A teoria da interpretação jurídica de Karl Larenz e as decisões do STF quanto ao direito de greve do servidor público.

1. Objetivos

O presente estudo visa analisar se o Supremo Tribunal Federal agiu apenas como intérprete da norma constitucional quando, nos Mandados de Injunção de nsº 670/ES, 708/DF e 712/PA, decidiu, com eficácia geral, que até a edição da lei específica referida no art. 37, inciso VII, da CF/88, a Lei nº 7.783/89 ^[01] é aplicável para o exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos civis ^[02].

Para que essa investigação seja feita, pois, partir-se-á da teoria da interpretação jurídica de Karl Larenz, inclusive quanto à hermenêutica da Constituição e, especialmente, da sua teoria do desenvolvimento judicial do Direito superador da lei.

Em seguida, será feita a análise dos termos da decisão proferida em relação ao direito de greve conferido, pela Constituição Federal, aos servidores públicos civis.

Ao final, avaliar-se-á, com base na teoria interpretativa desenvolvida por Larenz, se o pronunciamento dado pelo STF no caso referido revelou apenas um ato interpretativo ou se tal Corte violou o princípio da separação de poderes ao atuar como legislador positivo visando sanar a omissão do Poder Legislativo em relação ao assunto.

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2. As bases da teoria de Karl Larenz acerca da interpretação jurídica das normas

A teoria de Karl Larenz sobre interpretação jurídica tem como pressuposto a necessidade da interpretação das normas, a qual deriva de situações de fato problemáticas quanto à compreensão do sentido e alcance do texto da norma, como, por ex., quando o intérprete da lei se vê diante de conceitos/palavras que comportam mais de um sentido ou quando verifica que há uma espécie de conflito de normas que potencialmente regulam a mesma situação fática, mas em sentidos totalmente contrários. ^[03]

Em vista dessa necessidade de utilizar a interpretação para decidir, o mencionado autor conceitua que "Interpretar (...) é uma actividade de mediação, pela qual o intérprete traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático." ^[04]

Continua ele nessa conceituação afirmando que

Interpretação (Auslegung) é, se nos ativermos ao sentido das palavras, desentranhamento, difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. Mediante a interpretação faz-se falar este sentido, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. ^[05]

Decerto, porém, que interpretar importa, antes de tudo, compreender o significado de cada palavra, frase ou conjunto delas em si e, depois, dentro de um contexto. Para isso é necessário que se estabeleça uma pré-compreensão acerca do que se espera ou se considera que signifique cada uma dessas partes destinadas à interpretação.

Para isso é que, a cada momento de compreensão para posterior interpretação, aquele que pretende chegar a esse resultado tem de voltar ao ponto de partida e investigar o significado que cada palavra ou frase assumiu inicialmente, para então voltar à conclusão a que chegou ou a outra diversa, mas também baseada nas mesmas palavras ou frases, porém, eventualmente, compreendidas em um outro contexto e de uma nova forma.

Trata-se, pois, do chamado "círculo hermenêutico" ^[06].

Quanto ao objeto da interpretação Larenz afirma que este "é o texto legal como portador do sentido nele vertido, de cuja compreensão se trata na interpretação". ^[07]

Verifica-se, a partir desses 3 (três) pontos – necessidade, conceito e objeto de interpretação – que para Larenz o intérprete é aquele que realiza a atividade de retirar, do texto da lei, o significado da norma, para então, com base no que dela extrair, decidir os casos que estiverem diante de si.

Aliás, Larenz, tratando do intérprete, considera que

o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja". A seguir, porém, reconhece que essa atividade interpretativa de desvelar o sentido que o texto traz não é de todo pura, embora não seja intenção do intérprete contaminá-la com suas convicções pessoais. ^[08]

Diz ele, então, o seguinte: "Evidentemente que nós sabemos que o interprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo. O texto nada diz a quem não entenda já alguma coisa daquilo que ele trata. Só responde a quem interroga corretamente". ^[09]

Larenz prossegue sua análise sobre a tarefa interpretativa afirmando que para que ela ocorra devem agir, juntas, a jurisprudência e a ciência do direito, assumindo esta última o papel de facilitador do trabalho da primeira, por "mostrar os problemas da interpretação e as vias para a sua solução", enquanto que a jurisprudência "põe à prova os resultados, em confrontação com a problemática do caso particular, necessitando assim constantemente da ciência do Direito para a comprovação". ^[10]

Indica também que o juiz, quando decide, ainda que diante do fato de não existir uma interpretação absolutamente correta, deve fazê-lo com vistas a que sua decisão sirva de parâmetro a outras subseqüentemente proferidas e não para provocar insegurança jurídica e até injustiça. Deixa claro, porém, que diante de razões efetivas, a jurisprudência deve seguir um novo rumo se esse for o considerado adequado. ^[11]

Prossegue analisando que inexiste uma interpretação correta e definitiva, de forma absoluta e que, sendo necessário considerar-se que a interpretação é ciência – em um sentido mais amplo -, não há, de fato, um enunciado correto atemporalmente, pois, segundo ele, "Correção não significa aqui uma verdade intemporal, mas correção para esta ordem jurídica e para este momento." ^[12]

Estas idéias revelam, sem dúvida, que a interpretação, para Larenz, deve seguir um padrão, mas que não é estanque e sim condicionado ao que for mais adequado. Essa adequação, porém, para ser aferida, tem de ser observada a partir do que ele denomina de escopos da interpretação.

Nesse ponto, Larenz trata dos fins da interpretação para responder ao questionamento que ele mesmo faz quanto ao que significa conhecer na sua verdade a lei. ^[13]

A resposta, segundo ele, tem de partir das teorias subjetivista ou teoria da vontade e da objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei. A teoria subjetivista "considera escopo da interpretação a indagação da vontade histórico-psicológica do legislador". Já a objetivista leva em consideração "a exploração do sentido que é inerente à própria lei. ^[14]

Diz Larenz que cada uma dessas teorias detém uma parte da verdade. Ambas podem ser aceitas, mas sempre com limitações.

Afirma ele que "Quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questões do seu tempo. A interpretação tem isto em conta: acontece com isto que a própria lei participa até certo ponto do fluir do tempo (histórico). Todavia, está presa à sua origem" ^[15]

Mais adiante diz que:

O escopo da interpretação só pode ser, nestes termos, o sentido normativo do que agora é juridicamente determinante, quer dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que há de ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido atendendo às intenções do legislador histórico e, de modo nenhum, independentemente delas. ^[16]

Chega Larenz, então, à conclusão de que tanto os aspectos objetivos quanto os subjetivos têm de ser considerados para uma interpretação adequada, mas que esta nunca é definitiva. Considerando, por via de consequência, que a interpretação não deve ser deixada ao arbítrio do interprete, e sim decorrer de modo seguro e comprovável, aponta que é preciso ter determinados critérios de interpretação em conformidade com os quais o interprete se possa guiar. ^[17]

Esses critérios são tanto de ordem objetivista quanto subjetivista e, embora sejam apenas parcialmente coincidentes com os conceitos de Savigny – que tratou dos elementos de interpretação gramatical, lógico, histórico e sistemático -, aponta Larenz que têm eles, considerados em conjunto, a máxima importância para fins de ser descoberta, pelo intérprete, de uma pretensa interpretação correta. ^[18]

Larenz, assim, aponta como critérios de interpretação que devem ser utilizados em conjunto, mas com características próprias, os seguintes: o sentido literal – que, para ele, é o "significado de um termo ou de uma cadeia de palavras no uso lingüístico geral" ou " de um uso lingüístico especial por parte da lei" ^[19] ; o contexto significativo da lei – que "determina, em primeiro lugar, da mesma maneira, a compreensão de cada uma das frases e palavras, tal como também, aliás, a compreensão de uma passagem do texto é codeterminada pelo contexto" ou, por outras palavras, "o círculo hermenêutico" ^[20]; a intenção reguladora, fins e idéias do legislador histórico – por meio do qual.se investiga o elemento histórico da interpretação e se busca saber quem é a pessoa do legislador ^[21]; teleológicos-objectivos – pelo qual se investiga "os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei..." e se parte de "dados factuais e de princípios ético-jurídicos ^[22]; o preceito da interpretação conforme à Constituição – pelo qual, diante de uma norma que comporte mais de um significado e sendo, algum, incompatível com a Constituição, prefere-se aquela interpretação que se coaduna com a norma constitucional ^[23].

A seguir, pois, passa a tratar do que chama de "interpretação de factores conformadores", na qual discute a "aspiração a uma resolução justa do caso", que diz respeito, basicamente, à idéia de que embora seja um preceito de ordem moral a consideração, pelo Juiz, de que sua missão é realizar justiça, tal não pode se sobrepor à segurança jurídica que, no sistema visualizado por Larenz, tem a lei e o Direito ^[24] como limites da atuação legítima do julgador.

Essa conclusão é percebida através das seguintes manifestações de Larenz a respeito desse vetor da atuação interpretativa, senão vejamos:

O juiz que interpreta uma lei fá-lo em vista de um caso concreto que tem de resolver. Os juízes alemães vêem em geral a sua missão (...) como consistindo em resolver justamente o caso que lhes foi submetido. Esta aspiração qualificamo-la (...) como legítima. (...). É lícito supor na lei a tendência para possibilitar soluções que satisfaçam justiça. (...). Mesmo que esta meta não possa ser sempre alcançada, aspirar a ela é para o juiz um imperativo de ordem moral.

Para alguns juízes é óbvia a tentação a deixar de lado, devido a esta meta, o complicado e nem sempre satisfatório caminho relativo à interpretação e aplicação da lei, e retirar a sua resolução diretamente do seu arbítrio judicial, do seu próprio entendimento do que é aqui justo e eqüitativo. (...). Qualificamos anteriormente (...) este procedimento como não legítimo, pois que não toma a lei como bitola do achatamento da resolução e comporta o perigo de manipulação da lei. (...). Não é lícito introduzir na lei o que deseja extrair dela.

(...)

A justiça da interpretação do caso é portanto, certamente, uma meta desejável da actividade judicial, mas não um critério de interpretação de par com os outros. Este desiderato deve realizar-se apenas nos quadros das leis vigentes e dos princípios jurídicos reconhecidos e portanto também apenas com o auxílio das regras de interpretação mencionadas ou no decurso de um desenvolvimento jurisprudencial do Direito que seja admissível.

(...)

Que o juiz está subordinado à justiça não altera nada em relação a que ele há-de, nos termos da Constituição, resolver segundo a lei, concebida esta como uma parte do ordenamento jurídico global, e não segundo uma convicção de rectidão pessoal, já não coberta pela lei. A não ser que a própria lei deixe ao juiz uma margem de apreciação e valoração pessoais em relação à sua interpretação e à concretização das pautas de valoração nela contidas, o juiz tem de ater-se ao que, mediante uma interpretação metodicamente adequada ou pela via do desenvolvimento judicial admissível e materialmente requerida, a lei e o Direito provêem. A aspiração a uma justiça do caso é assim um factor legítimo no processo de decisão judicial, conquanto não induza o juiz a manipular a lei de acordo com as suas convicções. (...). O Estado de Direito não pode renunciar, sobretudo nas complexas relações do nosso tempo, nem às leis bem pensadas, nem a uma magistratura que tome a sério a sua vinculação à lei e ao Direito. – Grifos nossos

No momento em que passa a destacar os "problemas especiais de interpretação" trata da interpretação da Constituição, assunto que será desenvolvido no tópico a seguir.

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3. As peculiaridades da interpretação constitucional em Larenz

De início, pois, chamamos atenção para o fato de que antes de qualquer reconhecimento de especificidade da tarefa interpretativa de uma Constituição, deve ser observada, em relação à hermenêutica constitucional, a existência de 2 (duas) correntes distintas: a dos interpretativistas e a dos não-interpretativistas.

Sobre os primeiros, Coelho ^[25] aponta:

Chamam-se interpretativistas, os que, embora admitam que o aplicador da Constituição – tal como o aplicador de qualquer norma jurídica – não deva prender-se à literalidade do texto, mesmo assim consideram incompatível com o princípio democrático qualquer criatividade judicial em sentido forte, isto é, qualquer forma de interpretação dos enunciados normativos que ultrapasse o âmbito de seu significado lingüisticamente possível, porque isso implicaria atribuir aos juízes uma legitimidade que é privativa dos titulares de mandatos políticos.

Já a corrente não-interpretativista, também segundo Coelho ^[26], justifica o ativismo judicial e o poder concretizador das normas constitucionais exercido pelos Juízes tendo como premissas básicas as seguintes: a) de que a Constituição é um sistema aberto que precisa ser acolmatado conforme for ela vivenciada; b) de que a Constituição não é apenas o texto, mas também, e principalmente, o espelho da realidade social, correspondendo ao que Lassalle indicou ser "a soma dos fatores reais de poder"; c) de que esse poder de fazer a Constituição atender ao que a sociedade é, é exercido pelos Juízes com uma espécie de "legimitidade adquirida", a qual lhes é conferida pela sociedade a partir do controle de seu comportamento.

O sentido da primeira corrente é que a interpretação é apenas a extração do sentido lingüístico da lei criada pelo Legislativo, poder democraticamente eleito pelo povo. O da segunda corrente é o de que existem, na Constituição, outros valores de igual importância que podem e devem ser invocados para justificar que a criação das normas jurídicas pode se dar também pela via judicial.

Estabelecidos esses parâmetros, passaremos a analisar como Karl Larenz considera a hermenêutica constitucional, quer quanto a ser – ou não – dotada de peculiaridades em virtude de sua natureza de norma fundamental, quer no que tange a qual corrente – a dos interpretativistas ou a dos não-interpretativistas – sua teoria está inserida.

Pois bem.

Quanto à hermenêutica da Constituição demandar princípios e métodos próprios, diversos dos classicamente apontados, Larenz - após comentar que existem posições distintas sobre como a Constituição deve ser considerada e assim entendida ^[27]– indica o seguinte:

No que respeita à minha opinião pessoal, não vejo fundamento bastante para não se aplicarem, pelo menos em princípio, os princípios interpretativos gerais também à interpretação da Constituição, pois que a Constituição é, enquanto lei – tal como todas as outras leis (...) -, uma obra de linguagem, que, como tal, carece de interpretação, tal como as proposições nela contidas têm o caracter de normas; o seu efeito vinculativo não é certamente menor, mas mais vigoroso do que o das demais leis. ^[28]

Defende, assim, que o Tribunal Constitucional Alemão está submetido à Constituição e como tal não pode escolher os métodos a aplicar para a interpretação da Constituição de modo arbitrário, tampouco pode ter uma discricionariedade idêntica a do legislador, pois que tais atos seriam inconciliáveis com sua "postura jurídico-constitucional" ^[29].

Reconhece, no entanto, que a própria Lei Fundamental da Alemanha confere ao Tribunal Constitucional daquele País a possibilidade de fundamentar suas decisões principalmente em razões políticas, dada a textura aberta do texto constitucional, da presença marcante de "conceitos carecidos de preenchimento, bem como de padrões éticos, como o da dignidade da pessoa humana, que traça a delimitação de um direito fundamental (...), de modo mais formal e deixa assim de facto à interpretação um amplo espaço de discricionariedade" ^[30].

Nessa medida, então, a nosso ver, identifica que a interpretação da Constituição é diferente da que é adotada para as demais leis em geral, justamente por esse caráter político de que se reveste a parte dogmática das Constituições como a da Alemanha, que, a propósito, está fundada, segundo ele próprio comenta no trecho acima transcrito, em direitos fundamentais cuja interpretação merece considerações específicas no sentido de preencher-lhes o sentido em cada situação concreta.

Ainda assim, voltando ao tema da pré-compreensão, que para ele não tem o significado de contaminação por convicções pessoais, Larenz afirma que o juiz do Tribunal Constitucional se depara com a necessidade de avaliar as consequências previsíveis que de sua decisão podem resultar e em que medida isso repercute para o Estado de Direito, o que diferencia sua atividade dos demais julgadores, mas não lhe retira o dever de "...que se liberte, tanto quanto lhe seja possível (...) da sua orientação política subjectiva, de simpatia para com determinados grupos políticos, ou de antipatia para com outros, e procure uma resolução despreconceituada, racional". ^[31]

No que concerne a adotar postura interpretativista ou não-interpretativista, Larenz, quando refere, aos métodos de desenvolvimento judicial do direito e afirma que esse processo é de continuação da interpretação, aponta que essa atividade – o desenvolvimento judicial do direito - ocorre em diferentes graus.

O primeiro desses graus que provoca um desenvolvimento judicial do direito é o da própria interpretação. Segundo ele, "...já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência". ^[32]

O segundo grau de desenvolvimento judicial do direito ocorre quando existe uma lacuna na lei e é chamado de desenvolvimento imanente à lei.

Com efeito, ele refere que por melhor e mais bem formulada, toda lei contém lacunas e que estas devem ser preenchidas pelos juízes. À jurisprudência incumbe colocar meios à disposição dos julgadores para a colmatação das lacunas legais. ^[33]

Prossegue quanto ao assunto indicando que

assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites de interpretação lança mão constantemente de métodos de interpretação em sentido amplo. Assinalamos como limite da interpretação em sentido estrito o sentido literal possível. Um desenvolvimento do Direito conduzido metodicamente para além deste limite, mas ainda no quadro do plano originário, da teleologia da lei em si, é preenchimento de lacunas, desenvolvimento do Direito imanente à lei. ^[33]

Aduz ainda que nem sempre a ação do julgador é realizada apenas para o preenchimento da lacuna, mas que o desenvolvimento judicial do direito pode se dar também pela

"adopção e conformação ulterior de novas idéias jurídicas que, em todo o caso, se tinham insinuado na própria lei, e cuja realização pela jurisprudência dos tribunais vai para além do plano originário da lei e o modifica em maior ou menor grau. Compreende-se que também um tal desenvolvimento do Direito superador da lei só deva ter lugar em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu conjunto; mais: muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer estes princípios em maior escala do que acontece na lei". ^[34]

Trata-se do terceiro grau do desenvolvimento judicial do direito na modalidade de "superador da lei".

Este último, para o tema abordado neste breve estudo, é o que mais importa, razão pela qual teceremos maiores considerações sobre suas características.

São elas as seguintes:

1.O juiz realiza esse grau de desenvolvimento judicial do Direito porque tem o dever de decidir uma questão jurídica ^[35];

2.o desenvolvimento judicial do direito superador da lei tem de estar embasado naquilo que Larenz chama de "razões de grande peso"; ^[36]

3.o desenvolvimento judicial do Direito supera a lei, mas está dentro do quadro e dos princípios directivos do ordenamento jurídico no seu conjunto; ^[37]

Considerando-se essas características, verifica-se que a superação da lei que resulta da criação judicial do direito parte da premissa de que o julgador necessita decidir, mas que a lei não é suficiente para permitir-lhe a prática desse ato. Nem pode ele recorrer à técnica de integração da lacuna como um desenvolvimento judicial de Direito imanente à lei, porque nem teleologicamente ela lhe possibilita isso.

Surge, assim, "em atenção a uma necessidade ineludível da ordem jurídica, a um princípio jurídico cujo significado só foi conhecido posteriormente ou a um princípio constitucional", fatores esses que propiciam a "criação de novos institutos jurídicos que não estavam presentes no plano originário da lei e, mais, que lhe eram contrários". ^[38]

Continua Larenz indicando que esse desenvolvimento

já não se orienta somente à ratio legis, à própria teleologia imanente à lei, mas, além disso, a uma idéia jurídica que lhe é transcendente. Compreende-se que também um tal desenvolvimento judicial do Direito tem que permanecer em consonância com os princípios gerais da ordem jurídica e da ordem de valores conforme à Constituição; mais, só pode ser justificado mediante essa consonância. Trata-se, portanto, de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, à margem da regulação legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurídica global ^[39]

Mas como a criação do Direito pelo Judiciário pode ser fundamentada e quais os limites que a ele se impõem? Essa é a pergunta que Larenz se faz e que responde com a consideração de 3 (três) fundamentos – de acordo com as necessidades do comércio jurídico, de acordo com a natureza das coisas e de acordo com um princípio ético-jurídico. ^[40]

Desses fundamentos, certamente o que aponta que o desenvolvimento judicial do Direito pode ocorrer de acordo com um princípio ético-juridico é, a nosso ver, o que deve ser considerado neste estudo, na medida em que o que ele revela a título de base para a criação judicial do Direito é que existem valores que precisam ser concretizados e que por isso demandam o avanço do direito para além do que a lei explicitamente prevê ou possibilita regular pelo preenchimento de uma lacuna nela própria existente, mas cuja operação ocorre dentro de seus fins e contexto. ^[41]

Quanto aos limites dessa criação judicial do direito, Larenz aponta que existem condições a serem satisfeitas. Diz ele que

Condição prévia de um desenvolvimento do Direito superador da lei é, em primeiro lugar, a existência de uma questão jurídica, quer dizer, de uma questão que exige uma resposta jurídica.". "A segunda condição é que a questão não possa ser resolvida nem por via da simples interpretação da lei nem de um desenvolvimento do Direto imanente à lei, de maneira que satisfaça as exigências mínimas que resultam de uma necessidade irrecusável do tráfego jurídico, da exigência de praticabilidade das normas jurídicas, da natureza das coisas e dos princípios ético-jurídicos subjacentes à ordem jurídica no seu conjunto. ^[42]

O limite, segundo Larenz, seria em princípio o ponto em que a criação judicial do direito entraria na esfera de atuação da atividade legislativa, porque somente o legislador teria o que chama de "liberdade de configuração". ^[43]

Mesmo assim, revela que fora desse limite "é permitido, em todo caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando, devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autêntico estado de necessidade jurídico" ^[44]

Esclarecidos esses pontos, podemos afirmar que Larenz, ao reconhecer a ocorrência de um desenvolvimento judicial do Direito, segue, dentre os hermeneutas constitucionais, a corrente não-interpretativista, que vê no ativismo judicial uma possibilidade legítima de decisão que cria o direito necessário à solução de um dado caso.

Passemos agora a analisar o teor das decisões proferidas nas ações injuntivas relacionadas ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos.

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4. As decisões sobre o direito de greve dos servidores públicos civis – Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712

Os Mandados de Injunção nº 670/ES ^[45] e 708/DF tiveram como Relator o Ministro Gilmar Mendes.

A conclusão do julgamento dessas ações foi no seguinte sentido:

O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (...). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora ‘solução constitucionalmente obrigatória’. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional. ^[46]

O Mandado de Injunção nº 712/PA teve como relator o Ministro Eros Grau, que, em seu voto, partiu das seguintes premissas:

a) reconheceu a mora legislativa;

b) considerou dispensável travar a discussão sobre a eficácia da norma contida no art. 37, VII da CF/88, embora tenha revisto sua posição quanto ao assunto – já que antes entendia que a eficácia da norma seria contida e nessa decisão referiu que ela é limitada e por isso exigiria regulamentação;

c) tratou de avaliar a eficácia das decisões do STF nos mandados de injunção, tendo em vista as manifestações anteriores daquela Corte em ações de tal natureza.

Com base, então, nesses pontos de avaliação, passou o relator, Ministro Eros Grau, em seu voto ^[47], a discorrer sobre a greve e o mandado de injunção.

Apontou, nesse sentido, que

A greve é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores como meio para a obtenção de melhoria em suas condições de vida. Consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal como positivado o princípio no texto constitucional [art. 9o], recebe concreção, imediata — sua auto-aplicabilidade é inquestionável — como direito fundamental de natureza instrumental.

Referiu também que a CF/88, quando tratou do direito de greve não exigiu sua regulamentação, pelo que tal direito deve ser protegido e não restringido, mas que em relação aos servidores públicos a norma é específica em decorrência do tipo de relação mantida – estatutária -, na qual os interesses envolvidos são diferentes porque pertencem aos cidadãos atingidos e se referem a serviços públicos, cuja continuidade tem de ser necessariamente garantida.

Entendeu, assim, que competiria ao Supremo concretizar o mandamento constitucional permitindo aos servidores públicos o exercício do direito de greve.

Para isso, então, afirmou o seguinte:

19. Por isso tenho que a Lei n. 7.783, de 20.06.89, atinente à greve dos trabalhadores em geral, não se presta, sem determinados acréscimos, bem assim algumas reduções do seu texto, a regular o exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Este reclama, em certos pontos, regulação peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. Trata-se aí de atividades próprias do setor privado, de um lado --- ainda que essenciais, voltadas ao atendimento de necessidades inadiáveis da coletividade --- e de atividades próprias do Estado, de outro.

20. Daí porque, de início, não me parece deva ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. – Grifos nossos

Mais adiante referiu que:

24. O que deve ser regulado, no caso de que tratamos, é --- alterada parcialmente a dicção de MAURICE HAURIOU5 --- a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.

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26. Salvo a hipótese de --- como observei anteriormente6, lembrando FERNANDO PESSOA --- transformarmos a Constituição em papel "pintado com tinta" e aplicá-la em "uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma", constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.

27. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente.

28. Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII da Constituição, função normativa, porém não legislativa.

29. Explico-me.

30. A classificação mais freqüentemente adotada das funções estatais concerne aos ofícios ou às autoridades que as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material, teremos: a função normativa --- de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa --- de execução das normas jurídicas; a função jurisdicional --- de aplicação das normas jurídicas.

31. Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções --- da função legislativa, da função executiva e da função jurisdicional. Essa classificação de funções estatais decorre da aplicação de um critério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração de seus aspectos materiais.

35. A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

36. Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar.

38. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.

39. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam7. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos --- disposições, preceitos, enunciados --- em normas.

40. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.

41. Ademais, não há que falar em agressão à "separação dos poderes", mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada "separação dos poderes" provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de "separação dos poderes", o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.

42. De resto, o Judiciário está vinculado pelo deverpoder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT8 no final do século XVII, após retomada por LEÓN 8 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Père et Fils, 1.829, DUGUIT9 e, entre nós, por RUI BARBOSA10, mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO11.

43. A ESTE TRIBUNAL INCUMBIRÁ --- permito-me repetir - -- se concedida a injunção, REMOVER O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA À REGULAÇÃO DO CASO CONCRETO, NORMA ENUNCIADA COMO TEXTO NORMATIVO, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador.

45. Não se aplica ao direito de greve dos servidores públicos, repito-o, exclusivamente, e em sua plena redação, a Lei n. 7.783/89, devendo o Supremo Tribunal Federal dar os parâmetros do seu exercício. Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador --- tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados --- que se integra no ordenamento jurídico12 e não se dá norma para um só.

46. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. E nada obsta a que, no que tange às hipóteses de outras impetrações, no futuro, que versem situações análogas, a elas seja estendida, por despacho monocrático do relator, essa mesma regulação, nos termos do disposto no artigo 21 do Regimento Interno desta Corte.

47. Temos então como indispensável a definição, por esta Corte, das medidas a serem tomadas no sentido de assegurar a continuidade da prestação do serviço público; somente assim poderá ser conferida eficácia ao disposto no art. 37, VII.

53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos artigos 1o ao 9o, 14, 15 e 17 da Lei n. 7.783/89, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo no art. 3o e seu parágrafo único, no art. 4o, no parágrafo único do art. 7o, no art. 9o e seu parágrafo único e no art. 14. Este, pois, é o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n. 7.783/89:

"Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação parcial do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, da paralisação.

Art. 4º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação parcial da prestação de serviços";

"Art. 7o [...]

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no art. 14";

"Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público.

Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo";

"Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho".

54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto. – Grifos nossos

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5.

O conteúdo das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - e ora comentadas – revela, a nosso ver, que a linha de pensamento ali veiculada enquadra-se no que Larenz indica ser uma forma de interpretação que em seu mais alto grau representa uma atividade criativa, ou seja, o desenvolvimento judicial do Direito superador da lei.

Com efeito, as referidas decisões superaram o texto constitucional do art. 37, inciso VII, relativamente ao direito de greve dos servidores públicos para criar uma norma que seja compatível com a necessidade de efetivação de tal direito.

O voto do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em relação à atividade judicial de formação da norma necessária ao exercício do direito de greve, referiu que a decisão deveria assumir um caráter de moderada sentença de perfil aditivo.

Segundo a lição de Mendes [et al] ^[48], "Denominam-se sentenças aditivas aquelas em que a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma disposição, na parte em que não expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatível com a Constituição".

No voto do Ministro Eros Grau, como já citado alhures, foi considerado que para que a omissão legislativa inconstitucional fosse sanada, incumbiria ao STF construir a norma necessária para a efetivação do direito, sem que isso importasse no exercício de uma atividade legislativa, mas apenas normativa, não ofendendo o princípio da separação de poderes na real forma concebida por Montesquieu.

A propósito disso, aliás, Mendes [et al] ^[49] afirma que

à luz do conhecimento histórico, pode-se dizer que a experiência do absolutismo e a desconfiança nos magistrados do rei foram as causas determinantes da dogmatização ou do endurecimento do princípio da separação dos poderes; a consolidação do Estado de Direito, em cujo âmbito tem-se mostrado eficaz o sistema de freios e contrapesos, afigura-se como razão suficiente para que se aposente essa velha camisa-de-força.

Disse ainda o Ministro Eros Grau que:

14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico.

15. No Mandado de Injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. ^[50]

Analisando-se esses aspectos das decisões, o que se verifica é que tanto pela consideração do perfil aditivo que uma sentença pode assumir, quer tomando como base a necessidade de exercício de uma função normativa capaz de permitir a efetivação de um direito assegurado constitucionalmente, a fórmula utilizada para isso é, de acordo com a teoria Larenz, a adoção de desenvolvimento judicial do direito superador do próprio texto constitucional por expressa exigência de um princípio ético-jurídico, que é o do respeito à fundamentalidade do direito de greve porque previsto como tal, para os servidores públicos, na Constituição Federal de 1988.

Entendemos, pois, que as decisões em comentário interpretaram a norma de acordo com a realidade que se pôs à frente do julgador, mas também levaram em conta a vontade do legislador constitucional, inclusive do reformador, que mudou a norma para exigir não mais lei complementar e sim lei específica no intuito justamente de efetivar de modo mais consentâneo com a necessidade que se apresentasse, o exercício do direito de greve.

Essa postura, em nosso entender, e com base na teoria de Larenz sobre a interpretação jurídica e, principalmente, sobre ser, toda interpretação, uma criação de direito pela via judicial, é justificável, principalmente pelo fato de que a norma interpretada e ampliada pelo desenvolvimento judicial veiculado nas decisões em comentário é de natureza constitucional.

Ora, se a Constituição é a norma fundamental de um sistema ^[51], não pode – mais do qualquer outra lei – ter suas normas não aplicáveis, mormente por uma inércia do legislador.

Na verdade, para os não-interpretativistas, como entendemos que Larenz é, fica claro que o STF, ao reconhecer que o direito de greve é fundamental e que precisa ser efetivado para os servidores públicos civis estatutários, demonstrou a justificativa para exercer um ato de desenvolvimento judicial do direito superador da lei, criando a norma necessária à implementação de tal direito aos seus titulares porque assim a própria norma constitucional determinou.

Ressalte-se, alias, que isso ocorreu principalmente diante da situação real de que a mora legislativa – para além de ser um requisito necessário à apreciação e julgamento da ação de mandado de injunção ^[52] – do modo como configurada nos autos dos processos e revelada nas decisões ora comentadas ^[53] indica que o Poder Legislativo, a quem, de fato e prefacialmente, incumbiria a criação do texto atinente ao direito de greve do servidor, descuidou-se de seu papel e deu margem – legítima – para o desenvolvimento judicial na modalidade de superador da lei.

Sobre a legitimidade da criação judicial do direito como um ato interpretativo e que serve de instrumento à permanente adequação do texto constitucional, aliás, vale a pena registrar a lição de Bastos e Meyer-Pflug:

Pode-se afirmar que a Constituição supôs, em alguns momentos, um juiz intérprete e até mesmo criador do direito, posto que existem alguns preceitos constitucionais que levam o juiz a exercer esta função. O texto constitucional tem como traço fundamental o conter preceitos indeterminados, polissêmicos, sintéticos e abstratos – o que acaba por ampliar a atividade do intérprete, na exata medida em que as normas necessitam ter seu conteúdo delimitado. (...). Nesse particular, tem-se que a atividade interpretativa exerce uma tarefa que vai além do mero pressuposto de aplicação de uma norma jurídica. A interpretação assume, aqui, a relevante função de tornar-se um fator de constante atualização e até mesmo renovação de toda a ordem jurídica. Através da interpretação torna-se possível a adaptação das normas jurídicas às mudanças ocorridas no seio da sociedade, à sua natural evolução, ou até mesmo o surgimento de novos valores e ideologias. ^[54]

Quanto ao fato de a decisão proferida ter tido efeitos abstratos, permitindo a aplicação dessa criação de direito pela via judicial a toda e qualquer situação fática que se enquadre na norma, temos que não é ilegítima na medida em que se encontra dentro dos limites dessa espécie de desenvolvimento judicial de direito reconhecida por Larenz.

Com efeito, rememorando que ele entende que "é permitido, em todo caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando, devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autêntico estado de necessidade jurídico", e configurada essa situação há muito, resta claro que não apenas as decisões ora comentadas são legítimas do ponto de vista constitucional, quanto imprescindíveis para a manutenção do reconhecimento da força da Constituição.

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6. Considerações finais

Diante do teor das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao direito de greve dos servidores públicos civis, podemos dizer que a atual tendência da hermenêutica constitucional aqui no Brasil é a de adotar decisões de cunho não-interpretativista na medida em que buscam efetivar a Constituição, inclusive mediante a criação de novas normas jurídicas se isso se fizer necessário.

Cotejando-se essa realidade hermenêutica às bases da teoria de Karl Larenz sobre a interpretação jurídica e, notadamente, enfocando-a sob o prisma de que, como relata o referido jurista, a interpretação jurídica implica sempre – embora em diferentes graus – em um desenvolvimento judicial do Direito, justificada está a criação judicial realizada pelo STF diante de uma necessidade de construção da norma que permitisse o exercício do direito de greve àqueles a quem a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988 quis conferir esse direito.

Com efeito, se a Constituição, em sua parte dogmática, tem uma especificidade normativa patente – porque recheada do conteúdo político que deu azo à sua formação e, portanto, concebida sob a forma de preceitos abertos, polissêmicos e de alta caga valorativa (princípios) – e precisa ser realizada para manter-se viva e ajustada à sociedade que reflete e de quem deve ser reflexo, nada mais consentâneo com o Direito que, diante da inércia de um dos Poderes constituídos – o Legislativo – outro – o Judiciário – possa construir a norma necessária ao exercício de um direito e assim concretizar a força normativa dos preceitos constitucionais.

O desenvolvimento judicial superador da lei presente nas decisões comentadas neste estudo, a um só tempo, preencheu a necessidade de norma jurídica capaz de permitir a efetivação de um direito considerado de natureza fundamental pela nossa Constituição e ajustou essa norma aos anseios daquela para quem a Constituição existe: a sociedade, que agora, diante do fato das inúmeras greves de servidores públicos, verá (ou pelo menos se espera que veja) o exercício legítimo desse direito por parte dessa classe de trabalhadores, mas terá ainda a garantia de que alguns parâmetros deverão ser observados para garantir os serviços públicos essenciais.

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REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso e MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. "In" SILVA, Virgílio Afonso da. [org.]. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997.

STF. Informativo do período de 22 a 26 de outubro de 2007 - nº 485. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo485.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.

STF. Informativo do período de 27 a 31 de outubro de 2008 - nº 526. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.

GRAU, Eros. Voto no MI 7/PA. Disponível em: http://www.esdc.com.br/decisoes/mi712eg.pdf . Acesso em: 10 out. 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

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Notas

1. Diploma legal que regula o exercício do direito de greve para os trabalhadores em geral, o qual, a propósito, está previsto no art. 9º da CF/88
2. Chamamos atenção para o tipo de servidor público – civil – em vista de a própria Constituição, nos artigos 42, § 1º e 142, § 3º, inciso IV, ter excluído, expressamente, dos servidores públicos militares, os direitos de sindicalização e greve.
3. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 439.
4. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 439.
5. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
6. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 286: círculo hermenêutico é "uma especificidade do processo do compreender. Por tal, dizendo de modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez que o significado das palavras em cada caso só pode inferir-se da conexão de sentido do texto e este, por sua vez, em última análise, apenas do significado – que aqui seja pertinente – das palavras que o formam e da combinação das palavras, então terá o intérprete – e, em geral, todo aquele que queira compreender um texto coerente ou um discurso – de, em relação a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir daí, sempre que surjam dúvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreensão do texto, tanto quanto seja preciso, de modo a resultar uma concordância sem falhas."
7. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
8. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
9. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
10. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 442.
11. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 442.
12. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 443-4.
13. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 444.
14. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 445.
15. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 448.
16. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 448.
17. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 449-450.
18. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 450.
19. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 450-1 e 462.
20. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 457.
21. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 462-3.
22. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 469.
23. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 479-480.
24. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 522: "...para o desenvolvimento do Direito superador da lei, que já não é só integração de lacunas, têm que valer outros critérios, os quais já não podem inferir-se só da lei, mas da ordem jurídica como um todo de sentido. Que tais critérios existem, indica-o especialmente a fórmula da Lei Fundamental (art. 20, parágrafo 3), que diz que o poder executivo e a administração da justiça estão vinculados à lei e ao Direito. Nesta fórmula expressa-se que lei e Direito não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a lei, um conteúdo suplementar de sentido."
25. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 81-2.
26. COELHO, Inocêncio Mártires. Ob. Cit. p.83-7.
27. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 511-3, refere que Forsthoff seria defensor da idéia de que o mais importante é a função de estabilização da Constituição, o que, portanto, justificaria a que fosse ela interpretada pelos meios tradicionais desenvolvidos por Savigny, e que Haberle seria doutrinador do pensamento de que a Constituição é um processo público, a exigir uma interpretação aberta que garanta a sua adequação à realidade viva da sociedade.
28. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 513-4.
29. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 514.
30. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 514-5.
31. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 517.
32. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519-520.
33. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519.
34. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
35. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519.
36. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 607.
37. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
38. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
39. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588.
40. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588.
41. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588-606
42. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 599, refere que ocorre "um desenvolvimento do direito superador da lei de acordo com um princípio ético-jurídico, sempre que Tuma tal princípio, ou também um novo âmbito de aplicação de tal princípio, é conhecido pela primeira vê expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um caso ou uma série de casos de igual teor, que não pode ser solucionado de um modo que satisfaça a sensibilidade jurídica com os meios da interpretação da lei e de um desenvolvimento do Direito imanente à lei."
43. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 607.
44. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 608.
45. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 609.
46. Em substituição, no primeiro processo, ao Ministro Maurício Corrêa, afastado da Corte por aposentadoria.
47. STF. Informativo do período de 22 a 26 de outubro de 2007 - nº 485 e STF. Informativo do período de 27 a 31 de outubro de 2008 - nº 526. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo485.htm e http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.
48. Disponível em: http://www.esdc.com.br/decisoes/mi712eg.pdf . Acesso em: 10 out. 2008.
49. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 125.
50. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. Cit. p. 96.
51. STF. Informativo de 27 a 31 de outubro de 2008 – nº 526. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.
52. Dentre tantas que a moderna doutrina constitucional brasileira tem trazido à baila, citamos a conceituação de Constituição dada por Konrad Hesse, nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, "in" MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. Cit. p. 10, assim lançadas: "...a Constituição deve ser entendida como "a ordem jurídica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade, segundo certos princípios fundamentais", uma tarefa cuja realização só se torna possível porque a Lei Fundamental: . fixa os princípios diretores segundo os quais se deve formar a unidade política e desenvolver as tarefas estatais;. Define os procedimentos para a solução dos conflitos no interior da comunidade; disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação estatal; e .cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica global." Vd. também, sobre o conceito de Constituição, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 62-86.
53. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 714, indica que são requisitos de cabimento do Mandado de Injunção: "1ª ) previsão de um direito pela Constituição; 2ª) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3ª) falta da norma que implemente tal regulamentação; 4ª) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania; 5ª) nexo de causalidade entre a omissão a inviabilização."
54. O voto do Ministro Eros Grau, ao apontar o conhecimento do Mandado de Injunção, parte do reconhecimento da mora legislativa. O mesmo ocorre no voto do Ministro Gilmar Mendes.
55. BASTOS, Celso e MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. "In" SILVA, Virgílio Afonso da. [org.]. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 155.