A despenalização do crime de furto e a possibilidade da aplicação de penas alternativas

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo defende a idéia da aplicação de penas alternativas ao crime de furto, não apenas em sua modalidade simples, mas sim e também em sua modalidade qualificada.

Princípios norteadores do direito, garantidos em nossa Carta Magna, evidenciam que as penas cominadas ao furto qualificado são desproporcionais, haja vista o quantum estabelecido nos ilícitos do estelionato, da apropriação indébita, do dano etc.

Hodiernamente se constata a ineficácia das penas restritivas de liberdade frente à conduta tipificada no art. 155 do CP. Isto porque embora saibamos que a Lei de Execuções Penais seja uma das Leis mais bem elaboradas do nosso sistema, esta não atinge sua finalidade principal que é a ressocialização do agente.

De outra sorte, a inviabilidade do sistema penal, seja pela falta de recursos provenientes do Estado, seja pela má capacitação de seus agentes e, principalmente pelo descontrole do sistema penitenciário, só agrava a situação hoje enfrentada pela administração penitenciária.

O sem número de normas existentes em nosso ordenamento jurídico, em nada contribuem para que a prática de crimes seja reduzida. Ademais, infelizmente hoje vivemos a chamada fase da "anomia", que bem definida por Greco ^[01], assim se traduz:

"A anomia pode ser concebida de duas formas: em virtude da ausência de normas mesmo; ou, ainda, embora existindo essas normas a sociedade não lhes dê o devido valor, continuando a praticar as condutas por elas proibidas como se tais normas não existissem, pois que confiam na impunidade. Por mais paradoxal que possa parecer, aquilo que chamamos de inflação legislativa, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à sensação da anomia. Isto é, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.

Fato é que pequenos delinquentes vivem encarcerados junto a indivíduos de alta periculosidade, sujeitando-se a estes muitas vezes por questões da própria sobrevivência no cárcere. Assim nascem, não apenas escolas dos crimes, mas verdadeiras universidades da criminalidade, onde a ressocialização resta totalmente inviabilizada.

A realidade de nosso país demonstra, há muito, que a aplicação de penas mais severas não é suficiente ou eficaz ao combate à criminalidade. A aplicação de um direito penal mínimo, onde a pena privativa de liberdade só encontre amparo quando a saúde e a integridade física da pessoa humana sejam violadas pode ser uma solução prática e efetiva a iniciar os primeiros passos para um Brasil menos violento, mais digno e mais justo.

E já prelecionava Augusto Thompson:

"A ilusão de que a pena de prisão pode ser reformativa mostra-se altamente perniciosa, pois, enquanto permanecemos gravitando em torno dessa falácia, abstemo-nos de examinar seriamente outras várias soluções para o problema penal." ^[02]

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2 O DIREITO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito penal surgiu com a finalidade precípua de promover uma sociedade mais harmônica e pacífica, possibilitando que o homem continuasse seu processo evolutivo.

Inúmeros são os bens jurídicos existentes em nosso ordenamento jurídico, entretanto, apenas alguns justificam a proteção penal e, é exatamente por intermédio dos princípios constitucionais que o critério de seleção aponta àqueles que merecem a tutela penal.

De toda forma é a própria CRFB que, em seu art. 5º, XLIX, vela pela integridade física e dignidade dos aprisionados. Com base neste princípio, garantias constitucionais passaram a viabilizar a efetivação desta proteção, tais como o direito de comunicar imediatamente ao juiz competente e a família a prisão de qualquer pessoa em local em que esteja confinado. Ao preso resta assegurado a informação de seus direitos, a assistência a advogado, ao interrogatório, dentre outros.

Entretanto, a realidade é bem distinta. Os apenados, em regra, são lançados às prisões desrespeitando-se quaisquer critérios de classificação, haja vista a enorme falta de vagas disponíveis no sistema prisional. Restam mantidos na ociosidade a despeito de terem assegurados o direito ao trabalho, a receber estudo, educação e tantos outros, contrariando os preceitos de um tratamento digno e humano.

A incapacidade e inviabilidade do sistema prisional são evidentes.

Conforme nos ensina o Mestre em Direito João José Leal ^[03]:

"em se tratando de normas de direito, cabe ao Estado elaborá-las e promulgá-las em nome dos interesses do grupo social. É claro que este, através da moral, dos costumes, dos interesses do grupo, dos movimentos de massa e das lutas de classes, terá grande influência na formação do Direito Penal, mas o Estado moderno é que é o detentor do jus puniendi¸ ou seja, é ele que dispõe do poder de punir, fixando em leis quais as condutas consideradas crimes e as respectivas sanções."

Para tanto o Direito Penal deve estar atento e em consonância com a função ético-social e a função preventiva das normas, que deve estar voltada à proteção dos bens jurídicos de relevante valor.

Princípios como a presunção da inocência, do ônus da prova, dentre outros são totalmente invertidos, agravados pelo decurso do tempo nos julgamentos dos processos que em regra, se arrastam por anos, à despeito do que dispõe a emenda 45, das diretrizes do CNJ e das tentativas de solucionar os conflitos com as modificações introduzidas pela reforma processual penal.

Com a constatação de que a pena de prisão termina por ser incapaz de trazer de volta o condenado ao convívio social considerado normal, sob o manto da lei e da moral, a ressocialização do condenado torna-se utópica.

E exatamente por isso, a política criminal atual visa uma desinstitucionalização da Execução Penal, transferindo a função de reeducação do agente de custódia, segurança e controle, para as chamadas equipes de tratamento comunitário ou alternativo.

Foi exatamente através de estudos e pesquisas que se chegou à conclusão de que a tortura e o tratamento desumano, em nada colaboraram para a diminuição do índice de criminalidade, sendo estes vedados pela nossa Lei Máxima.

Destacamos que o Princípio da Proporcionalidade surgiu na passagem de um Estado Absolutista para um Estado de Direito, visando limitar o poder do Estado.

Alberto Silva Franco, dissertando sobre o princípio em tela, aduz:

"O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de pena (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global, tem em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, á gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)." ^[04]

Podemos então afirmar que o juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à sua carga coativa.

O grande Mestre BECCARIA também dedicou um capítulo ao tema deste princípio em sua obra "Dos Delitos e das Penas", assim iniciando:

"O interessante geral não é apenas que se cometam poucos crimes, mas ainda que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislação para impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes à proporção que o crime è mais contrário ao bem jurídico público e pode tornar-se mais freqüente. Deve, portanto, haver uma proporção entre os crimes e as penas." ^[05]

O Princípio da Insignificância, por sua vez, visa à desconsideração da tipicidade das infrações penais tidas como levíssimas, ou seja, evita que casos de baixa ameaça a bens jurídicos protegidos sobrecarreguem o tão assoberbado Poder Judiciário, vinculando-se, desse modo, ao movimento que busca um direito penal mínimo.

Sua origem é antiga, embora apenas a partir do último século este recebeu um merecido destaque.

Para alguns doutrinadores, este princípio seria o instrumento através do qual, condutas seriam descriminalizadas. Para outros, não seria o princípio uma boa justificativa, haja vista que a descriminalização de condutas requer todo um processo legislativo, servindo o princípio tão somente para desconsiderar a tipicidade de uma conduta.

Assim, os chamados crimes de bagatela, em um primeiro momento estariam moldados a um fato típico, mas, posteriormente, sua tipicidade seria desconsiderada por se tratar de bens jurídicos que não causam uma reprovabilidade social de maneira a se fazer necessária a intervenção da tutela penal.

Corroborando esse entendimento, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º. Determinou que "a lei apenas deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias..."

No que concerne ao princípio da Intervenção Mínima, Greco preleciona que este deve ser observado de acordo com a mutação da sociedade, posto que no próprio processo evolutivo, o legislador acaba por retirar do ordenamento jurídico, certos tipos incriminadores por estes deixarem de ter relevância. Esta é a chamada descriminalização.

Segundo Cezar Roberto Bittencourt:

"O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade." ^[06]

Karl Marx já preceituava que "o homem não existe para a lei, mas sim a lei existe para o homem."

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3 O CRIME DE FURTO

Na era Romana, mais precisamente na Lei das XII Tábuas, encontramos a mais antiga concepção sobre o furto. Nesta, as sanções cominadas ao delito possuíam um caráter pecuniário, podendo se chegar ao triplo do valor da rês furtada.

No Brasil, o Código do Império tipificou a conduta em seu art. 257, tendo sido posteriormente tratado no Código Republicano (art. 330/335).

Na Lei vigente – Dec. Lei 2.848/40 - a conduta encontra-se tipificada nos arts. 155 e 156:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

Furto de coisa comum

Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

§ 1º - Somente se procede mediante representação.

§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. ^[07]

Por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito; quanto ao sujeito passivo, exige-se que este tenha a propriedade, posse ou detenção da coisa.

A figura típica é subtrair coisa alheia móvel, incluindo-se nesta qualquer substância corpórea material ainda que não tangível, bastando a passível apreensão e transporte.

Em que pese independer da obtenção de lucro, a lei exige como dolo a vontade de subtrair, de ter a coisa para si ou para outrem, consumando-se o crime com a inversão da posse – para alguns, esta deverá ser mansa e pacífica; para outros, basta apenas a sua inversão.

Em sua modalidade simples, a pena é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa; em sua modalidade qualificada, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Em conformidade com o § 1º, a pena pode ser aumentada de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno e, esta poderá ser diminuída se restar reconhecido o privilégio conforme preceitua o § 2º, quando o sujeito ativo do delito for réu primário e o objeto for de pequeno valor.

O § 5º estabelece uma pena de 3 (três) a 8 (oito) anos se a subtração for de veículo automotor transportado para outro Estado.

Segundo Nucci ^[08]:

"Esta qualificadora foi introduzida pela Lei 9.426/96, depois de intensa pressão exercida pelas companhias de seguro fartas de indenizar subtrações de veículos automotores, cujo destino, na maioria das vezes, era outro Estado da Federação ou mesmo outro país."

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4 DAS CRÍTICAS ÀS QUALIFICADORAS DO DELITO

Conforme se observa, a redação do §4º do art. 155 do Código Penal estabelece as hipóteses em que se qualifica o crime de furto, cominando uma pena de dois a oito anos.

O inciso I prevê a destruição ou o rompimento à coisa.

Quanto a esta, cabe destacar que há muito a doutrina e a jurisprudência comungam do entendimento que o obstáculo, para incidir na modalidade qualificada, tem que possuir característica de proteção à coisa.

Esta conclusão se deu em decorrência de julgados desarrazoados, como por exemplo, o agente que, objetivando subtrair um rádio, quebra o vidro de um veículo. Rompe, portanto, um obstáculo anterior a coisa qualificando-se, assim, o delito; por sua vez, aquele que objetivasse subtrair o próprio veículo e, para tanto quebrasse o vidro, incorreria na modalidade simples, haja vista o obstáculo não ser anterior à coisa, mas sim, fazer parte integrante desta. Isso é ilógico!

De toda sorte, os que comungam de entendimento diverso, justificam que, ao romper um obstáculo, o agente está sendo mais audaz e causa maiores danos. Além disso, entendem que ainda que o obstáculo integre a coisa, este também se destinaria à sua proteção, o que seria suficiente a configurar a hipótese da incidência da qualificadora.

Quando observamos as penas cominadas ao crime de dano ^[09], seja simples ou qualificado, percebemos claramente que estas revelam uma maior tolerância por parte do legislador para com aqueles que destroem o bem pelo prazer de destruir. Mas quem não destrói o bem, porque o cobiça e o preserva, recebe uma resposta punitiva bem mais severa.

No inciso II qualifica-se pelo abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza.

Quanto ao abuso de confiança a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que hoje não se vincula tão somente a relação empregatícia. De toda forma, ao equipararmos as penas cominadas à apropriação indébita e ao furto qualificado pelo abuso de confiança, tem-se, novamente, uma grande desproporção.

O furto com emprego de fraude é similar ao crime de estelionato, previsto no art. 171 do CP. Certo é que neste último o agente obtém, ou seja, o bem lhe é entregue mediante erro do sujeito passivo, enquanto naquele o bem é subtraído.

De toda forma, também neste caso o bem é retirado da vítima, seja com a sua concordância ou não. Do ponto de vista ético, inexiste diferença entre estelionato, apropriação indébita ou furto qualificado pelo abuso de confiança ou mediante fraude, o que torna a pena, também neste caso, desarrazoada.

Quanto às duas últimas modalidades: escalada e destreza. Escalada, de forma sucinta, pressupõe o ingresso anormal de alguém a algum lugar; destreza, uma agilidade empregada no movimento, o que exige habilidade. De toda forma, em ambos os casos o que se observa é que e o agente ativo é mais audaz e se esforça para obter o seu intento que é o de furtar, ou seja, este não tenciona empreender a violência contra a pessoa para obter o intento da subtração. Nessas hipóteses, a lei penal prevê um aumento de pena para o agente que é mais ágil, mais habilidoso.

Novamente confrontando com o tipo penal do estelionato, concluímos que neste último, a habilidade em levar o sujeito a erro não importa em qualificar o delito. Mas, em regra, àqueles que praticam esta modalidade de crime, são pessoas de nível educacional mais alto, intelectualizados, possuem melhor apresentação, conquanto àqueles que praticam o crime de furto, em regra, pertencem às classes menos favorecidas. Para tanto, a pena deste último é dobrada.

Na modalide com emprego de chave falsa, outra celeuma se estabelece, entendendo alguns que se a chave for verdadeira, subtraída anteriormente, não qualificaria o tipo, conquanto se falsa, sim. Da mesma forma, se for utilizada a ligação direta, a qualificadora não subsiste.

Conclui-se, neste caso, que a habilidade premia o agente, ou seja, àquele que não se socorre de chave falsa, o que equivaleria dizer ao agente delitivo: aprenda a fazer ligação direta. Absurdo e desproporcional.

Mediante concurso de duas ou mais pessoas. Quanto a esta, claro resta que, em caso de crime que envolva a integridade física da vítima, sua resistência estaria diminuída pelo número de agentes. Mas, quanto ao objeto, não se tem como falar em resistência diminuída, o que nos parece ilógico. O concurso apenas facilitaria a ação do sujeito ativo, o que entendo não ser suficiente a incidir em pena tão mais gravosa.

Quanto a previsão do § 5º, destacamos que este exige, para a configuração, que o veículo seja efetivamente levado para outro estado ou país para a incidência da qualificadora. Passou a vigorar em nosso ordenamento por conta dos inúmeros carros que eram transportados pela fronteira Brasil-Paraguai. Mas, em verdade, a modalidade de maior incidência daqueles delitos não era outro senão o do crime de roubo, em que muitos motoristas terminavam por perder a vida, caracterizando-se, desta forma, o crime de latrocínio.

Confrontando com o tipo penal contido no art. 334 do CP – Contrabando ou descaminho, percebemos que a cominação de pena neste, de 01 a 4 anos importa no furto simples, conquanto que a subtração de veículos para outro Estado comina pena bem mais elevada.

De toda forma, claro resta é que ficará ao arbítrio do julgador a incidência ou não das modalidades qualificadas dos delitos. Entretanto, são raros os casos em que as qualificadoras terminem por incidir nos crimes, posto que o entendimento majoritário pugna pela aplicação de princípios constitucionais tais como os mencionados no início do presente artigo.

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5 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE X PATRIMÔNIO

Tanto o direito à liberdade quanto o direito ao patrimônio são assegurados por nossa Lei Máxima, exigindo, portanto, efetiva proteção. Ambos se encontram erigidos em um mesmo patamar constitucional e necessário se faz a utilização de outros princípios norteadores do direito, a fim de que se possa melhor valorar a proteção de cada qual e a forma pelo qual deve recair a tutela jurisdicional.

Do princípio da insignificância, retiramos a importância do instrumento de limitação da abrangência do tipo penal às condutas realmente consideradas nocivas à sociedade, resguardando-se, assim, o ideal de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação ao bem ofendido. Assim, dúvidas não restam quando o bem violado possui valor ínfimo, não se devendo privar o agente que comete o delito de sua liberdade.

Do princípio da legalidade, depreende-se de que este impõe limites ao arbítrio do poder; da intervenção mínima, tem-se a limitação do legislativo na criação desenfreada de normas penais.

De toda sorte, o que se observa é que a pena criminal, por mais bem elaborada, jamais conseguirá reparar a situação em sua totalidade, posto que os bens jurídicos tutelados, quando confrontados, sempre imporão um sacrifício maior para um dos lados.

Da fragmentariedade do direito penal, retira-se que tão somente as condutas mais gravosas carecerão do rigor do direito penal.

Ocorre que, na grande maioria das vezes, o legislador, ao prever o tipo penal, tem em mente apenas o prejuízo suportado na esfera social e jurídica, deixando de vislumbrar que estas tipificações podem também atingir casos de lesões leves, o que acarreta na desproporcionalidade.

Isto é o que ocorre no crime de furto. Ao privar a liberdade o agente que viola tão somente o patrimônio, nos parece um tanto exagerado. De toda forma, não se quer dizer que o ilícito do furto não mereça uma reprimenda. Por óbvio que sim, mas esta deve ser entendida na exata medida e no sentido de que aquele que comete o ilícito seja verdadeiramente ressocializado. A solução poderia advir da aplicação de penas alternativas, como por exemplo, a prestação de serviços comunitários.

Segundo Beccaria:

"Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado." ^[10]

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6 A Lei 9.099/95 e o art. 94 da Lei 10.741/03

Inspirada na Common Law há muito defendida por juristas pátrios, e por força do art. 98, I ^[11], o legislador instituiu no cenário jurídico nacional a Lei 9.099/95.

Com o advento da lei, observa-se uma idéia reformista no modo de atuação do poder Judiciário, principalmente no que se refere à aplicação da justiça.

Como todo novo instituto, esta lei também recebeu inúmeras críticas no sentido de ser uma aberração jurídica, criada sob o pretexto de se desafogar as prateleiras do Judiciário.

Entretanto, em um aspecto houve unanimidade, qual seja: o de que penas privativas de liberdade, ao contrário do que se imaginava, não trouxeram os resultados almejados na prevenção de condutas delitivas, bem como eram ineficazes quanto à ressocialização dos agentes delitivos.

A falência do sistema penitenciário e as diretrizes político-criminais urgiam em busca de uma nova ordem que fosse capaz de adequar, equilibrar e satisfazer os anseios sociais.

E esta busca por soluções muitas vezes demonstra o contra-senso existente em nosso ordenamento quando observamos que, num curto espaço de tempo, foram editadas duas leis contraditórias do ponto de vista político-criminal. De um lado a Lei 9.099/95 prevendo penas alternativas, despenalizadoras e de outro, a Lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, cominando punições mais severas e uma intervenção maior. Ressaltamos: ambas foram propostas pelo então Deputado Michel Temer.

Inicialmente a Lei 9.099/95 previa que esta seria aplicada a todos os crimes em que a pena máxima cominada fosse de um ano. Com a entrada em vigor da lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Federais, esta foi alterada, comportando a sua aplicação para os crimes em que a pena máxima cominada não ultrapassasse 02 anos.

Nova controvérsia se instalou com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03, uma vez que a redação contida em seu art. 94, para muitos teria derrogado a pena máxima de 02 anos, então prevista na Lei 9.099, senão vejamos:

"Art. 94 – Aos crimes definidos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, no que couber, as disposições do Código Penal e Código de Processo Penal" (Grifos nossos) ^[12]

De um lado, alguns defendiam a idéia de que as disposições da Lei do Idoso não teriam o condão de derrogar os preceitos estabelecidos na Lei 9.099/95, uma vez que sua aplicação seria específica aos crimes do próprio Estatuto do Idoso, que, por disposição expressa, em seu art. 94 determina que se deva aplicar tão somente aos crimes definidos nesta Lei.

De toda sorte, outros, como o Ilustre Promotor de Justiça, Dr. Alexandre Couto Joppert ^[13], afirmam que este argumento é falho e inaceitável, haja vista a Constituição consagrar a chamada igualdade substancial ou real em nosso ordenamento, bem como o princípio da isonomia que dispõe que devam ser tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as distintas, sob pena de ferir este princípio.

Quanto à igualdade substancial ou real, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO afirmam que:

"a absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial ^[14]".

Assim entendido, não há como se estabelecer diferenciações em matéria processual penal de modo a se fixar um conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para os crimes cometidos contra os idosos, e outro diverso aplicado aos demais delitos.

Sob o ponto de vista da valoração da pena, inexiste diferença, vez que em ambos a cominação é de 01 a 04 anos. A diferença reside na gravidade dos fatos, e esta é que deve ser observada pelo legislador ordinário.

Assim, para aqueles que concordam com os argumentos supra, ainda que involuntariamente, o legislador teria promovido sim um alargamento na conceituação de menor potencial ofensivo.

Soma-se a isso o que expõe a Dra. Ada Pellegrini Grinover, no que concerne à aplicação da pena de multa:

"Quando houver previsão alternativa de pena privativa de liberdade ou de multa, deve se levar em conta a pena pecuniária para a caracterização da infração como de menor potencial ofensivo, podendo ser assim considerada ainda quando a pena privativa seja superior a um ano. Leva-se em conta o fato de que a previsão de multa, mesmo de forma alternativa, indica não ser intenção do legislador punir o crime com a privação da liberdade, não o estimando como delito a ensejar maior reprovação social." ^[15]

Claro resta que, sempre que o tipo penal cominar pena de multa isolada ou alternativamente à privativa de liberdade, não prevendo a lei procedimento especial, há que se considerar, em princípio, que a infração correspondente será considerada de menor potencialidade ofensiva.

Vejamos o que dispõe o § 2º. Do art. 155 do CP, in verbis: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente multa."

Percebe-se que a verdadeira intenção da Lei foi a de caracterizar o furto privilegiado como de menor potencialidade ofensiva. Como conseqüência legal, uma vez preenchidos os requisitos, o procedimento a ser adotado não é outro senão o de ser aplicado o art. 69 e ss da Lei 9.099/95, com o oferecimento de Transação Penal.

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7 A DESPENALIZAÇÃO DO CRIME DE FURTO

Explicando as medidas despenalizadoras, o Dr. Gevan Almeida ^[16] assim classifica todas aquelas que possibilitem dificultar ou mesmo evitar a imposição de uma pena privativa de liberdade, ou ainda, a de abreviá-la em último caso.

Quanto ao furto simples, é uníssona a aprovação da doutrina e da jurisprudência pela possibilidade da aplicação de medidas alternativas; entretanto, em se tratando das modalidades qualificadas, não encontramos um posicionamento pacífico.

De toda forma, no desenvolvimento do presente artigo, demonstramos que muitos doutrinadores comungam do entendimento de que a pena restritiva de liberdade deve ser reservada tão somente quando necessária e citamos, dentre estes, o Dr. Paulo Rangel, Dr. Gevan Almeida, Dr. Maurício Antônio Ribeiro Lopes, Dra. Ada Pellegrini Grinover, Dr. Alexandre Couto Jopper dentre tantos outros.

Face a cominação de penas de delitos similares ao crime de furto, claro resta a desproporcionalidade das penas, o que não pode ser aceito por violação a princípios garantidos em nossa Constituição.

Em excelente pronunciamento que recebeu consagração nacional, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Francisco de Assis Toledo, que foi relator da reforma da parte geral do código penal – 1984 -, manifestou uma nova concepção sobre a cominação e a aplicação de sanções penais, que ora destacamos a título de ilustração:

"a cominação e a aplicação das sanções penais deveriam ser previstas em lei e impostas segundo a natureza do crime cometido. Para os denominados crimes de violência, valeria a manutenção da pena de prisão, em face da brutalidade e estupidez reveladas na conduta do delinquente. Por sua vez, nos delitos de astúcia, outras deveriam ser as sanções cominadas para o crime, adequando-se o tipo de pena, como por exemplo as pecuniárias, as de interdição e atuais penas alternativas, ao tipo do crime praticado." (grifos nossos)

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8 CONCLUSÃO

Por derradeiro, comungamos do entendimento de que ao Direito Penal deve ser reservada uma função realmente fragmentária, subsidiária e mínima, objetivando garantir a tutela social, haja vista que lhe é conferida a tarefa de proteger os bens de relevante valor social.

Entendemos, ainda que as penas privativas de liberdade devam ser aplicadas tão somente quando a violação o bem jurídico se dê face à pessoa humana e não mais quando esta se dá face ao objeto como ocorre nos crimes de furto, seja em sua modalidade simples ou qualificada.

Quando observamos que o ilícito de ameaça, previsto no art. 147 do CP – que é crime subsidiário e pode se materializar em ilícitos de extrema gravidade - merece a tutela da Lei 9.099/95, resta claro que a valoração dada ao bem jurídico tutelado por parte do legislador não é outra senão a de manter o patrimônio acima da vida humana, o que não mais pode ser aceito.

Certo é que o sistema penitenciário brasileiro clama por soluções práticas. Não há no sistema capacidade para receber a quantidade de detentos, o que acarreta na impossibilidade total da ressocialização de agentes que cometem ilícitos de maior gravidade.

Como mencionado no curso do presente artigo, detentos são levados ao cárcere sem o mínimo critério, haja vista a falta de vagas que impossibilita a seleção. Com isso, a reincidência no furto é alarmante, levando os que praticam tal delito ao sistema de reclusão, haja vista a expressa e clara literalidade do art. 33, § 2º. do CP.

Ainda que encontremos certo abrandamento na jurisprudência, que visa não estabelecer o regime mais severo como obrigatório ao reincidente, na prática tem-se que o crime responsável pelo segundo maior número de prisões é o furto, perdendo apenas para o crime de roubo. Tem-se, portanto, que as prisões por furto contribuem sobremaneira para a superlotação carcerária.

Ao possibilitar a aplicação de penas alternativas ao furto, teríamos uma solução prática e eficiente, principalmente no que concerne a aplicação de um sistema ressocializatório mais eficaz, vez que se evitaria que àqueles que incorrem nesta prática delitiva não mais se sujeitariam ao convívio com detentos de maior periculosidade.

Resta claro que a aplicação de pena privativa de liberdade não se revela como remédio eficaz para ressocializar o homem preso, conforme comprova o elevado índice de reincidência dos criminosos oriundos do sistema carcerário. Embora não haja números oficiais, calcula-se que no Brasil, em média, 90% dos ex-detentos que retornam à sociedade voltam a delinqüir, e, conseqüentemente, acabam retornando à prisão.

Não fosse somente isso, inúmeros casos de prisões provisórias por furto terminam por ficar no esquecimento, transformando-se em prisões ilegais, chegando alguns a permanecer encarcerados por tempo infinitamente superior às suas condenações, seja pela própria desídia estatal, seja pela impossibilidade dos trabalhos das Defensorias ligadas às Varas de Execuções penais se encontrarem, da mesma forma, assoberbadas.

De tudo, o que resta, é que as penas privativas de liberdade demonstram que o que se pratica é um flagrante desrespeito aos direitos humanos. A sociedade, tanto quanto as autoridades competentes, precisam sair de um estado de indefinição e traçarem juntas, diretrizes de atuação concretas, que possibilitem a aplicação de penas mais severas quando o ataque se dirigir aos bens jurídicos de maior relevância. O que por certo possibilitará um melhoramento no sistema carcerário de nosso país.

Os direitos humanos não podem mais ser encarados como simples enunciados formais, e sim, devem ser encarados como as únicas e verdadeiras premissas de um direito penal efetivo e justo.

Finalizando, fazemos nossas as brilhantes palavras do penalista emérito e ex-Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence: "A prisão não recupera ninguém e não evita crime nenhum. Só serve hoje para uma coisa: segregar a fera. Tudo o mais é ilusão".

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REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Gevan. Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. São Paulo: Editora Martin Claret – 9ª. Reimpressão, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

FRANCO, Alberto Silva, apud GRECCO, Rogério in Curso de Direito Penal – parte geral. 4.ed. revista ampliada e atualizada: Rio de Janeiro, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

JOPPERT, Alexandre Couto. Direito em Debate.http//WWW.amperj.org.br/artigos/view.asp?

ID=24. Acesso em 24/05/2007.

LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Editora Atlas S.A., 1998.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

THOMPSON, Augusto. A Questão penitenciária. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. 3. ed. Castelhana. Trad. da 12. Ed. AL. Juan Bustos Ramirez e Sérgio Yáñeza Pérez. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987.

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Notas

1. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 28
2. THOMPSON, Augusto. A Questão Penitenciária. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. Pág. 75
3. LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Editora Atlas S.A., 1998. p. 39
4. FRANCO, Alberto Silva, apud GRECCO, Rogério in Curso de Direito Penal – parte geral. 2.ed. revista ampliada e atualizada: Rio de Janeiro, 2008. p.82
5. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. São Paulo: Editora Martin Claret – 9ª. Reimpressão, 2009. p.68.
6. BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p.32
7. BRASIL, Código Penal, art. 155 e 156.
8. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 647
9. Dano simples.: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa; Dano qualificado.: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
10. BECCARIA, Cesare. Op. Cit. p.49
11. BRASIL, Constituição Federal. Arty. 98, I " A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante o procedimento oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação penal e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau."
12. BRASIL, Lei 10.741/03 – Art. 94.
13. JOPPERT, Alexandre Couto. Direito em Debate. http://www.amperj.org.br/artigos/view.asp?ID=24. Acesso em 24/05/2007.
14. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 53-54.
15. GRINOVER, Ada Pellegrini et AL. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70/71.
16. ALMEIDA, Gevan. Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.