação em forma de reparação monetária "como o lenitivo mais aproximado que existe no Direito para reparar ou minorar um mal causado, seja ele de índole patrimonial ou exclusivamente moral, como atualmente permite expressamente a Constituição" ^[11]

Frisa-se, por oportuno, que o pressuposto do dever de indenizar não se subordina ao quantum indenizatório, pois o fator de relevância para o ressarcimento é a lesão ao direito, ou ao interesse da vítima, e não sua extensão pecuniária.

Contudo, a quantificação do dano atualmente é a grande dificuldade no campo da responsabilidade civil, pois há um grande receio de que o referido instituto vire mero instrumento de enriquecimento ilícito para a vítima. Conclui-se, portanto, que a tarefa mais árdua, dentro da responsabilidade civil, não é constatar o dano, mas sim, conferir ao lesado uma indenização compatível.

Além do dano é necessário haver uma ligação entre a ilicitude do ato e o mal causado por este. Esta conexão entre a ação e o dano é chamada de nexo causal, não podendo a responsabilidade civil existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. Assim, necessário se faz que se tenha certeza que, sem o fato, não existiria o dano ou prejuízo ao lesado.

Por fim, temos a culpa como último elemento da responsabilidade civil. A doutrina reconhece que não é tarefa das mais fáceis definir "culpa", embora não haja dificuldade em compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto.

Segundo José de Aguiar Dias ^[12]:

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.

A culpa civil, além de abranger o ato intencional, o dolo, também abrange os atos eivados de imprudência, negligência ou imperícia. Para a culpa ser constatada deverá ser feito a comparação da conduta do agente com o comportamento do homem médio, fixado como padrão, e diante dessa comparação, restar comprovado que o causador do dano agiu com imprudência, negligência ou imperícia, nos quais não incorreria o homem-médio.

A culpa do agente, apesar de ser a regra básica na obrigação de reparar pela prática de atos ilícitos, como já dito, não é pressuposto indispensável da responsabilidade civil, pois em muitas situações não se questiona sua ocorrência para advir à indenização, sendo esta presumida.

2.1. Da Responsabilidade Civil no Direito Autoral

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece duplo aspecto ao direito autoral: um de natureza moral e o outro de conteúdo patrimonial ou econômico. O primeiro, de natureza moral, apesar da nomenclatura, em nada se assemelha ao dano moral vinculado a sentimento de tristeza, dor, vexame, sofrimento e humilhação. Os direitos morais do autor estão descritos no art. 24 e seguintes da Lei de Direitos Autorais [9.610/98], e tem por características a pessoalidade e a perpetualidade [art. 27], destacando-se "o de reinvidicar a autoria da obra a qualquer tempo; o de ter o seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra; o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações; o de modificar a obra e o de retirá-la de circulação". Já o direito patrimonial do autor, tem como por conteúdo o aproveitamento econômico da obra, que se opera através de sua reprodução, publicação, apresentação ou utilização remunerada, podendo estes ser transferidos a terceiros, conforme dispõe os artigos. 49 e 50 da Lei 9.610/98.

A legislação nacional de Direitos Autorais, por sua vez, garante ao autor da obra direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização prévia e expressa para qualquer modalidade de uso de sua criação [art. 28 e 29 da Lei 9.610/98]. Logo, ninguém pode utilizar uma obra sem a devida autorização do autor. Os preceitos encontrados na Lei de Direitos Autorais apenas confirmam e reconhecem o direito constitucional expresso no art. 5º, inciso XXVII, da Carta Magna: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".

Com efeito, comete ato ilícito o agente que violar o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Entretanto, para que haja o fato gerador da responsabilidade civil, é imprescindível a constatação do dano ou prejuízo, conforme já explanado. Destarte, o dano causado ao autor, seja este moral ou material, é presumido pela simples violação do direito deste, conforme podemos auferir dos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho ^[13]:

"Haverá o dever de indenizar sempre que for violado o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Indenização por dano material se o causador do dano obtiver proveito econômico com a obra do autor sem a sua autorização ou participação; indenização por dano moral se a agressão for contra os direitos morais do autor; indenização por danos morais e patrimoniais se ambos os direitos forem violados.

Quanto ao dano moral, entendo ser ele presumido, isto é, decorre da simples violação de qualquer um daqueles direitos morais do autor enunciados no artigo 24 da lei autoral, ainda que a violação não exponha o autor a nenhum sentimento de dor, vexame, sofrimento ou humilhação. O artigo 108 da Lei Autoral serve de suporte legal para essa conclusão (...)

Tal qual o dano moral, também o dano patrimonial decorre da simples violação da lei. Com efeito, se a utilização econômica da obra depende de prévia e expressa autorização do autor, consoante artigo 29 da Lei Autoral, então o ato ilícito se configura pela mera violação desse dispositivo. Temos aqui a culpa contra a legalidade, culpa in re ipsa, que só pode ser afastada mediante prova em sentido contrário".

Assim presentes os pressupostos da responsabilidade civil, resta evidente o dever de indenizar quando da violação dos direitos autorais, sejam estes danos morais ou materiais sofridos pelo Autor, posto que o dano a este, é presumido pela própria insurgência da violação ao direito.

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3. Da Indenização Aplicável Aos Usuários de Softwares não Licenciados

Deste modo, evidenciado o dever de indenizar o proprietário intelectual do programa de computador, deve-se apontar o critério utilizado para a fixação do quantum indenizatório. Com efeito, o §1º do art. 14, da Lei 9609/98 confere aos titulares dos direitos autorais sobre softwares o direito de pleitear indenização por perdas e danos decorrentes da contrafação e utilização indevida de sua obra, porém não fornece elementos objetivos a serem considerados na apuração dos prejuízos e na efetuação do cálculo dos valores do ressarcimento.

Sabendo-se que o programa de computador é considerado obra intelectual, e que a legislação de direitos autorais é aplicada de forma subsidiária à Lei de Softwares, completando-a nas omissões existentes, conforme determina o art. 2º da referida lei e já ressaltado no presente artigo, imperioso assim a utilização da Lei de Direitos Autorais para o cálculo da indenização devida, vez que a Lei dos Softwares não traz elementos para tal.

Por sua vez o art. 103 da Lei 9.610/98 relata que "quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido". E em seu parágrafo único determina que "não se conhecendo o numero de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil vezes exemplares, além dos apreendidos".

Entretanto, como o presente artigo visa abordar somente a indenização devida ao autor pelo uso irregular de programa de computador, é certo que a não há comercialização de programas, mas, tão-somente, a utilização sem a devida licença. Assim sendo, urge ressaltar que a medida cautelar prevista na Lei 9.609/98 é o remédio jurídico cabível para constatação do uso irregular dos softwares. Há de se obervar neste momento, que o art. 13 da Lei dos Softwares é claro em relatar que as medidas de busca e apreensão serão precedidas de vistoria, sendo estas, realizadas por peritos nomeados pelo Juízo, que confeccionam laudo pericial atestando se os programas de computador encontrados instalados nos computadores estão regulares com as respectivas licenças. Na falta destas, são apreendidos os programas de computador encontrados, ficando o proprietário das máquinas como depositário fiel dos mesmos.

Assim, grande parte da doutrina defende que não é cabível a indenização contida no parágrafo único do art. 103 da Lei de Direitos Autorais, por ser conhecido do Juízo o numero de programas em situação irregular na empresa vistoriada, haja vista as informações trazidas pelo laudo pericial.

Bernardo Menicucci Grossi ^[14] defende o posicionamento acima:

Isto porque, originalmente, o artigo 103 e seu parágrafo único da Lei de Direitos Autorais era aplicado no caso do indivíduo, ou da empresa, que editava livros com o intuito de repassá-los ao comércio. Trata-se de elemento subjetivo implícito no tipo legal, que não pode ser desconsiderado quando tratarmos da utilização indevida de programas de computador que não os destine à mercancia, mas ao uso próprio.

Outro argumento utilizado por aqueles que defendem a não aplicabilidade do parágrafo único do art. 103 como parâmetro para o cálculo de indenização por uso indevido de programas de computador, é que não haveria por parte do autor, nenhum outro prejuízo, há não ser o valor de mercado do software, e como a responsabilidade civil tem como objetivo ressarcir o dano causado, restaria configurado o enriquecimento ilícito do autor caso fosse aplicada indenização com subsídio no parágrafo único do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais.

Desta feita, sempre que fosse atestada a utilização irregular de programas de computador, sem finalidade comercial, e for possível auferir o numero exato de softwares em uso sem o devido licenciamento, não seria aplicável o teor do parágrafo único do art. 103 como parâmetro para cálculo da indenização devida ao autor.

Neste raciocínio, seria devido a título de indenização ao proprietário intelectual da obra pelo seu uso indevido, somente o valor de mercado desta, posto que seria conhecido o numero exato de softwares utilizados sem de forma irregular, aplicando-se assim a sanção civil descrita no caput do art. 103 da Lei de Direitos Autorais.

No entanto, caso se aplique somente a indenização descrita no caput do art. 103 da Lei de Direitos Autorais, restará assim demonstrada à equiparação entre usuário que adquiriu o licenciamento, e de forma legal passou a utilizar o programa de computador, e o usuário de software irregular, posto que ambos tiveram que pagar a título de licenciamento o valor de mercado de sua licença de uso.

Bruno Jorge Hammes ^[15] disserta que:

se o autor recebe o que receberia no caso de licença, não há mais dano econômico. Mas há o aspecto da violação (falta de autorização). Houve um atentado ao seu direito que reclama sanção. Não é justo que o violador seja tratado da mesma forma que o utilizador honesto (leal) e cumpridor da lei. Isso levaria à reincidência, criaria a mentalidade de que a falta de autorização não tem conseqüências maiores. O fato consumado substituiria a autorização.

Deste modo, entende-se que não pode se restringir à indenização devida ao autor pelo uso irregular de sua obra, a descrita no caput do art. 103 da Lei 9.610/98, posto que, como já dito, limita a condenação ao pagamento do valor de mercado dos programas em situação irregular acrescidos de custas processuais, isto se este não for beneficiário da justiça gratuita.

Tem-se que caso seja esta a sanção civil aplicada pelo Poder Judiciário ao usuário de programas de computador irregular, restaria sepultado o direito autoral, vez que a legislação ao invés de funcionar como repressora do ato ilícito, passaria a beneficiar o agente, pois valeria "correr o risco" de se utilizar um software "pirata" para eventualmente após sofrer medida judicial, ser condenado a pagar o valor dos programas, que ressalta-se já era devido e o usuário legalmente autorizado já haveria pago.

Carlos Alberto Bittar ^[16] entende que:

O valor da indenização deve corresponder à reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par de lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil. [...] Impõe-se, na prática, o rigor na definição do quantum ou do quid, afim de que o sancionamento venha a constituir-se, como se deve, em fator de inibição de ações vedadas pelo ordenamento jurídico [...].

Assim, qual deveria ser a fórmula de cálculo da indenização devida ao autor que teve sua obra utilizada irregularmente sem fins de comerciais? Há quem defenda a aplicação do parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98 por força do disposto no art. 104 da mesma Lei, que assim determina:

Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.

Entendem os defensores da necessidade de aplicação do uso do teor do parágrafo único do art. 103 aos usuários de programas de computador sem o devido licenciamento, visto que estes utilizam os softwares reproduzidos com fraude, instalando-os em todo o seu parque informático e percebendo vantagens e lucros indiretos que são trazidos pelo próprio funcionamento dos aludidos programas, devendo assim serem solidariamente responsável com o terceiro que os editou, reproduziu e vendeu os "programas piratas", nos termos do artigo 104, da Lei 9.610 de 1998.

Ademais, argumentam os defensores, que se infere do próprio uso dos softwares "piratas" a inutilização/supressão/alteração deste, vez que o mecanismo de segurança do programa – que tem a finalidade de impedir a cópia, bem como a instalação sem o licenciamento – deve ser ultrapassado para que o programa seja instalado de forma irregular, devendo assim os usuários de programas "piratas" serem condenados a indenizar o autor nos termos do inciso II do art. 107 da Lei de Direitos Autorais, que dispõe:

Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:

(...)

II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;

Entretanto, não se deve equiparar o usuário de programas sem licenciamento de uso ao contrafator, ou seja, aquele que reproduz o programa com o intuito comercial, não devendo assim aplicar a sanção civil descrita no parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98. Em que pese isto, não se pode também, haver a equiparação entre os usuários legais e os usuários de produtos irregulares! Deste modo, indaga-se novamente, qual seria a indenização cabível ao autor, a ser pago pelo usuário de programas de computador sem o devido licenciamento, ante a ausência determinação legal clara?

Ronald Dworkin em seu livro Levando os Direitos a Sério, critica intensamente o pensamento positivista, que defende que o magistrado deve possuir poder discricionário para decidir a lide, podendo escolher, dentre as diversas possibilidades de interpretação da norma, a que entender mais adequada, senão for possível a simples aplicação da regra jurídica ao caso em analise ^[17].

Deste modo, defende Dworkin, que o juiz diante de uma lacuna normativa, ou de normas vagas ou indeterminadas deverá, no âmbito da pretensão da lide, decidir de maneira a não privar as partes daquilo a que eles têm direito, utilizando para tal, princípios individuais oriundos da norma jurídica, devendo estabelecer o conteúdo moral de sua decisão, e não decidir de forma que melhor lhe convier, tendo assim uma só decisão correta para cada caso.

A partir de tais considerações, não podemos olvidar que a Constituição Federal garante, nos termos do art. 5, inciso V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. É certo que tal princípio deve ser observado no presente caso.

Destarte, cumpre trazer à baila a inteligência do art. 102 da Lei dos Direitos Autorais:

Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

A determinação legal contida no art. 102, "sem prejuízo da indenização cabível", demonstra não estar limitada à indenização devida ao proprietário intelectual da obra utilizada indevidamente, ao art. 103 caput e parágrafo único da Lei 9.610/98, conforme ressaltou em seu voto a Ministra Nancy Andrighi ^[18], no julgamento do Recurso Especial n º 768.783/RS pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho segue descrito abaixo:

A irresignação, contudo, é quanto à condenação da sentença e do acórdão no sentido de que o preço dos programas deve ser multiplicado por cinco, sob o fundamento de não haver respaldo legal para permitir ao juiz e ao Tribunal condenar com agravamento da sanção.

Todavia, a afirmação não prospera ao se perfazer uma leitura panorâmica no Capítulo atinente às sanções civis da Lei nº 9.610/98. O disposto no art. 102, que abre a disciplina sancionatória, concede ao titular da obra a denominada "indenização cabível ", assim, como se vê, a sanção não é restrita aos limites do art. 103, caput.

É curial, no âmbito da responsabilidade civil, o uso técnico da palavra indenização no sentido jurídico, portanto, leia-se nela embutida todos os itens que devem ser considerados para compensar, adequadamente, um dano sofrido.

Sob esta perspectiva, fica evidente que o pagamento tão-somente do valor dos programas de computador que foram contrafaceados não indeniza, necessariamente, todos os prejuízos suportados pela vítima, tais como, dano material, dano moral e lucros cessantes.

É certo assim, que o art. 102 da Lei de Direitos Autorais, permite que a indenização seja fixada no seu justo valor, correspondendo, de um lado, à inegável utilidade do programa e, de outro, ao ganho certamente expressivo, obtido pelo usuário irregular, ainda que não o tenha comercializado, sem prejuízo do pagamento dos valores dos programas encontrados.

Deste modo restaria ao Juiz, verificando caso a caso o arbitramento da indenização cabível a título de reparação civil ao autor, quando da constatação do uso irregular de sua obra, analisando os ganhos e as perdas das partes com o uso sem o devido licenciamento, sendo certo somente que a indenização não pode se limitar a forma descrita no caput do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais.

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4. Conclusão

O presente artigo buscou responder ao questionamento da aplicação da indenização cabível, pelo uso irregular de programas de computador, sem fins comerciais, na hipótese de conhecido o numero exato de softwares "piratas" em uso.

Para tanto, foi feito uma análise do uso regular do software no Brasil, por meio das legislações correspondentes, bem como da responsabilidade civil no nosso ordenamento pátrio.

Assim sendo, preenchidos os requisitos para a aplicação do dever de indenizar, conclui-se que deve ser aplicado ao usuário de programa de computador sem o devido licenciamento, além do pagamento do valor de mercado de cada programa encontrado em situação irregular, por força do caput do art. 103 da Lei dos Direitos Autorais, indenização com fulcro no disposto no art. 102 da lei supracitada, visando assim diferenciar o usuário legal do software do ilegal, valorando-se a indenização com base no ganho auferido pelo uso do programa de computador não licenciado, bem como o intuito de inibir a prática de produtos "piratas", cabendo assim ao Julgador em sua análise pormenorizada dos autos, julgar caso a caso com as suas particularidades objetivando assim garantir a efetiva prestação jurisdicional perseguida pelas partes.

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Notas

1. POLI, Leonardo Macedo. Direitos de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 9.
2. Há, atualmente, três modalidades de licença de softwares, e vários tipos de licenciamento, dependendo, este ultimo, do usuário final do produto.

As modalidades de licença de software são: Full, Upgrade e Update.

Programa Full é o software original, em sua integralidade; Upgrade é a atualização de um produto full, seja no acréscimo de funções, seja no aumento da capacidade do produto full, de tal forma que o upgrade, mesmo não sendo um produto novo, pode ser tecnicamente diferente, ainda que mantendo a quase totalidade das funcionalidades do produto full,que lhe deu origem; Update é o mero aperfeiçoamento dos programas, ou ainda, em relação à interação com outros programas – do mesmo ou de outro fabricante – sejam full ou upgrades, porém sem mudança estrutural no mesmo.

Quanto ao licenciamento, é importante observar que o programa full tem uma licença com valor em si mesma, que não exige, para sua validade, qualquer outra formalidade.

Por sua vez, o Upgrade necessita de uma licença especial, que não tem valor sozinha, para cuja a validade requer-se que o cessionário detenha previamente os direitos de uso de uma licença full daquele programa, considerando-se juridicamente inexistente o licenciamento de um upgrade sem a existência simultânea de uma licença full do mesmo produto.

Sendo estas as classificações de licença de uso de um programa de computador, seria necessário ainda, verificar qual o tipo de usuário final, para que assim seja possível determinar o tipo de licença ao usuário.

Por outro lado, a licença do update não e algo que o cessionário deve adquirir, mas que tem o direito de receber gratuitamente, desde que detenha os direitos de uso do programa que esteja sendo atualizado com corrigido.

Quanto ao licenciamento existem vários tipos, dentre os quais encontram-se o licenciamento individual, em versões atuais e anteriores, por servidor, por nós, por estações e por usuário.

3. ORRICO JÚNIOR, Hugo. Pirataria de Software. 1 ed. São Paulo: Ed. Do Autor, 2004. p.67
4. No âmbito penal, a ação principal é quase sempre o oferecimento de uma queixa crime, por se tratar de em tese de crime de ação penal privada, contra um ou mais pessoas físicas, pois salvos algumas exceções, as pessoas jurídicas não respondem na esfera penal por crimes no Brasil.
5. ORRICO JUNIOR. Hugo. Pirataria de Software. 1 ed. São Paulo: Ed. do Autor, 2004. p. 21
6. Quarto Estudo Global Anual sobre Pirataria de Software da BSA – IDC. Disponível em: <http://www.bsa.org/globalstudy>. Acesso em 12.01.08.
7. PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 10.
8. Na responsabilidade contratual, por haver vínculo entre as partes, que estão ligadas por uma relação obrigacional, o seu fato gerador é a inexecução da obrigação. Ocorrerá responsabilidade contratual nos casos de inadimplemento ou mora da obrigação.
9. Já a Responsabilidade Civil Extracontratual pode ser conceituada como "quando se atribui a um sujeito o dever de assumir conseqüências de um evento ou de uma ação". Ressaltamos que essas conseqüências devem restar danosas para a vítima.
10. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003: p. 22.
11. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 20.
12. DIAS. José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
13. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Direito Autoral e Responsabilidade Civil. Disponível em < http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artarc.asp> Acesso em 06.01.08.
14. GROSSI, Bernardo Menicucci. Legislação não pune utilização indevida de software. Disponível em: <http://www.ibdi.org.br/index.php?secao=&id_noticia=266&acao=lendo>. Acesso em 06.10.08.
15. HAMMES, Bruno Jorge. O direito da propriedade intelectual subsídios para o ensino. – 2 ed – São Leopoldo: Unisinos, 1998. p. 151.
16. BITTAR, Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor. 3ª ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro: 2001, p. 143.
17. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.127.
18. (REsp 768.783/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 247).