Prescrição penal: nova lei, velhas iniquidades

Segundo parte da doutrina ^[01], a Lei 11.596/07 teria introduzido importante modificação no regime das causas interruptivas da prescrição penal. Isto porque, ao alterar o inciso IV do art. 117 do CP, passando a afirmar que o curso da prescrição interromper-se-á "pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis", estaria a lei criando um novo marco a partir do qual deveria o prazo prescricional ter a sua contagem interrompida: a publicação do acórdão recorrível confirmatório de uma condenação.

Com a vênia de quem assim pense, ousamos divergir.

É que não se pode confundir o que seja um "acórdão condenatório" - como quer a lei - com um acórdão meramente confirmatório da condenação. Sim, porque neste a condenação se opera na sentença, enquanto naquele ocorre, no juízo a quo, a absolvição do réu, o qual passa à condição de condenado somente a partir do julgamento em 2º Grau.

Ademais, a exegese aqui combatida estaria criando inaceitável desestímulo ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição porque, sob tal ótica, a interposição de apelo exclusivo da defesa importar-lhe-ia num prejuízo, na medida em que redundaria na interrupção da prescrição da pretensão executória por ocasião da publicação do acórdão, se confirmatório da condenação, em dissonância com o art. 8º, 10, da Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica ^[02].

Por outro lado, como mostram SALVADOR NETTO e SOUZA ^[03], a opção pela conjunção "ou" entre as expressões "sentença" e "acórdão" está a indicar, claramente, uma situação de alternativa: ou a sentença ou acórdão. Nunca ambos.

Ainda neste diapasão, importa lembrar que, quando quis o legislador adicionar novo marco interruptivo da prescrição depois da sentença, fê-lo de forma taxativa, como no caso do acórdão confirmatório da pronúncia, haja vista a redação do inciso III do art. 117 do CP, o qual dispõe interromper-se a prescrição "pela decisão confirmatória da pronúncia".

Noutro giro, e como é cediço, num Estado Constitucional Democrático e Humanitário de Direito ^[04], a lei penal, quando desfavorável ao réu, bem como qualquer disposição que imponha limite a direito fundamental, deve ser interpretada restritivamente ^[05], não se permitindo quaisquer analogias em desfavor do cidadão ^[06].

Nesse passo, ainda que se concordasse, tão-somente para argumentar, com a ideia aqui guerreada - e se afirmasse ser o acórdão meramente confirmatório da condenação mais uma causa interruptiva da prescrição -, mesmo em caso que tal, esta interpretação somente poderia ser aplicada para aqueles fatos ocorridos depois da alteração legislativa em comento, por tratar-se aqui de mudança em sede de direito material, em franco prejuízo à defesa, sob pena de afronta ao princípio da Anterioridade da Lei Penal e seus desdobramentos.

Em suma, a única a alteração introduzida pela nova Lei foi no sentido de deixar clara a circunstância de que, depois dela, o prazo prescricional – em princípio, até mesmo para os delitos cometidos antes de seu advento - interromper-se-á com a publicação da sentença e não mais na data do julgamento, como queriam alguns julgados. Esta última interpretação (data do julgamento) somente se aplicará também aos delitos pretéritos à mudança legal se, em razão dessa forma de hermenêutica (exclusivamente), se possa verificar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva intercorrente (e, também, pela prescrição da pretensão executória, como sustentaremos adiante) em relação a tais fatos, a teor do parágrafo único do art. 2º do CP ^[07], por ser, neste caso, tal inteligência mais favorável ao réu.

Cumpre, ainda, seja posta a lume a discutível constitucionalidade da previsão legal segundo a qual o prazo prescricional se interrompe em momento diverso daquele que determina o reinício da sua contagem (112, I, do CP). Com efeito, diante do comando constitucional que determina terem todos direito a um julgamento num tempo razoável (art. 5º, LXXVIII da CF) ^[08] – inclusive dos recursos obviamente –, não se pode aceitar o hiato temporal em que o prazo da prescrição da pretensão executória e, como quer BITENCOURT ^[09] (de quem, no ponto, pedimos vênia para discordar), também da intercorrente, permanece congelado - entre a data da publicação da sentença e o trânsito em julgado dela para a acusação.

Finalmente, registre-se que já havia quem pensasse ser o acórdão meramente confirmatório da condenação também causa interruptiva da prescrição - antes mesmo da alteração legislativa em apreço. Tal posição foi sustentada no agravo em execução n. 70019182252, ao qual a Quinta Câmara Criminal do TJRS negou provimento, acolhendo o voto do relator ^[10], por entender – sob "pena de irracionalidade" (!), ser possível alterar-se o marco interruptivo da prescrição – em desfavor do réu – em função da simples interposição de recurso exclusivo da sua defesa (!!), desde que a este fosse dado provimento para reduzir a pena, porque a partir daí poderia a acusação manejar recursos aos tribunais superiores.

O julgado em questão data de maio de 2007, portanto - gize-se -, antes mesmo da modificação legal pré-falada, época em que o art. 112, I, do CP previa como sendo o termo inicial da prescrição após sentença condenatória irrecorrível o "(...) dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação (...)".

Veja-se que o decisum, ao tratar as expressões "sentença" e "acórdão" como se fossem uma coisa só - com a vênia de seus cultos prolatores -, desconsiderou a literalidade da lei, em prejuízo do réu (analogia in malan partem), malferindo, além do princípio constitucional da Taxatividade ^[11], o próprio Código Penal.

Não por outra razão, o equívoco foi, em boa hora, corrigido pela Quinta Turma do STJ, no HC n. 84232, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, julgado em 29/09/08, no qual a ordem foi concedida para determinar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, assim:

Todavia, ao contrário do que entende a Corte a quo, o fato de o apelo defensivo ter sido provido para reduzir a pena aplicada na sentença não enseja a postergação do termo inicial do prazo prescricional da pretensão executória, haja vista a literalidade do art. 112, I, do Código Penal (...).

A discussão envolvendo o julgado em tela ainda se mostra oportuna porque, como se viu, em qualquer das posições que se adote a regra revogada, por mais benéfica ao réu (na maioria dos casos), ainda deverá ser largamente utilizada. E talvez não haja nenhum mal em se interpretar, além da Constituição Federal, também o Código Penal, em sua literalidade, como garantia do cidadão...

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Notas

1. BARBAGALO, Fernando Brandini. A interrupção da prescrição penal pela publicação de acórdão condenatório recorrível. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, p. 16, abr. 2008.
2. Sobre os direitos inerentes a todas as pessoas acusadas de um delito:

Artigo 8º - Garantias judiciais.................

10) o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

3. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo; SOUZA, Luciano Anderson de. Novo marco de interrupção da prescrição penal: uma necessária leitura garantista. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 189, p. 4-5, ago. 2008: "E assim é que o sentido da norma, aliando duas hipóteses (sentença e acórdão condenatórios recorríveis) pela conjunção alternativa ou, aponta que tal se concretizará em situações únicas que se excluem (em um caso ou outro). Do contrário, a dicção legal deveria utilizar-se de conjunção aditiva ou frisar as hipóteses com uma expressão, e.g., bem como. Poderia, ainda, estipular um novo inciso no artigo, com claro significado de enumeração, o que tampouco foi feito."
4. GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/07: Liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.03 abril. 2007..
5. CALDEIRA, Felipe Machado. A conformação do Estatuto de Roma com a constituição de 1988: a imprescritibilidade e os princípios do estado democrático de direito e da segurança e da estabilidade das relações jurídicas. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 17, n. 198, p. 2, maio 2009.
6. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 263, apud CALDEIRA, obra citada.
7. Art. 2º - ................

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

8. "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação"
9. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 723: "Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos prescricionais: o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado; e o da executória, enquanto não foi iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data, qual seja o trânsito em julgado para a acusação."
10. Des. Amilton Bueno de Carvalho.
11. MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Ariel, 1962. pg. 43. Segundo o autor citado, o princípio da Anterioridade da Lei Penal tem quatro desdobramentos, a saber: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; e d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa.