Contratos celebrados à distância.

SUMÁRIO: Introdução. Capítulo I- Contratos celebrados à distância. Capítulo II Validade e eficácia dos negócios jurídicos celebrados a distância. Capítulo III- Garantia: A protecção dos consumidores. Conclusão. Referência

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INTRODUÇÃO

O desenvolvimento de novas tecnologias no campo da comunicação repercutiu fortemente no domínio das relações comerciais entre os consumidores e os fornecedores. O que, outrora, se passou com a utilização para contactos comercias, em larga escala, do telefone, fax, rádio, catálogos e anúncios de televisão, hoje acentua-se com os computadores em rede ou sistemas informáticos em linha - as redes globais de informação desempenham um papel cada vez mais importante nos fluxos de informação para fins comerciais.

Verifica-se que, tanto a legislação europeia como a legislação interna dos Estados-membros tem se preocupado em tomar medidas de protecção ao consumidor, particularmente, nos contratos celebrados à distância, com o intuito de estabelecer uma condição de maior igualdade entre o consumidor, pólo mais fraco da relação, e fornecedor, pólo mais forte.

Para tanto, utiliza-se de figuras proteccionistas, considerando que, por um lado, existe a facilidade de celebram-se contratos à distância, por outro, surge a necessidade de garantir a segurança do comércio jurídico como fonte geradora de confiança entre os contraentes, imprescindível à dinâmica do comércio. Sem esquecer, contudo, que os consumidores são titulares de especiais direitos nesse tipo de contratação.

Dentro desse contexto, a presente pesquisa limita-se a abordar o tema dos Contratos Celebrados à Distância e a relação que se estabelece entre o fornecedor e o consumidor quando da sua realização, sob a matéria da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu, de 20 de Maio, transposta para o ordenamento jurídico Português pelo Decreto-Lei 143/2001 de 26 de Abril. Também abordará os pontos necessários da Lei de Defesa do Consumidor, n.º 26/96 de 31 de Junho – alterada pelo Decreto-Lei 67/2003 – e, ainda, o regime previsto no Código Civil Português relativo a formação do negócio jurídico, sem intenção de ser exaustiva quanto a temática.

Primeiramente, far-se-á a introdução à temática, sua definição, caracterização, enquadramento do tema, contorno institucional e objectivos.

Dando prosseguimento, tratar-se-á da forma e do momento de celebração contratual, do local, da execução e do pagamento, além de um breve confronto com os contratos celebrados no domicílio e da publicidade domiciliária na esfera do consumidor.

No âmbito do direito do consumidor, adentrar-se-á nas fontes, na noção jurídica de consumidor, no direito substantivo e proceder-se-á a análise dos mais importantes direitos em matéria de contratos a distância.

Por fim, far-se-á um apontamento sobre a responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços e, mais genericamente, outras formas de garantia.

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CAPÍTULO I – CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA

O direito comercial é o campo jurídico, por excelência, dos contratos. O desenvolvimento das técnicas à distância e das tecnologias tem vindo a multiplicar os meios possíveis para contratar, considerando que as facilidades oferecidas e a rapidez das operações aliadas a um custo reduzido, constituem, hoje, um veículo para alargar mercados, publicitar produtos e celebrar contratos, sendo a distancia geográfica irrelevante.

No entanto, o direito não é indiferente ao factor "distância", pelo contrário, é motivo de preocupação e atenção dos legisladores, nomeadamente quanto às relações jurídicas que se constituem por esta via, bem como sobre a validade e eficácia dos negócios jurídicos a que respeitam e, ainda, a protecção que é conferida aos consumidores - considerados a parte mais débil na relação jurídica.

Em decorrência de tais factores, o legislador pretendeu corrigir as assimetrias de facto decorrentes da superioridade técnica, organizativa e cognitiva ^[01] dos comerciantes perante o desconhecimento generalizado e a debilidade contratual dos consumidores.

1.2 Definição e caracterização

Os contratos são negócios jurídicos bilaterais que decorrem da convergência de vontades no sentido de criar um vínculo, constituindo-se as partes simultaneamente em sujeitos de obrigações e titulares de direitos, ou seja, devedores e credores.

A caracterização específica dos denominados contratos à distância resulta da definição do art. 2.º, n.º 1, da Directiva 97/7/CE e do art. 2.º "a" do Decreto-Lei n.º 143/2001, sendo descrita como uma relação contratual entre um fornecedor ^[02] e um consumidor ^[03], tendo por objecto bens ou serviços ^[04], integrada num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizada pelo fornecedor ^[05], que utilize elementos técnicos de apoio: a técnica de comunicação à distância e o operador de técnica de comunicação ^[06].

A técnica de comunicação à distância é um meio que torna dispensável a presença física e simultânea das partes para a formação do contrato, permitindo a transmissão do enunciado exemplificativo do Anexo I da Directiva 97/7/CE (o DL 143/2001 não reproduz), que engloba meios de comunicação tradicional (correio físico, catálogo, publicidade impressa, telefone, telefax, rádio, televisão) e também meios de comunicação electrónica (videotexto, correio electrónico).

Por operador de técnica de comunicação entende-se qualquer pessoa singular ou colectiva que disponibilize aos fornecedores uma técnica de comunicação: empresa operadora de correios, de serviço telefónico, de acesso à Internet, emissora de rádio ou televisão, entre outros.

Os contratos electrónicos são os que se celebram através de processamento electrónico de dados, caracterizando-se pela forma como os intervenientes interagem e se relacionam entre si, configurando as chamadas relações virtuais ^[07], com a característica da transnacionalidade - não reconhecem barreiras físicas ou políticas. Em virtude disso, surgem questões – aqui, como título exemplificativo – como qual será a da lei aplicável, os critério para a delimitação territorial, a competência jurisdicional e quem está legitimado para cobrar impostos sobre as transacções cibernéticas.

1.3 Enquadramento Institucional e Objectivos

O Decreto-Lei n.º 272/87, introduziu no ordenamento jurídico português uma regulamentação inovadora com vista à protecção do consumidor em matéria de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, acolhendo os princípios estabelecidos na Directiva n.º 85/577/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro. Embora esse diploma verse sobre matérias como a venda a domicílio e venda por correspondência, o legislador modelou esta forma de contratação à imagem considerada típica de contratos à distância ^[08].

Porém, com o crescente aumento dessas situações de venda de bens ou de prestação de serviços, bem como o surgimento de novas modalidades comerciais gerou a necessidade de reformulação e o aprofundamento do conteúdo do texto legal, para adequa-lo à actual realidade económica, dando maior transparência as relações comerciais e melhor protecção ao consumidor.

Para tanto, o legislador comunitário veio regulamentar, através da Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, a protecção dos consumidores. Tal directiva foi transposta pelo Decreto-Lei 143/2001 ^[09], tendo como objectivo estabelecer um novo enquadramento legal para os contratos celebrados a distância e ao domicílio, transformando os conceitos e modos de tratamento tradicionais de defesa do consumidor sob o influxo das novas tecnologias de informação e de comunicação, reconhecendo que estas se repercutem na multiplicação dos meios ao dispor dos consumidores para conhecerem os conteúdos das ofertas e formularem as encomendas; na consequente explosão dos contratos transfronteiriços; e na potenciação de oportunidades para métodos de venda agressivos, tais como remessa de bens não encomendados.

Ainda, conforme o considerando terceiro, que explana o objectivo da Directiva 97/7/CE, a Comunidade pretende promover as vendas transfronteiriças à distância, uma vez que estas podem constituir, para os consumidores, uma das manifestações mais concretas da realização do mercado interno.

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CAPÍTULO II - VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA

Conforme a definição do contrato à distância, a Directiva 97/7/CE não se destina a qualquer contrato celebrado à distância, mas somente aqueles que forem concluídos num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor. Desta forma, exclui do seu âmbito de aplicação os serviços financeiro.

Exclui, ainda, os contratos celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados, com operadores de telecomunicações pela utilização de cabinas telefónicas públicas, os destinados a construção e venda de bens imóveis ou relativos a outros direitos respeitantes a bens imóveis, excepto o arrendamento, e os celebrados em leilões.

A fim de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor, a Directiva 200/31/CE, que tem carácter complementar, transposta para o direito interno pelo DL n.º 7/2004, traça um quadro geral claro que abarca os aspectos legais do comércio electrónico no mercado interno. Trata de matérias que repercutem na esfera do consumidor, quais sejam: o local de estabelecimento dos prestadores de serviços da sociedade de informação e sua responsabilização; a comunicação comercial; a celebração de contratos via electrónica.

Na matéria da Directiva em tela vigora o principio da não autorização prévia no que respeita ao acesso à actividade de prestadores de serviço da sociedade de informação. Considera-se estabelecido no Estado-membro que exerça, de forma efectiva, uma actividade económica através de uma instalação fixa, por um período indefinido, a quem incumbe controlar e supervisionar a sua actuação, ou seja, trata-se da regra do país de origem.

2.2 Local da celebração

Relativamente ao local onde se considera o contrato concluído, este será onde a declaração de aceite produzir os seus efeitos – onde o declaratário o recebeu.

Contudo, pensando nas novas formas trazidas pelo avanço das tecnologias, a Internet coloca este tipo de contratação a uma escala mundial, suscitando problemas acerca da determinação da lei aplicável.

Se por um lado, a lei do local onde os prestadores de serviços estão sediados pode ser entendida como o local da celebração do contrato, há também o entendimento que poderá ser no país de origem onde se encontra o site em que é feita a oferta e, ainda, a lei do país de residência do consumidor.

Apesar do Conselho de Ministros sobre Assuntos do Consumidor, em Novembro de 1991, ter adoptado uma resolução no âmbito da temática da sociedade de informação em que propunha a aplicabilidade da legislação do país de residência - em consonância com as Convenções de Roma e de Bruxelas, no âmbito da Directiva do Comercio Electrónico estão previstos os mecanismos que acolhem a regra da prevalência da lei do país de origem.

2.3 O momento da celebração dos contratos

É consensual que os contratos têm-se por celebrados quando se verifique o ultimo momento que a lei considera necessário para a perfeição do consenso, ou seja, a aceitação.

A importância do momento da perfeição dos mesmos aumenta exponencialmente na medida em que aumenta a possibilidade de celebrar contratos que estão em contacto com ordens jurídicas diferentes. Por outro lado, é a partir do momento da celebração do contrato que se conta o prazo para o exercício do direito de resolução do contrato. Por exemplo, um consumidor pode entender que pode rescindir um contrato num momento em que o fornecedor considera que já se esgotou o prazo para o fazer ^[10].

Salienta-se que dentro dos contratos celebrados à distância, existe a classificação da celebração entre presentes e entre ausentes.

Relativamente ao contrato entre presentes, o momento da celebração será fixado ao tempo em que o aceitante comunica ao proponente que aceita a sua proposta. Quanto ao contrato entre ausentes, a fixação do momento da celebração depende da orientação que o legislador seguir, sendo quatro as teorias que têm sido adoptadas pelos diversos Estados-membros. São elas: teoria da exteriorização ou declaração ou aceitação – o momento da celebração do contrato coincide com o momento em que o aceitante exterioriza a vontade de aceitar a proposta; teoria da expedição – o contrato considera-se celebrado no momento em que o aceitante envia sua aceitação; teoria da recepção – o contrato considera-se celebrado no momento em que a aceitação chega ao poder do destinatário, quer o proponente tome ou não conhecimento do seu conteúdo; teoria do conhecimento da informação – o contrato considera-se celebrado quando o proponente toma conhecimento, isto é, apreende a declaração de aceitação que lhe foi dirigida.

O legislador português optou pela teoria da receptação, embora muitas vezes esta seja miscigenada com uma das outras.

Quanto aos contractos via correio electrónico, à luz do princípio da autonomia da vontade, as partes podem estipular na sua proposta o meio pelo qual deve ser transmitida a aceitação. Mas, na maior parte das vezes, tal situação não é convencionada. Neste caso o art. 224.º n.º 1 do Código Civil dispõe que a declaração negocial é eficaz logo que chegue à esfera do destinatário ou logo que seja por este conhecida (se for antes), não exigindo que a referida declaração seja transmitida por meio específico.

Assim, se as partes convencionam um determinado meio - um endereço electrónico ^[11] - e essa convenção não for respeitada, a declaração de aceitação só será eficaz quando for conhecida do declaratário (teoria do conhecimento). Defender o contrário seria aceitar a vinculação de um sujeito mediante uma declaração que ele, de boa fé, não considerava ter recebido ^[12].

Elsa Dias Oliveira entende que, mediante uma interpretação a contrario sensu daquele preceito, nos casos em que a proposta não é enviada por correio electrónico e a aceitação é enviada através dele, deve aplicar-se a teoria do conhecimento, isto é, o contrato ficaria perfeito quando a mensagem fosse transferida do servidor para o computador pessoal do destinatário (esta é a solução da Lei-Modelo da Uncitral), justificada pelo uso ainda não generalizado do correio electrónico. Reforçando esta ideia, e seguindo uma interpretação contraria do referido preceito, admite-se que os documentos enviados e recebidos em endereços não convencionados se considerem não recebidos ^[13].

Tal ideia não é isenta de criticas. Uma porque, na ausência de estipulação das partes, aplica-se as regras gerais supletivas que não fazem exigência quanto ao meio para transmissão da aceitação e se o emitente da aceitação utilizou tal endereço é porque este lhe foi disponibilizado pelo destinatário como forma de contacto. Além do mais, vêm-se considerando os documentos electrónicos e equiparáveis aos documentos tradicionais, aplicando-lhes o mesmo regime.

Já no que diz respeito aos cibercontratos celebrados em tempo real, aplicam-se as regras da perfeição dos contratos celebrados entre presentes, já que o intervalo de tempo não é juridicamente relevante.

O modo de cumprimento é regulado, em regra, pela lei aplicável e esta será a do país onde é cumprida a obrigação, nos termos do art. 10.º n.º 2 da Convenção de Roma. Também assim ao nível interno como dispõe o art. 4.º n.º 2 do Código Comercial.

O prazo para o cumprimento é de 30 dias, nos termos do art. 7.º n.º 1 da Directiva 97/7/CE, e do art. 9.º do DL 143/2001, que a transpôs. Esta é, contudo, uma norma supletiva já que admite convenção em contrário.

2.4 Confronto com os contratos celebrados no domicílio

A Directiva 85/577/CEE de 20 de Dezembro de 1985 regulamentou a matéria "das Vendas ao Domicílio" relativa a protecção dos consumidores em contractos celebrados fora de estabelecimentos comerciais. Foi transposta pelo Decreto-Lei 272/87 de 3 de Julho, cujo âmbito foi alargado relativamente, uma vez que o legislador português estendeu o regime às "Vendas por Correspondências" – que coincide com a noção de "Vendas à Distância".

Hoje, as Vendas ao Domicílio e as Vendas por Correspondência/à Distância encontram-se, no essencial, regulamentadas no Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril que, por um lado, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 97/7/CE, e por outro, estabeleceu um novo enquadramento para os contratos ao domicílio e equiparados.

Por vendas ao domicílio, consubstancia-se uma modalidade de distribuição a retalho em que o contrato, tendo por objecto bens ou serviços, é proposto e concluído no domicílio do consumidor pelo vendedor ou pelos seus representantes, sem que tenha havido um prévio pedido expresso por parte do consumidor.

O conceito de domicílio, nesse caso, foi estendido às vendas realizadas no local de trabalho do consumidor e no domicílio de outro consumidor, designadamente em reuniões, em que a oferta de bens e serviços é promovida através da demonstração realizada perante um grupo de pessoas reunidas no domicílio de uma delas a pedido do vendedor. Estendeu, ainda, a vendas efectuadas numa deslocação organizada pelo vendedor fora do estabelecimento comercial.

2.5 Publicidade domiciliária e intromissão na esfera do consumidor

Apesar dos benefícios publicitários, a questão que aqui se coloca é o limite e o tipo de publicidade que recebe o consumidor em seu domicílio – abrangido, neste conceito, o local de trabalho – por telefone, por telecópias, pela Internet, entre tantos outros meios, e o quanto elas podem vir a perturbar a tranquilidade do consumidor, transformando-se um uma intromissão na sua esfera privada.

Considerando que a Constituição da República Portuguesa prevê o direito à reserva da intimidade da vida privada, de acordo com o previsto no art. 26.º, n.º 1, sendo que o Código Civil no seu art. 80.º e o Código Penal no art. 190.º e ss., concretizam a tutela desse regime, tal conjugação de regimes legais – direito à intimidade da vida privada, a inviolabilidade do domicílio e a informação – dá ao consumidor o direito de autodeterminação informativa ^[14], ou seja, o direito de seleccionar as mensagens publicitarias que decide receber para que possa livremente decidir pelo consumo ou não do produto apresentado.

Porém, o limite de até onde a publicidade pode ser apresentada ao consumidor é difícil de ser estabelecida, considerando que os supracitados direitos colidem com o direito da livre iniciativa económica privada que assiste aos agentes económicos, que também está consagrado constitucionalmente nos arts. 61.º n.º 1 e 18.º n.º 23, os quais só podem ser restringidos no seu âmbito de aplicação para salvaguardar o "interesse geral" ou outros direitos também consagrados na Constituição ^[15].

Visando atingir o citado equilíbrio, a Lei 6/99, no seu art. 3.º, proíbe a publicidade domiciliária não endereçada – indiscreta – nos seguintes moldes: "É proibida a distribuição directa no domicílio de publicidade não endereçada sempre que a oposição do destinatário seja reconhecível no acto de entrega, nomeadamente através da afixação, por forma visível, no local destinado à recepção de correspondência, de dístico apropriado contendo mensagem clara e inequívoca nesse sentido". Ainda, no art. 5.º n.º 1, encontra-se regulada a publicidade por telefone e por fotocópia.

Está salvaguardada, desta forma, a qualidade das relações de consumo, conferindo ao consumidor o ónus de manifestar, pela forma legalmente exigida, a vontade de não querer receber publicidade. Desta feita, o consumidor tem o direito de não ser importunado na sua residência com a recepção de publicidade indesejada.

Em regime de excepção, de acordo com o art. 7.º, poderá ser entregue a publicidade no mesmo invólucro conjuntamente com outra correspondência; a dirigida a profissionais; e quando existam relações duradouras entre anunciante e destinatário, resultantes do fornecimento de bens ou serviços. Contudo, também nesses casos, pode o consumidor se opor a sua continuação.

Quanto às publicidades televisivas e radiofónicas, o Decreto-Lei 330/90 de 23 de Setembro estabelece que estas tenham um separador no início e no fim do espaço publicitário, de modo que o consumidor possa identificá-las e, se assim o desejar, abster-se.

Por fim, pertinente tocar no facto do regime das técnicas de comunicação comercial à distância poderem colidir com a liberdade de circulação de mercadorias dentro do mercado único europeu, nomeadamente com o art. 30.º e art. 59.º do Tratado de Roma, que proíbem medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação e exportação e, ainda, restrições à liberdade de prestação de serviços.

De acordo com Paulo Mota Pinto, todas as restrições tomadas por um Estado-membro relativas à publicidade domiciliária não desejada, por telefone ou telecópia, bem como as suas finalidades de protecção de consumidores, devem ter-se como justificadas à luz do direito comunitário ^[16].

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CAPÍTULOIII - GARANTIA: A PROTECÇÃO DOS CONSUMIDORES

A falta de esclarecimento e compreensão dos consumidores, aliada à quantidade e variedade da oferta realizada mediante as mais sofisticadas técnicas de marketing e publicidade - potenciadas pelas novas tecnologias - cria nos consumidores o desejo de adquirir produtos, ou seja, condiciona a sua vontade. Face à rapidez e facilidade de aquisição, os consumidores contratam, muitas vezes, de forma irreflectida. Por isso, os legisladores preocuparam-se em conferir-lhes um catálogo de direitos associados ao consumo que constituem o contraponto dos poderes jurídicos e económicos dos fornecedores, a quem foram impostos deveres complementares.

3.1 Fontes de direito dos consumidores

Existe um acervo comunitário relevante no que respeita à protecção dos consumidores. Além das Directivas, conta com convenções internacionais, em particular a Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968, Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, alargada pela Convenção de Lugano de 16 de Dezembro de 1988, Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial, ambas aditadas pelo Regulamento n.º 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000, Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial. E, ainda, na Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais ^[17].

No direito nacional, aponta-se a Lei de Defesa do Consumidor ^[18], a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais ^[19], que transpôs a Directiva Comunitária 93/13/CEE, o Código da Publicidade ^[20] e o Decreto-Lei 143/2001 de 26 de Abril sobre protecção dos consumidores nos contratos celebrados à distância que transpôs para o direito interno a Directiva Comunitária 97/7/CE – objecto dessa pesquisa – e o Decreto-Lei 7/2004 de 7 de Janeiro que transpôs a Directiva 2000/31/CE ^[21].

Os direitos dos consumidores também foram constitucionalmente resguardados no art. 60.º da Constituição da República Portuguesa ^[22] e, ainda, constam no elenco de objectivos do Tratado de Amesterdão.

Importa fazer referência à soft law, que não obstante tratar-se de uma fonte jurídica, se torna obrigatória por adesão (facultativa) dos Estados ou das partes. Se assenta em práticas e usos comerciais existentes, bem como em regras e modelos contratuais desenvolvidos por organizações internacionais. Relevante também é a Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional sobre Comércio Electrónico, adoptada em 1996 ^[23].

Por fim, mencione-se a existência de alguns códigos de conduta, como por exemplo, o Código de Conduta da Câmara de Comércio Internacional e o Código de Conduta Web Trader ^[24].

3.2 Noção jurídica de consumidor

Apesar da noção jurídica de consumidor não ser unânime na doutrina, sua definição reveste-se de importância na medida em que é utilizada pelo direito interno e externo para delimitar o âmbito de aplicação dos diversos diplomas - por exemplo, do art. 13.º da Convenção de Bruxelas ^[25].

O art. 2.º da Lei da Defesa do Consumidor define por consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios ^[26]. Tal conceito usa como critério o destino profissional ou não dos bens, serviços ou direitos ^[27].

Pode-se dizer que o consumidor se caracteriza por quatro elementos: o subjectivo – ser uma pessoa singular ^[28]; o objectivo – a aquisição de bens ou serviços por parte daquela; o teleológico – finalidade de tal aquisição para uso pessoal ou privado; e o relacional – contratação feita com um fornecedor (empresa ou uma entidade no exercício da sua actividade comercial).

Os consumidores à distância não assumem especificidade. No entanto, um juízo prudente aconselha à análise casuística das situações porquanto a ausência dos contraentes aquando da contratação facilita a omissão da qualidade de comerciante, empresa ou profissional, beneficiando assim de uma protecção legal que não lhe seria conferida.

3.3 A protecção dos consumidores (o direito substantivo)

Parte-se do pressuposto que os consumidores não têm conhecimento nem dos seus direitos nem dos seus deveres e, considerando que, desconhecendo a identidade do fornecedor, o consumidor desconhece a quem poderá dirigir-se para posteriores contactos. Ainda, considera-se que o consumidor é, não raras vezes, alvo de publicidade enganosa que o leva a contratar para obtenção de algo que não corresponde à realidade. Conclui-se que, a este propósito, há uma posição de submissão psicológica do consumidor em relação ao fornecedor ^[29].

Todas estas questões surgem de forma mais preocupante nos contratos celebrados à distância. Perante esta realidade, o legislador considerou que o consumidor ficará mais protegido se, antes da celebração do contrato e do pagamento do bem (feito habitualmente nesta fase e antes de receber o bem adquirido), houver informação que permita uma decisão por parte do consumidor tão livre e esclarecida quanto possível.

3.4 Direitos dos Consumidores no Decreto- Lei 143/ 2001

Subdivide-se os principais aspectos relativos aos direitos dos consumidores no Decreto-Lei que trata dos Contratos Celebrados à Distância em três pontos: o direito às informações prévias; o direito à confirmação das informações; e o direito de livre resolução.

3.4.1 O direito às informações prévias

O direito às informações prévias, previsto no art. 4.º, consiste na prestação das informações, enumeradas taxativamente no n.º 1 do preceito, podendo ser fornecidas por escrito ou oralmente, conforme n.º 2 e n.º 3, devendo pautar-se por princípios de boa-fé e lealdade, com respeito pela lei ^[30], anteriormente à celebração do contrato. Se não houver contrato, a questão não se coloca e, havendo contrato, a questão só se colocará em caso de incumprimento ou em caso de vício na formação da vontade do consumidor.

Quer num caso quer noutro, poderão ser aplicadas as regras gerais dos negócios jurídicos: a nulidade ^[31], por inobservância desta formalidade ou a anulabilidade ^[32], que poderá resultar uma obrigação de indemnizar no âmbito da responsabilidade pré-contratual ^[33].

3.4.2 O direito à confirmação das informações

De acordo com o art. 5.º do referido Decreto-Lei, o direito à confirmação das informações consiste na confirmação por escrito ou em suporte durável das informações relativas à conclusão do contrato mencionadas no n.º 3. Destas apenas a da alínea "b" é obrigatória.

Este dever do fornecedor insere-se no âmbito do cumprimento do contrato e a sua inobservância determina o seu incumprimento, gerando responsabilidade civil contratual por parte do fornecedor ^[34]. Neste caso, o consumidor beneficiará do direito de resolução, que já lhe é reconhecido independentemente do incumprimento ^[35], sendo o prazo dilatado para 3 meses, a contar da recepção dos bens ou da data da celebração do contrato, quando se tratar da prestação de serviços. Se o fornecedor cumprir este direito no decurso daquele prazo, contar-se-á novo prazo geral de 14 dias a partir da recepção da confirmação das informações.

Tal direito do consumidor corresponde a um dever do comerciante e tem uma dupla vantagem: por um lado, facilita a prova em caso de litígio e, por outro, funciona como circunstância psicológica persuasora para o fornecedor cumprir o contrato ^[36].

3.4.3 O direito de livre resolução

O direito de livre resolução consta no art. 6.º e consiste na possibilidade do consumidor se desvincular livremente do contrato celebrado à distância, sem necessidade de invocar qualquer fundamento. A Directiva 97/7/CE prevê o prazo mínimo de 7 dias para o exercício deste direito, tendo o Decreto-Lei duplicado este prazo. Ainda, tal prazo poderá ser alargado em caso de incumprimento, conforme supra-citado.

O exercício deste direito se faz através da expedição de uma carta registada com Aviso de Recepção contendo a declaração de rescisão ^[37].

Na realidade, a epígrafe do artigo reporta-se a dois direitos distintos: o direito de rescisão e o direito de livre resolução.

A rescisão permite ao consumidor desvincular-se livremente do contrato sem ter que apresentar motivos ou justificações, já a resolução pode ter lugar quando o fornecedor incumpre ou cumpre deficitariamente os seus deveres de informação.

Neste sentido, Luís Menezes Leitão diz que a resolução do contrato consiste na extinção da relação contratual por declaração unilateral de um dos contraentes, baseada num fundamento ocorrido posteriormente à celebração do contrato ^[38]. A rescisão depende exclusivamente da vontade do declarante, já a resolução está condicionada à ocorrência de uma circunstância que se reconduz ao incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte do fornecedor.

O direito de livre resolução encontra excepções: quando comportarem para o fornecedor um risco inaceitável ou que poderiam proporcionar um uso abusivo por parte dos consumidores, invertendo a ordem natural e jurídica das coisas ^[39].

O direito de rescisão não é unanimemente aceite entre a doutrina europeia. Esta posição, minoritária, defende que apenas deve existir este direito nos contratos celebrados por correspondência dada a impossibilidade do consumidor ver o bem que adquire e não porque haja uma pressão comercial excessiva, reconduzindo o direito de rescisão a uma posição de força do consumidor sem justificação ^[40].

Uma terceira possibilidade de resolver o contrato decorre do facto do fornecer não cumprir o contrato no prazo de 30 dias. Neste caso, há incumprimento definitivo, e o consumidor tem o direito de resolução ^[41], do reembolso do que foi pago e das despesas de devolução, se existirem, a serem pagos no prazo de 30 dias a contar da data do conhecimento do incumprimento.

Este prazo considera-se substantivo, ou seja, não suspende-se aos sábados, domingos e feriados.

Como formas complementares de protecção aos consumidores, a transferência da responsabilidade da utilização fraudulenta de um cartão de crédito ou débito por outrem passa para a entidade bancária ou financeira emissora do cartão ^[42], estabelecendo-se, então, uma relação entre comerciantes.

Finalizando este tópico, este regime, além de ser inderrogável, em caso de litígio, compete ao fornecedor demonstrar que cumpriu os deveres que lhe são atribuídos.

3.5 Tutela dos consumidores (o direito adjectivo)

Não cumpridas as obrigações contratuais ou não sendo respeitados os direitos dos consumidores, a garantia proporcionada pelos Estados de direito é a tutela jurisdicional. O direito se pauta, a priori, para a sua aplicação no espaço, pelo princípio da territorialidade, definindo jurisdição de cada Estado. Em virtude do carácter transnacional que podem tomar os contratos celebrados à distancia e os meios que são utilizados para a sua celebração assumem particular relevância nos casos em que estão em causa um ordenamento jurídico de um Estado-membro da União Europeia e outro que não pertença a esta.

A solução ideal passa por estabelecer no próprio contrato uma cláusula relativa ao momento em que se considera o contrato celebrado e, assim, ficar definida a lei aplicável. É a lex contratus, lei do contrato porque assim foi convencionado pelas partes, previstas no art. 3.º n.º 1, da Convenção de Roma.

Na falta de lei convencionada, alguns autores entendem que se deve atender à lei do proponente ou do aceitante. Outros autores defendem a lex fori, isto é, a lei do foro, que é, aliás, o que se prevê no art. 4.º n.º1 do Código Comercial, para o direito interno. Mas a lex fori, atendendo ao carácter transnacional da contratação electrónica, poderia considerar o contrato celebrado num terceiro momento, que nunca seria o escolhido pelos ordenamentos jurídicos em causa (do fornecedor e do consumidor), permitindo o fenómeno do forum shopping, isto é, a escolha da lei mais vantajosa pela parte mais forte na relação contratual. Por isso esta solução não é acolhida no que diz respeito aos cibercontratos ^[43].

No âmbito do direito comunitário existem alguns instrumentos que auxiliam à resolução desta questão, como à Convenção de Bruxelas, à Convenção de Roma e o Regulamento n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, Relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial.

A Convenção de Bruxelas dispõe nos seus art. 13.º e 14.º que o fornecedor só pode intentar a acção judicial no Estado do consumidor, enquanto este pode optar pelo Estado do domicilio do réu, desde que seja um Estado contratante, ou pelo seu próprio Estado, aplicando-se a lei nacional. É o critério da lex fori com limites previamente estipulados e com observância das regras fixadas no art. 52.º da referida Convenção. Neste sentido vai também o art. 16.º n.ºv1 do Regulamento nº 44/2001.

Identificam-se na Convenção de Bruxelas três princípios basilares nesta matéria: a protecção da parte contratual mais débil, isto é, o consumidor; a entrega da competência jurisdicional ao tribunal que mais facilmente poderá recolher a prova; e a preocupação de assegurar certeza e previsibilidade ao direito.

A Convenção de Roma, no art. 2.º diz ser seu carácter universal: assim, dispensa-se os elementos de conexão com um dos Estados contratantes, desde que o Estado do foro seja um deles. Daqui resulta que as suas normas de conflitos poderão conduzir à aplicação da lei de um Estado contratante como à de outro que não o seja ^[44].

A lei aplicável segue, em regra, o critério enunciado no art. 10.º nº 2 da Convenção de Roma ^[45]. Mas no seu art. 5.º n.º 2, estabelece que os contratos celebrados com consumidores não podem, em regra, impedir a aplicação da lei do Estado onde o consumidor tem o seu domicílio, assim será para os casos em que não houve convenção sobre a lei aplicável.

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CONCLUSÃO

A contratação à distância é, cada vez mais, uma realidade incontornável e em constante desenvolvimento. Para acompanhar essa dinâmica a União Europeia e os Estados-membros desenvolveram uma base jurídica visando prever e solucionar os pontos de conflitos.

Além do mais, o direito do consumidor busca manter uma política proteccionista acerca detais contratos, considerando a fragilidade do consumidor frente ao fornecedor. Para tanto, busca a sua protecção em três vertentes fundamentais, que distinguem três momentos: antes de contratar, o dever dos fornecedores em prestar as informações prévias; depois da celebração do contrato a confirmação escrita da informação transmitida por parte do fornecedor e o posterior direito de rescisão dos consumidores, sendo este considerado a medida nuclear de protecção dos consumidores em sede de celebração de contratos à distância.

Quanto aos contratos abrangidos pelas novas tecnologias, exigiram do direito a aplicação aos negócios jurídicos celebrados através da Internet regras que permitam salvaguardar a segurança do comércio e a protecção dos consumidores – um exemplo foi a equiparação dos documentos virtuais aos documentos tradicionais. Para além disso, tanto os legisladores comunitários como os legisladores dos Estados-membros preocupam-se em formar um arcabouço jurídico que ampare o consumidor de forma eficaz. Para atingir tal finalidade, foi criado um regime especial para a contratação electrónica visando assegurar o seu desenvolvimento que, na ausência de um regime adequado, poderia conduzir à insegurança jurídica nas transacções realizadas naquele meio e, consequentemente, contribuir para um descrédito, com graves consequências.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Teresa, Lei de Defesa do Consumidor Anotada, Instituto do Consumidor, 2001.

CALVÃO DA SILVA, João, Compra e venda de coisas defeituosas – conformidade e segurança, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2006.

CALVÃO DA SILVA, João, Responsabilidade Civil do Produtor, Coimbra, Almedina, 1990.

CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993.

DIAS PEREIRA, Alexandre, Comércio electrónico na Sociedade de Informação: da segurança técnica à confiança jurídica, Coimbra, Almedina, 1999.

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Os Direitos do Consumidor, Coimbra, Almedina, 1982.

FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2005.

GOMES, Carla Amado, "O direito à privacidade do consumidor a propósito da Lei 6/99 de 27 de Janeiro" separata da Revista do Ministério Público, n.º 77, Lisboa, 1999.

LEITÃO, Luís Menezes, Direito das Obrigações, vol. II, Coimbra, Almedina, 2002.

LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1987.

LIZ, Jorge Pregado, Conflitos de Consumo, Uma Perspectiva Comunitária de Defesa dos Consumidores, Lisboa, Centro de Informação Jacques Delors, 1998.

MOTA PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.

MOTA PINTO, Paulo, "Notas sobre a Lei n.º 6/99 de 27 de Janeiro – publicidade domiciliária, por telefone e por telecópia" in Estudos do Direito do Consumidor, n.º 1, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1999.

NETO, Aurora Silva, Legislação Comercial, Lisboa, Ediforum, 2003.

OLIVEIRA, Arnaldo Filipe, "Contratos negociados à distancia – alguns problemas relativos ao regime de protecção dos consumidores, da solicitação e do consentimento em especial" separata da Revista Portuguesa do Direito do Consumo, 1996.

OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002.

PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, Lisboa, Moraes Editores, 1980.

VILAÇA, José Luís; GORJÃO, Miguel Henriques, Tratado de Amesterdão, Coimbra, Almedina, 2001.

Legislação

Comunitárias

Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000 relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno.

Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.

Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distancia de serviços financeiros prestados a consumidores.

Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, Relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distancia.

Tratado de Amesterdão.

Nacional

Código Civil.

Constituição da República Portuguesa.

Decreto Regulamentar 16/2000 de 2 de Outubro.

Decreto-lei 143/2001 de 26 de Abril.

Decreto-lei 234/2000 de 25 de Setembro.

Decreto-lei 290-D de 2 de Agosto.

Decreto-lei 375/99 de 18 de Setembro.

Decreto-lei 446/85 de 25 de Outubro alterado pelos Decreto-lei 220/95 de 31 de Agosto e Decreto-lei 249/99 de 7 de Julho.

Decreto-lei 7/2004 de 7 de Janeiro.

Lei 24/96 de 31 de Julho rectificada pela Declaração de Rectificação nº 16/96 de 13 de Novembro e alterada pelo Decreto-lei nº 67/2003 de 8 de Abril.

Portaria 1370/2000 de 12 de Setembro.

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Notas

1. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 27.
2. Que é um empresário (não apenas um comerciante, mas também outro profissional, p. ex., liberal – vide art. 2.º, n.º 3 da Directiva 97/7/CE e o art. 1.º, n.º 3 b, do DL n.º 143/2001).
3. Que é destinatário final dos bens, que os destina à sua utilidade própria e não a uma actividade profissional (vide art. 2.º, n.º 2 da Directiva 97/7/CE e o art. 1.º, n.º 3 a, do DL n.º 143/2001).
4. Abrange-se aqui a generalidade dos bens económicos e das modalidades contratuais que envolvam a sua prestação onerosa, mas principalmente os contratos de compra e venda de bens e de prestações de serviços.
5. Ou seja, uma empresa organizada adequadamente para esta finalidade, seja ela autónoma e específica, seja integrada numa estrutura mais vasta e polivalente.
6. MORENO NAVARRETTE, Miguel Angel, Contratos electrónicos, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 48; e conforme o art. 2.º, n.º 4 e n.º 5 da Directiva 97/7/CE, bem como o art. 1.º, n.º 2 b e c, do DL n.º 143/2001.
7. CASTRO MARQUES, Mário, O Comércio Electrónico: Estudos Jurídico-Económicos, Coimbra, Almedina, 2002, p. 42.
8. OLIVEIRA, Arnaldo Filipe, "Contratos negociados à distancia – alguns problemas relativos ao regime de protecção dos consumidores, da solicitação e do consentimento em especial" separata da Revista Portuguesa do Direito do Consumo, 1996.
9. Nem todos os contratos à distância estão sujeitos a aplicação deste regime jurídico. O art. 3.º da Directiva 97/7/CE e o art. 1º, n.º 3 do DL n.º 143/2001 consagram algumas exclusões.
10. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 121.
11. Veja-se a este propósito o art. 6.º n.º 1 do Decreto-Lei 290-D/99 que estipula o envio dos documentos para um endereço electrónico definido pelas partes.
12. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 127.
13. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 128.
14. GOMES, Carla Amado, "O direito à privacidade do consumidor a propósito da Lei 6/99 de 27 de Janeiro" separata da Revista do Ministério Público, n.º 77, Lisboa, 1999.
15. Para aprofundamento do tema, ver Gomes Canotilho e Vital Moreira em: Constituição da Republica Portuguesa Anotada, p. 327.
16. MOTA PINTO, Paulo, "Notas sobre a Lei n.º 6/99 de 27 de Janeiro – publicidade domiciliária, por telefone e por telecópia" in Estudos do Direito do Consumidor, n.º 1, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1999, p. 148.
17. Directiva 80/934/CEE publicada no JO nº 266 de 9/10/1980.
18. Lei 24/96 de 31 de Julho.
19. Decreto-lei 446/85 de 25 de Outubro, alterado pelos Decreto-Lei 220/95 de 31 de Agosto e Decreto-Lei 249/99 de 7 de Julho.
20. Decreto-Lei 330/90 de 23 de Outubro alterado pelos Decreto-Lei 74/93 de 10 de Março, Decreto-Lei 6/95 de 17 de Janeiro, Decreto-Lei 61/97 de 25 de Março e Decreto-Lei 275/98 de 9 de Setembro.
21. Relativa a aspectos legais dos serviços da sociedade de informação. Trata-se de uma transposição formal já que muitos aspectos acolhidos pela Directiva foram considerados para a elaboração do Decreto-Lei 290-D/99 de 2 de Agosto.
22. Art. 81.º, "m" da versão originária da Constituição da República Portuguesa (1976).
23. Resolução 51/162 da Assembleia-geral de 16 de Dezembro de 1996.
24. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 47.
25. Idem, pp. 51 e ss.
26. Lei 24/96 de 31 de Julho.
27. Para maior esclarecimento acerca da matéria, João Calvão da Silva em Responsabilidade civil do produtor, pp. 58 e ss., que traça as distinções de consumidor em sentido lato e estrito.
28. A doutrina diverge quanto a este elemento. No entender de Carlos Ferreira de Almeida (Os Direitos do Consumidor, p. 208), João Calvão da Silva (Compra e venda de coisas defeituosas – conformidade e segurança, p. 112) e Teresa Almeida (Lei da Defesa do Consumidor anotada, p. 11) colocam que as pessoas colectivas só estão aptas a adquirir bens ou serviços no âmbito da sua capacidade e para a prossecução dos seus fins, actividades ou objectivos profissionais, com base no art. 160.º do Código Civil e art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais.
29. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 66.
30. Para além das informações referidas, a Directiva 2000/31/CE refere o dever de informar as línguas em que o contrato pode ser celebrado e os códigos de conduta de que é subscritor.
31. Conforme art. 220.º do Código Civil.
32. A título exemplificativo, o art. 251.º do Código Civil.
33. Nos termos do art. 227.º do Código Civil.
34. Consoante prevê o art. 6.º n.º3.
35. Aqui trata-se verdadeiramente de um direito de rescisão.
36. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 76.
37. Ver art. 5.º, n.º 3, a, do Decreto-Lei 143/2001.
38. LEITÃO Luís Menezes, Direito das Obrigações, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2002, p.100.
39. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 92.
40. Idem, p. 98.
41. Nos termos do art. 9.º.
42. Conforme prevê o art. 10.º.
43. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, p. 135.
44. OLIVEIRA, Elsa Dias, A Protecção dos Consumidores nos Contratos Celebrados através da Internet, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 183 e ss.
45. Ver supra.