O concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e a "novatio legis in mellius" trazida pela Lei nº 12.015/2009

A Lei nº 12.015, promulgada em 7 de agosto último, promoveu alterações na legislação penal brasileira, mais especificamente com relação aos anteriormente chamados "Crimes contra os Costumes", hoje denominados de "Crimes contra a Dignidade Sexual".

Dentre as inovações trazidas, a novel legislação jungiu os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tal como eram previstos pela redação original do Código Penal.

Desde a década de 1940, à qual remonta o Código Penal, o ordenamento tratava de forma separada os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, embora ambos visassem a proteção da liberdade sexual.

O art. 213 tipificava o crime de estupro como sendo o constrangimento de mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, crime complexo que conjuga o tipo penal do constrangimento ilegal com um fato que por si só não configuraria crime, que é a conjunção carnal.

Para a configuração do crime de estupro, portanto, era necessária a conjunção carnal, entendida como esta a cópula vagínica, ou seja, a penetração do membro viril masculino no órgão sexual feminino, motivo pelo qual tal crime era considerado duplamente próprio, uma vez que exigia uma qualidade específica tanto do sujeito ativo (ser homem), quanto do sujeito passivo (ser mulher).

De outro lado encontrava-se disciplinado o atentado violento ao pudor, no art. 214 do Código Penal, tipo que previa o crime de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, entendo-se este como qualquer ato com o objetivo de satisfação da lascívia. Assim como o crime de estupro tratava-se de um crime complexo, mas, diferente daquele, de um crime comum, que poderia ser praticado por e contra qualquer pessoa.

Como ensinam Mirabete e Fabbrini, alguns atos libidinosos "são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral,...)" ^[01]. Além destas hipóteses, continuam os autores "outros, não o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido (...). É considerado ato libidinoso o beijo aplicado de modo lascivo ou com fim erótico" ^[02].

Por tratarem-se de tipos penais distintos, embora a objetividade penal de ambos pudessem ser equiparadas, sempre se vislumbrou a hipótese de concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, obviamente em casos em que não se pudesse considerar o ato libidinoso (punível pelo atentado violento ao pudor) como mero "prelúdio da cópula" ^[03].

Algo que também sempre foi matéria de discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência foi a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre estes tipos penais. Muito embora a corrente que prevalece seja pela não possibilidade de continuação, entendimento este encampado pelo Supremo Tribunal Federal, como bem assinalam Mirabete e Fabbrini, há ponderável corrente jurisprudencial no sentido de se admitir a continuidade, haja vista que embora definidos (leia-se, fossem definidos) em artigos diferentes, estupro e atentado violento ao pudor são (eram) crimes da mesma espécie, pois não passam de condutas homogêneas em que o agente, por meio de violência ou grave ameaça, procura satisfação de seu instinto sexual, violando a liberdade sexual da vítima ^[04].

Este próprio rotativo trouxe à lume em recente edição de nº 2.208 decisão do TJ/RS que decidiu que a prática conjunta dos dois crimes deve ser considerada como prática de crimes distintos, aplicando-se, portanto, o cúmulo material.

De uma forma ou de outra, seguindo uma ou outra corrente, é certo que a prática de ambos os crimes num mesmo contexto sempre foi apenada de forma mais grave, quer pelo cúmulo do concurso material de crimes, quer pela exasperação da continuidade delitiva.

Ocorre que com a alteração trazida pela Lei nº 12.015/2009, com a junção de ambas as condutas em um só tipo penal, o de Estupro, tal crime passou a ser caracterizado como um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, que é aquele que contém várias modalidades de conduta, qualquer uma delas suficiente per si para a caracterização da prática do crime.

Segundo a redação atual do caput do art. 213 do Código Penal, é crime de estupro: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso qualquer".

Da forma como disposto, o crime de estupro caracterizar-se-á quer pela conjunção carnal, quer pela prática de qualquer outro ato libidinoso, tal como a cópula anal ou oral e, como corolário, caso ambos os atos sejam praticados durante a mesma ação delituosa, o criminoso apenas responderá por um único crime, o de estupro, não se podendo mais falar em concurso material ou mesmo em crime continuado, na medida em que nos crimes de ação múltipla o agente só será punido por uma das modalidades inscritas no tipo, embora possa praticar duas ou mais condutas nele previstas em decorrência do princípio da alternatividade.

A questão gera um certo inconformismo interno e já foi objeto de reflexão e digressão por Marcelo Bertasso, que em seu blog escreve que embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral ^[05].

Comungamos da opinião e da consternação do eminente Juiz, pois em assim sendo, a alteração seria como uma "carta branca" para que o delinqüente constrangesse a vítima a com ele praticar conjunção carnal e quaisquer outros atos libidinosos sem, contudo, ser punido mais gravemente por isso.

E além disso, não nos parece ter sido este o objetivo do legislador, nem ter sido este efeito por ele previsto. Conforme se verifica na exposição de motivos do PL 6744/2006, que após Emenda Aglutinativa redundou no PL 4850/2005 que culminou na Lei 12.015/2009, após esclarecer que a união dos dois crimes em um único tipo penal decorria de ambos possuírem a mesma pena, serem considerados hediondos, e tendo praticamente o mesmo objeto, o Deputado Robson Tuma esclarece que: "Nos casos práticos, para perfeita qualificação e aplicação da pena, compete ao magistrado efetuar análise precisa a respeito da existência de concurso entre os dois crimes, com a possível majoração da pena, o que efetivamente vem ocorrendo".

Para resolver o imbróglio, Marcelo Bertasso sugere uma tese: "(...) o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um "núcleo do tipo", a saber, o verbo "constranger". O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável. Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade" ^[06].

Embora louvável a tentativa do Magistrado em corrigir a problemática criada pela alteração, com a devida vênia nos parece insustentável a construção.

Ora, é sabido que uma ação pode ser integrada por diversos atos. Se hoje o crime de estupro abrange tanto a conjunção carnal quanto outros atos libidinosos, devemos considerar a conjunção carnal e os demais atos libidinosos como atos componentes de uma mesma ação, de uma mesma conduta, que é o crime de estupro, não podendo punir cada um destes atos como um crime único, sob pena de inquestionável bis in idem ^[07].

O fato é que, além de extirpar a possibilidade do agravamento da pena, quer pelo cúmulo material, quer pela exasperação no caso de prática de ambas as condutas no mesmo contexto, a alteração caracteriza inegável novatio legis in mellius para aqueles que praticaram os crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob a égide das disposições passadas e foram denunciados ou até mesmo condenados pelo concurso material ou pela continuidade delitiva de ambos os crimes.

Esperamos que tal discrepância seja concertada, o que, ao nosso ver, não poderá se dar no campo da hermenêutica, mas tão-somente mediante nova alteração legislativa, pois, ainda que não tenha sido intenção do legislador este abrandamento, deveria ter sido mais diligente e previsto as conseqüências de uma modificação dessa natureza, pois da forma tal como tipificado atualmente, qualquer entendimento em sentido diverso restará contra legem.

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Notas

1. In. Manual de Direito Penal, vol. II, 26ª ed., p.384
2. Ibidem, p. 384.
3. Idem, ibidem, p. 382. Neste caso, o ato libidinoso, como por exemplo o beijo ou outro ato tendente a satisfazer a lascívia, praticado antes, durante, ou até mesmo após eventual conjunção carnal não poderia ser considerado para fins de concurso entre o crime de estupro e o atentado violento ao pudor, devendo ser tratado tal como um antefactum ou postfactum não punível.
4. Ibidem, p. 383
5. http://mpbertasso.wordpress.com/2009/08/15/a-revogacao-do-crime-de-atentado-violento-ao-pudor-e-seus-reflexos-no-concurso-com-o-crime-de-estupro-inexistencia-de-crime-unico/
6. Ibidem.
7. Seria o mesmo, mutatis mutandis, que um agente que anuncia um roubo dentro de um ônibus e passa a recolher os objetos de cada vítima. Nesse caso o agente pratica apenas uma única conduta, cindida em diversos atos. Aqui responde pelo concurso formal de crimes (art. 70 do Código Penal), pois acaba lesando o patrimônio de mais de uma vítima (bens jurídicos distintos) mediante uma única ação.