A singularidade do prazo de defesa prévia da Lei de Improbidade Administrativa

1. INTRODUÇÃO

A especialidade da fase inicial do procedimento da ação de improbidade traz uma consequência em termos de prazo processual que não tem sido enfrentada pela doutrina e pela jurisprudência: a fixação de prazo expresso de quinze dias para apresentação da defesa prévia, com prevalência sobre os prazos e forma de contagem ditados pelo Código de Processo Civil.

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1. O PROCESSO JUDICIAL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Segundo o artigo 17, caput, da Lei nº 8.429/92, a ação de improbidade terá rito ordinário. Apesar de tal dispositivo, a doutrina tem se inclinado a sustentar que o rito da ação de improbidade é, em verdade, especial, até a fase de defesa prévia. Após esta, sim, haveria a ordinarização do rito.

Nesse sentido, CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS diz que o artigo 17 da LIA, apesar de afirmar que ação principal terá o rito ordinário, foi transformado, indubitavelmente, em rito especial, com as alterações promovidas pela Medida Provisória n.º 2.088-39, de 26/04/2001, que previu uma fase de admissibilidade da petição inicial. ^[01]

Para o autor, se o rito da ação de improbidade fosse o ordinário, a regularidade da inicial já propiciaria a determinação da citação pelo juiz. No entanto, no procedimento especial estabelecido na Lei nº 8.429/92, a citação decorrerá do ato de recebimento da peça inaugural, ultrapassado o juízo de admissibilidade. ^[02]

PAZZAGLINI não diverge desse entendimento, ao sustentar ser "induvidoso que o processo civil de conhecimento referente à improbidade administrativa concretiza-se ou exterioriza-se por meio de procedimento especial de jurisdição contenciosa". Para ele, a ação civil de improbidade administrativa caracteriza-se pela especialidade de seu rito processual ^[03], tanto que enumera outras razões pelas quais compreende ser o rito da Lei nº 8.429/92 especial:

"O artigo 17, em sua redação original, já contém norma procedimental diversa da prevista no procedimento ordinário, ou seja, a proibição de transação, acordo ou conciliação (art. 17, §1º). Ao depois, com a nova redação dada ao §3º do mesmo dispositivo, restabeleceu-se outra regra procedimental própria, distinta da prevista no procedimento ordinário, no que tange à participação das pessoas jurídicas interessadas na relação processual quando a ação de improbidade administrativa for proposta pelo Ministério Público". ^[04]

Igualmente para CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, a ação de improbidade administrativa é uma ação de procedimento especial ^[05], posto que passou a apresentar uma peculiaridade procedimental inicial, se comparada com as ações de procedimento comum ordinário, tais quais reguladas pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 271.

Por fim, merece referência o entendimento de Dirceu Gênis Pinheiro:

"Conquanto a Lei nº 8.429/92 tenha se referido ao rito ordinário, ela própria consagrou algumas disposições especiais (as atinentes aos §§ 6º a 11 – do art. 17 –supramencionados) que peculiarizaram a ação de responsabilidade por improbidade administrativa, apartando-a do rito comum". ^[06].

Isto ocorreu porque a Lei de Improbidade Administrativa sofreu modificações, entre outras, por força da medida provisória responsável pela inclusão do §7º no seu artigo 17, com previsão de uma fase de defesa preliminar, antes do recebimento da ação inicial, in verbis:

§7ºEstando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Para MARCATO, a existência do procedimento especial decorre, via de regra, da necessidade de ajuste da forma ao objeto da ação, já que a natureza, a feição e a estrutura peculiares de determinados direitos substanciais impõem e exigem formas e ritos especiais para o processo onde são debatidos, posto que os ritos comuns seriam inadequados para dar vida e expressão jurisdicionais a tais direitos. "É a fisionomia especial do rito que impõe uma forma especial de procedimento", diz, citando Alberto dos Reis ^[07].

Contudo, se a especialidade resulta de uma peculiaridade pertinente à relação jurídica material controvertida, da necessidade de uma tutela jurisdicional mais rápida ou de circunstâncias meramente históricas ^[08], a alteração do rito da Lei de Improbidade amparou-se na derradeira justificativa.

Como assevera CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS, diante do clamor da mídia e da classe jurídica, bem como o impacto causado pela propositura da ação direta de inconstitucionalidade, ADIn nº 2.384-5-DF, o Governo Federal teve de recuar na reedição da Medida Provisória nº 2.088-35, de 27 de dezembro de 2000, conhecida como Lei da Ameaça ou Lei da Mordaça. Depois da remoção do que havia de pior, restou a introdução, na LIA, do chamado juízo de admissibilidade da petição inicial da ação civil pública por improbidade administrativa ^[09].

Para CASSIO SCARPINELLA BUENO, "o verdadeiro intento do Executivo Federal em modificar a lei de improbidade administrativa era a criação de mecanismo suficientemente eficaz para incutir receio (para não usar a palavra medo) na propositura de ações de improbidade administrativa, principalmente pelo Ministério Público" ^[10].

De toda sorte, a fase inicial do processo de improbidade administrativa poder ser vista muito mais como uma garantia para a jurisdição – de evitar o nascimento de uma relação processual destituída de justa causa – do que um mecanismo de defesa do agente público ou de garantia ao contraditório, que será desenvolvido amplamente no desenrolar do processo, após o recebimento da petição inicial. ^[11]

A adoção do procedimento especial, de certa forma, deveria atender ao movimento ou tendência descritos por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, de superação do rito ordinário, porque este, se de um lado traz a vantagem de conter uma demanda plenária, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesse qualificado da lide, de outro caracteriza-se por ser extremamente moroso e complicado, inadequado às novas exigências de uma sociedade urbana de massa ^[12].

Assim, passam-se a buscar formas de tutelas diferenciadas, que propiciem o uso da ação adequada para cada lide e que consolidem a função eminentemente instrumental do processo. ^[13] Vale a pena transcrever seu entendimento:

"Os defeitos e inconveniências do procedimento ordinário mais se destacam, porque, além de sua natural morosidade – que o transforma em instrumento processual de índole conservadora, enquanto preserva às vezes por longos e longos anos o status quo anterior à propositura da demanda – funda-se ele igualmente num outro princípio herdado do liberalismo do século XIX, qual seja a existência de um magistrado destituído de quaisquer poderes para intervir no objeto litigioso (...) ^[14]

A modificação no rito da Lei de Improbidade Administrativa, com sua ordinarização após o contraditório prévio ^[15], não representa nenhuma inovação em termos de técnica legislativa adotada pelo Código de Processo Civil ^[16].

Tanto que, para MARCATO ^[17], é bastante frequente que outros procedimentos cíveis sejam inicialmente especiais, para depois, a partir de um determinado momento, aderirem ao rito ordinário, que vigorará até o provimento final, como ocorre com as ações possessórias e a ação de depósito.

Abstraídas as particularidades históricas que influíram para a modificação do rito da ação de improbidade administrativa, a existência de uma forma própria de procedimento dá-se, para cada categoria de processo, com o intuito de alcançar de maneira mais justa, idônea e útil seu fim. ^[18]

A especialidade, via de regra, resulta das próprias características que envolvem o litígio submetido à apreciação jurisdicional, assim como das exigências das pretensões nele contidas. ^[19].

Contudo, quando o regramento especial não prevê todas as situações possíveis, podem-se buscar subsídios nas normas gerais, às quais incumbe o papel de "enchedores das lacunas da lei no trato de outros processos, na medida em que não lhes apague a especialidade" ^[20].

Dessa forma, os procedimentos sumários e especiais são utilizados nas hipóteses de lesões ou situações específicas de direito material previstas no Código de Processo Civil ou em legislação especial. Às matérias não contempladas expressamente com procedimento sumário ou especial, aplica-se o procedimento de conhecimento ordinário ou comum. ^[21]

Por tal razão PINHEIRO sustenta que a demanda principal de improbidade administrativa deve seguir o procedimento comum ordinário, nos termos do caput do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, de forma subsidiária, ou seja, no que for compatível com os seus comandos procedimentais peculiares.

Sendo assim, não há fundamento que sustente que o prazo de quinze dias, previsto para fins de defesa prévia na ação de improbidade, deva ser contado em dobro, quando houver mais de um notificado, por analogia ao artigo 191 do Código de Processo Penal ou mesmo por aplicação subsidiária desse dispositivo legal.

Isto porque o artigo 191 do Código de Processo Civil, geral em relação ao prazo previsto na LIA, aplica-se na existência de réus e de contestação, fazendo com que o prazo desta seja contado em dobro se houver mais de um réu com procuradores diferentes. Este não é o caso, pois a ação de improbidade não foi recebida, ainda, na fase da defesa prévia. Haverá contestação, réus e litisconsórcio, tecnicamente, somente após o recebimento da ação e a ordem de citação.

Dessa forma, o prazo para a defesa prévia é individual, de quinze dias e não pode ser contado de forma global ou conjunta para os notificados, mesmo que tenham procuradores diferentes. Deve ser contado para cada notificado, de per si.

Neste ponto, discorda-se, com todo o respeito do seguinte julgado, inclusive por argumentos a ele intrínsecos, que serão grifados:

TRF5 - Agravo de Instrumento: AGTR 63033 CE 2005.05.00.022072-3

Relator(a): Desembargador Federal José Baptista de Almeida Filho

Julgamento:21/11/2005

Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 13/12/2005 - Página: 576 - Nº: 238 - Ano: 2005

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RITO ORDINÁRIO (ART. 17, CAPUT DA LEI 8429/92). PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO 15 DIAS (ART. 17, PARÁGRAFO 3). LITISCONSORTES COM PROCURADORES DISTINTOS. BENEFÍCIO DO PRAZO EM DOBRO PREVISTO NO ART. 191 DO CPC. APLICABILIDADE. NULIDADE DO ATO DE CITAÇÃO. INTRANSFERIBILIDADE DOS BENS. MANUTENÇÃO DA MEDIDA DE CARÁTER MERAMENTE ACAUTELATÓRIO. - À leitura do caput do art. 17 da Lei nº 8429/92, onde se impõe o rito ordinário à Ação de Improbidade, forçoso concluir que se deve partir da premissa geral de que os institutos do procedimento ordinário previstos no CPC haverão de ser aplicados à ação de improbidade naquilo em que não lhe contrariar, e que as exceções deverão comparecer no texto de forma expressa. - Em linha de consequência, é de ser estendido ao prazo de notificação da Lei da Improbidade o benefício previsto no art. 191 do CPC, o qual assegura a contagem do prazo em dobro para a parte falar nos autos quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Em caso de dúvida, as normas legais que visam a assegurar a aplicação de direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas ad amplianda e em conformidade com os demais princípios constitucionais. O benefício de prazo justifica-se e melhor se amolda ao princípio da isonomia e do contraditório, pois há mais dificuldades para os litisconsortes praticarem os atos processuais quando são representados por advogados distintos. A determinação de intransferibilidade dos bens é de natureza cautelar e não se confunde com o mérito da ação. Bem por isso poderia ser concedida inaudita altera parte, como o foi, independentemente, portanto, do recebimento ou não das manifestações do agravante na ação, não havendo, assim, relação de causa e consequência que possa ensejar a nulidade do ato que a determinou por haver-se anulado o ato citatório. - Agravo de instrumento parcialmente provido.

Há previsão expressa de prazo no §7º do artigo 17 da Lei nº 8.429/92 como sendo de quinze dias. Portanto, se a lei menciona que este é o prazo, os institutos do procedimento ordinário previstos no Código Geral do Rito, sobretudo o prazo em dobro de seu artigo 191, não podem ser aplicados à ação de improbidade contrariando seu texto expresso.

Por derradeiro, não serve o argumento de que a contagem especial de prazo atenta contra a isonomia, ampla defesa e o contraditório. Primeiramente, porque cada notificado terá dois momentos para se defender, na fase preliminar e na fase ordinária, quando da contestação. Em segundo lugar, porque cada um terá o idêntico prazo de quinze dias. Em terceiro lugar, porque assim como a falta de notificação para defesa prévia é nulidade relativa, que deve ser alegada na contestação, sob pena de preclusão ^[22], a falta de defesa prévia, em si, mesmo com notificação efetuada, não traz consequências para o notificado. Mesmo que não venha aos autos, poderá o magistrado deixar de receber a ação de improbidade, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (Lei nº 8.429/92, art. 17, §8º).

Ademais, se em processos penais, onde o bem maior que pode sofrer constrição é a própria liberdade, nunca se cogitou de que a contagem individual dos prazos, para cada réu, atente contra isonomia, ampla defesa e contraditório, não há razão lógica para sustentar que isso ocorra nos processos cíveis. Ao contrário, a consideração independente da atuação processual de cada réu contribui para maior celeridade e o alcance do princípio da razoável duração do processo.

Por sinal, os réus em processo civil já contam com um benefício a mais, em termos de prazo, que não ocorre na seara processual penal, qual seja, o início da contagem de prazo para contestação somente da juntada do aviso de recebimento do correio ou do mandado citatório cumprido aos autos e, não, da data de sua ciência ao ato de citação, aposta no documento (CPC, art. 241). Quando for mais de um réu, então, o prazo somente começa a correr da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido, circunstância que amplia, significativamente, seu prazo de resposta.

Não é por outra razão que DANIEL INDRUSIAK, membro do Ministério Público do Rio Grande do Sul, ao comentar o princípio da celeridade, afirma que o legislador deveria ter mudado os ritos processuais, suprimido recursos e prazos excessivos, posto que alguns deles funcionam como instrumentos anacrônicos e que contribuem para prejudicar a celeridade. E exemplifica com o próprio processo de improbidade, mencionando a situação hipotética de um processo com vinte pessoas a serem notificadas para defesa prévia, estando uma delas fora do país: "a demora passará, certamente, de seis meses, apenas nesta fase. É necessário que se dê uma dinâmica diferenciada para este tipo de expediente, sob o comando do princípio da celeridade". ^[23]

Dessa forma, o artigo 17, §7º da Lei de Improbidade Administrativa merece uma releitura como fase especial do rito que é, sem se buscar subsídios nas normas do procedimento ordinário, em face das quais, a exemplo dos artigos 191 e 241 do Código de Processo Civil, muitas vezes, fica comprometida a celeridade processual. As normas gerais do rito ordinário só se aplicarão depois do recebimento da ação de improbidade, vencida a fase preliminar.

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3. CONCLUSÕES

1. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 108.
2. Idem, obra citada, p. 120.
3. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada.São Paulo: Atlas, 2002, p.165.
4. Idem, obra citada, p.165
5. BUENO, Cássio Scarpinella. O Procedimento Especial da Ação de Improbidade (Medida Provisória 2.088). Improbidade Administrativa. Questões Polêmicas e Atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 148
6. PINHEIRO, Dirceu Gênis. Lei de improbidade administrativa. Aspectos processuais relevantes e os reflexos do julgamento final da Reclamação nº 2138 do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1976, 28 nov. 2008, acesso em 14 set 2009.
7. MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 2.e. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 24.
8. Idem, obra citada, p. 23
9. SANTOS, Carlos Frederico Brito dos, obra citada, p. 118
10. BUENO, Cássio Scarpinella, p. 158
11. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Algumas reflexões sobre a fase de defesa preliminar no Processo de Improbidade Administrativa. Boletim dos Procuradores da República nº 76. Set 2007. Disponível em < http://cdij.pgr.mpf.gov.br/boletins-eletronicos/alerta-bibliografico/alerta76/imagens/publicacoes/publicacoes/PUB03.pdf>. Acesso em 16 set 2009.
12. SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil, vol. 1, 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 117.
13. Idem, obra citada, p. 117.
14. Idem, obra citada, p. 120
15. GARCIA, Emerson, ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa.2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p.787
16. Idem, obra citada, p. 781
17. MARCATO, obra citada, p. 23
18. PAZZAGLINI FILHO, obra citada, p.164
19. MARCATO, obra citada, p. 24
20. Pontes de Miranda, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol I. 8.e. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 331
21. PAZZAGLINI FILHO, obra citada, p. 164
22. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro. Obra citada.
23. ROMAIS, Célio. Princípio da celeridade em discussão. Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 26 nov 2007. Disponível em< http://www.mp.rs.gov.br/imprensa/noticias/id12710.htm>. Acesso em 16 set 2009.