Breves considerações sobre as licitações em face do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006)

Publicado em 12/2009. Elaborado em 08/2009.

Serão estudados os destinatários do tratamento diferenciado e favorecido, sua natureza jurídica, as aquisições públicas abrangidas, bem como a forma de se comprovar a condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte.

RESUMO

O presente trabalho objetiva tecer breves considerações sobre as principais implicações da Lei Complementar nº 123/2006 nas licitações envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que tange ao tratamento diferenciado e favorecido conquistado por esse importante nicho da economia nacional. Acerca do tratamento diferenciado e favorecido, serão estudados seus destinatários, a natureza jurídica desse tratamento, quais são as aquisições públicas abrangidas por tal tratamento, bem como a forma de se comprovar a condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Também serão abordados os benefícios legais concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte relativamente às licitações (necessidade de comprovação da regularidade fiscal apenas para fins de contratação, direito de preferência em caso de empate ficto e apresentação de nova proposta, licitações privativas exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, subcontratação obrigatória de microempresa ou empresa de pequeno porte, com empenho destinado diretamente à subcontratada, regime de cotas em licitações para objeto divisível), a cédula de crédito microempresarial, e, por fim, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade desse tratamento diferenciado e favorecido estabelecido em favor das microempresas e empresas de pequeno porte no que tange à sua participação nas contratações públicas de bens, serviços e obras.

Palavras-chave: microempresa, empresa de pequeno porte, Lei Complementar nº 123/2006, licitação.

1 INTRODUÇÃO

Sabendo da importância que as microempresas e as empresas de pequeno porte têm para a economia nacional, o legislador constituinte originário, em 1988, ou seja, há quase 21 (vinte e um) anos, já determinava que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam dispensar às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei (art. 179 da Constituição Federal).

Por meio da Emenda Constitucional nº 6/1995, o legislador constituinte derivado introduziu o inciso IX ao artigo 170 da Carta Magna, inserindo o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País como um dos princípios gerais da atividade econômica.

Nesse mesmo rumo, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, o legislador constituinte derivado modificou a Constituição Federal para, em seu art. 146, inciso III, alínea "d", prever que caberia à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Oriunda do Projeto de Lei Complementar nº 123/2004, originário da Câmara dos Deputados, que já havia sido votado naquela Casa no dia 05/09/2006 e que foi recebido pelo Senado Federal como o Projeto de Lei Complementar nº 100/2006, tendo sido lá aprovado no dia 08/11/2006 ^[01], somente no final do ano de 2006 é que foi sancionada e publicada a Lei Complementar 123/2006, mais conhecida como "Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte", cujas normas consubstanciam efetivo tratamento diferenciado e favorecido para as empresas assim enquadradas, que, em 2002, conforme estudo elaborado pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), responderam, em conjunto, por 99,2% do número total de empresas formais, por 57,2% dos empregos totais e por 26,0% da massa salarial ^[02].

Como bem sintetizou o mestre José Anacleto Abduch Santos, a Lei Complementar 123/2006 trouxe regras de tratamento diferenciado e favorecido em relação a três aspectos distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos relativos a acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto a preferência nas aquisições públicas ^[03].

Dentre tais aspectos, será objeto do presente trabalho especificamente os previstos na Seção Única do Capítulo V da Lei Complementar 123/2006, que cuidam da preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público, pois não há dúvidas de que o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte trouxe relevantes alterações nas licitações envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte.

Como é sabido, os principais diplomas legais que regem as licitações são a Lei 8.666/93 (Lei geral das licitações) e a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão). Com o ingresso da Lei Complementar 123/2006 no ordenamento jurídico brasileiro, foram criadas as normas gerais do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado instituído em favor das microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras.

O tema assume grande importância mormente quando se visualiza o considerável aumento da participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos procedimentos licitatórios, o que, segundo adverte o articulista Leonardo Ayres Santiago, certamente demandará do gestor que esteja melhor preparado para aplicar o tratamento diferenciado e favorecido recentemente conferido pelo legislador infraconstitucional ^[04].

Nesse sentido, de acordo com informações veiculadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em março de 2007 ^[05], o volume de contratações públicas com microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito federal em 2006 foi no valor de R$ 2,2 bilhões de reais ^[06].

Não bastasse o grande número de microempresas e empresas de pequeno porte brasileiras e o volume de recursos financeiros movimentados nas contratações públicas, revela-nos o professor José Anacleto Abduch Santos que grande parte das licitações se decide entre as propostas de valor de até 10% superiores à menor daquelas apresentadas na disputa licitatória. Segundo ele, a conjugação desses dois fatores (grande quantidade de microempresas e empresas de pequeno porte, aliada ao elevado número de licitações cuja disputa ocorre na margem de diferença de 10% entre as propostas), indica a relevância do tratamento diferenciado e favorecido estabelecido na Lei Complementar 123/2006 e o potencial impacto deste tratamento no resultado das licitações na economia nacional ^[07].

Urge destacar, ainda, que a Lei Complementar 123/2006, em que pese estar vigendo no ordenamento jurídico pátrio há menos de 3 (três) anos, já sofreu três alterações.

Conforme alerta o doutor Diógenes Gasparini, a primeira mudança ocorreu por força da Lei Complementar 127/07, cujas prescrições não modificaram, em nada, a disciplina licitatória das microempresas e empresas de pequeno porte, pois visaram a outros aspectos do regime diversificado e favorecido dessas entidades, e a segunda alteração foi determinada pela Lei 11.488/2007, que instituiu o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-estrutura – REIDI, tendo esse diploma legal equiparado as cooperativas às empresas de pequeno porte para fins licitatórios, modificando, conseqüentemente, a Lei Complementar 123/2006 ^[08]. A terceira modificação foi trazida pela Lei Complementar 128/08, que também não influenciou diretamente as normas licitatórias objeto do presente estudo.

Feitas essas considerações, esse trabalho almeja dar sua singela – sem qualquer pretensão de ser exaustiva – contribuição com a discussão jurídica acerca do tema, e encontra-se dividido em capítulos, nos quais serão abordados, nessa ordem, os seguintes assuntos:

(i) quem são os destinatários das normas da LC 123/2006, qual é a natureza jurídica do tratamento diferenciado e favorecido previsto nessa lei complementar e quais são as aquisições públicas abrangidas pelo tratamento diferenciado e favorecido em comento;

(ii) comprovação da condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte: quem pode ser considerada microempresa ou empresa de pequeno porte e qual é a forma e o momento de fazer tal prova;

(iii) benefícios legais concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte: necessidade de comprovação da regularidade fiscal apenas para fins de contratação, direito de preferência em caso de empate ficto e apresentação de nova proposta, tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte como forma de promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional (licitações privativas exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, subcontratação obrigatória de microempresa ou empresa de pequeno porte, com empenho destinado diretamente à subcontratada, regime de cotas em licitações para objeto divisível) e a cédula de crédito microempresarial; e, finalmente,

(iv) a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido estabelecido em favor das microempresas e empresas de pequeno porte no que tange à sua participação nas contratações públicas de bens, serviços e obras.

2 A LICITAÇÃO E

Em conformidade com magistério da lavra do professor Diógenes Gasparini, as empresas beneficiadas no que respeita ao processo licitatório são as microempresas, as empresas de pequeno porte e as cooperativas. Nenhuma outra empresa será beneficiada por esse regime licitatório diferenciado ^[12].

O conceito de microempresa e de empresa de pequeno porte é resumido pela doutora Cristiana Fortini ^[13]:

Os conceitos de microempresa e de empresa de pequeno porte foram concedidos pelo legislador. A microempresa é a "sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas", com receita máxima anual limitada a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), enquanto a empresa de pequeno porte, usualmente chamada de pequena empresa, diferencia-se da microempresa em face dos valores auferidos, que partem de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e alcançam, no máximo, R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

No que diz respeito às cooperativas, a afiada pena de Maria Sylvia Zanella di Pietro ^[14] assim discorre:

O mesmo benefício previsto na Lei Complementar 123/2006 foi estendido às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do artigo 3º da referida lei complementar, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados. O limite ali referido corresponde ao da receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Portanto, são destinatários do tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006, do ponto de vista dos contratados, as microempresas, as empresas de pequeno porte e as cooperativas.

Já, do ponto de vista da contratante, Diógenes Gasparini esclarece que ^[15]:

O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no que respeita à licitação, submete aos seus termos e condições todas as entidades obrigadas a licitar, mencionadas, substancialmente, no parágrafo único do art. 1º da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. O mesmo, embora de outro modo, está dito no art. 1º desse estatuto. Com efeito, aí se disse que essa lei complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas, empresas de pequeno porte e, acrescentamos, às cooperativas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em sendo assim, é fácil ver, que de suas regras não há como fugir os que estão obrigados a licitar. Além das aí compreendidas, devem prestigiar essas empresas, assegurando-lhes os favores licitatórios instituídos por esse Estatuto, as entidades do Sistema S, as empresas privadas beneficiadas com transferências voluntárias federais, os consórcios públicos qualquer que seja sua espécie, os conselhos de fiscalização profissional, as Organizações Sociais – OS e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, quando obrigadas a licitar por força do contrato de gestão ou do termo de parceria. Assim também será com as empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez adaptados seus estatutos nos termos do §2º do art. 77, também dessa lei complementar federal. Como esse prazo já transcorreu, cremos que essas empresas, no que couber, deverão em suas licitações prestigiar as microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, sob pena de frustrarem a finalidade da Lei Complementar federal nº 123/06, ainda que seus estatutos não estejam devidamente adaptados.

Em apertada síntese, pode-se então dizer que, sob a ótica do contratante, são destinatárias das normas que impõem tratamento diferenciado e favorecido a Administração Pública, nela incluída as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e as entidades particulares que celebrem contratos utilizando recursos públicos na execução de convênios, termos de parceria e contratos de gestão.

2.2 Natureza Jurídica do Tratamento Diferenciado e Favorecido Previsto na LC 123/2006

De acordo com o entendimento do professor José Anacleto Abduch Santos, o tratamento diferenciado e favorecido previsto no Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, sempre que a licitante estiver enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, não é mera faculdade ou decisão discricionária da Administração Pública, mas sim dever legal, norma agendi ^[16]. Em virtude das alterações sofridas pela LC 123/2006, entende-se que tal tratamento também deve ser obrigatoriamente dispensado às cooperativas ^[17].

Sendo assim, por força do disposto no art. 40 da Lei 8.666/93, é inafastável a obrigação da Administração Pública de incluir nos instrumentos convocatórios da licitação (lei interna do certame) tudo o que for necessário para dar efetividade ao tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006 em favor das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, sob pena de invalidade ^[18].

Contudo, insta enaltecer que, caso o instrumento convocatório seja omisso em relação ao tratamento diferenciado e favorecido, isso não significa que os benefícios previstos na LC 123/2006 deixarão de ser aplicados, pois as normas do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte que instituem o tratamento diferenciado e favorecido, com exceção dos arts. 46 a 49, são, conforme ensina Marçal Justen Filho, auto-aplicáveis. Segundo tal professor, "não há cabimento em exigir que a pequena empresa requeira a incidência do regime em questão" ^[19].

No mesmo sentido, Jair Eduardo Santana proclama que, para os casos de julgamento de proposta e habilitação, a auto-aplicabilidade da norma é patente ^[20].

De qualquer forma, os beneficiários do tratamento diferenciado e favorecido podem impugnar o instrumento convocatório em caso de omissão ou infração às normas gerais previstas na LC 123/2006, observando, em todo o caso, o procedimento estabelecido no art. 41 da Lei 8.666/93, ou socorrer-se do Poder Judiciário, de acordo com o que explica José Anacleto Abduch Santos ^[21].

O que não pode ocorrer é o afastamento dos benefícios previstos na LC 123/2006 por mera inércia ou desinteresse da Administração Pública na participação das microempresas e empresas de pequeno porte quando da elaboração do instrumento convocatório do certame.

Como se pode ver, se para a Administração Pública a LC 123/2006 criou dever jurídico, também criou direito subjetivo público para as microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas licitantes de receber o tratamento diferenciado e favorecido em todos os processos licitatórios, bastando para tal a prova dessa condição ^[22].

Em sendo direito subjetivo público, é passível de renúncia, tanto tácita (pela não manifestação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte na forma e prazo previstos no instrumento convocatório, por exemplo) quanto expressa (documento assinado pela microempresa ou empresa de pequeno porte dispensando a Administração Pública de lhe conferir tratamento diferenciado e privilegiado, verba gratia) ^[23].

Obviamente, a renúncia deve ser espontânea, isto é, a Administração Pública não pode impor a renúncia ao tratamento diferenciado e favorecido como condição para que as microempresas e empresas de pequeno porte participem do certame ^[24].

2.3 As Aquisições Públicas Abrangidas pelo Tratamento Diferenciado e Favorecido da LC 123/2006

As aquisições públicas de bens e serviços previstas no art. 1º, inciso III, da LC 123/2006 ^[25], equivalem às compras, definidas no art. 6º da Lei 8.666/93 como toda a aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, e à contratação de serviços, tendo estes também sido definidos nesse mesmo dispositivo legal como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

José Anacleto Abduch Santos observa que estão excluídas, todavia, do tratamento diferenciado e favorecido as alienações e as concessões de serviços públicos. Segundo ele, a LC 123/2006 veicula preferência nas aquisições públicas, o que não abrange as alienações e as concessões de serviços públicos ^[26].

Prossegue ele aduzindo que, sob o aspecto financeiro, podem se diferenciar os contratos públicos em contratos de receita (aqueles nos quais a relação contratual produz ganhos para o Poder Público contratante) e em contratos de despesa (aqueles nos quais a execução contratual implica dispêndio de recursos públicos) ^[27].

Nesse aspecto, a LC 123/2006 prevê duas hipóteses de tratamento beneficiado: o direito de preferência, e o direito de provar a regularidade fiscal apenas para fins de assinatura do contrato ^[28].

A LC 123/2006 estabelece que será exercido o direito de preferência pela apresentação de proposta de menor preço pela microempresa ou empresa de pequeno porte que esteja em situação de empate com outra não enquadrada que apresentou a menor proposta. Para ele, tal direito de preferência não tem aplicação em relação aos contratos de receita, porque esta espécie de contrato não envolve aquisição pública e porque o critério de julgamento nunca será o de menor preço, mas o de maior lance ou oferta. Os certames voltados para contratos de receita se realizam mediante processo licitatório do tipo maior oferta ou lance, daí a impossibilidade jurídica e material de efetivar o desempate pela apresentação de proposta de menor preço. Conclui ele aduzindo que "não tem aplicação, pois, o direito de preferência no tocante a licitações destinadas à celebração de contratos de receita, como locações, alienações, concessões de uso e concessão de serviços públicos" ^[29].

Já, no que tange à regularidade fiscal postergada, o mestre entende que é possível se interpretar a norma para favorecer as microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o benefício legal também nos contratos de receita ^[30].

3

Conforme já mencionado linhas acima, Cristiana Fortini ministra que o conceito reservado pelo legislador às microempresas e às empresas de pequeno porte encontra-se delimitado no artigo 3º da Lei Complementar 123/2006, que, respeitadas as ressalvas legais, considera como microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que, no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). No caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada deve auferir, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) ^[31].

No que atine às cooperativas, reafirma-se o que Maria Sylvia Zanella di Pietro ^[32] escreveu:

O mesmo benefício previsto na Lei Complementar 123/2006 foi estendido às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do artigo 3º da referida lei complementar, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados. O limite ali referido corresponde ao da receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Sendo assim, nos termos do art. 3º da LC 123/2006, a receita bruta no ano-calendário é o critério legal para enquadramento ou não na qualidade de microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativa beneficiária do tratamento diferenciado e favorecido previsto nessa Lei Complementar.

O direito ao tratamento diferenciado e favorecido é de qualquer microempresa ou empresa de pequeno porte ou, ainda, cooperativa, que comprove que aufere a receita bruta anual prevista no caput do art. 3º da LC 123/2006 e que não incorreu nas hipóteses previstas no §4º desse mesmo dispositivo legal. Não há outro requisito legal ^[33].

O § 1º do art. 3º da LC 123/2006 é que define "receita bruta". Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

O §2º desse mesmo dispositivo legal esclarece que, no caso de início de atividade no próprio ano-calendário, os limites supramencionados serão proporcionais ao número de meses em que a microempresa, a empresa de pequeno porte ou a cooperativa houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

3.2 Forma e Momento da Comprovação da Condição de Microempresa, de Empresa de Pequeno Porte ou de Cooperativa

O professor Diógenes Gasparini articula que, para usufruírem do tratamento diferenciado e favorecido, as empresas supostamente enquadradas no regime especial deverão comprovar tal qualificação ou enquadramento ^[34].

De acordo com o professor Marçal Justen Filho, "o ônus da prova do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários" ^[35].

Prossegue ministrando o doutor Diógenes Gasparini ^[36] no sentido de que:

Por dita razão, o instrumento convocatório deve exigir os documentos que comprovem sua habilitação jurídica nos termos do art. 27, I, combinado com o art. 28, ambos da Lei federal nº 8.666/93, acompanhados da declaração de que são microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas. Embora seja assim, a Lei Complementar federal nº 123/06 não estabeleceu como tal comprovação deveria ser feita, daí encontrar-se, ainda hoje, nos instrumentos convocatórios exigências dos mais variados documentos a tanto destinados e muitas vezes uma multiplicidade deles e, pior, sem a indispensável eficácia que deles se esperava e se espera.

Leonardo Ayres Santiago, por sua vez, afirma que deve ficar registrada "a independência entre a qualificação dos benefícios fiscais como condição para fruir das preferências nas licitações" ^[37]. Segundo ele ^[38]:

O que se exige, isto sim, é a própria qualificação geral para fins de configuração como ME ou EPP, ex vi do artigo 3º, LC nº 123/06, a primeira com receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e a segunda, desde que aufira receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), ambas relativas à cada ano-calendário.

Em outras palavras, não é condição sine qua non para ser beneficiada com o tratamento diferenciado e favorecido a adesão ao Simples nacional, regime tributário cuja adesão é facultativa para o empresário, sociedade simples ou sociedade empresária que aufira receita bruta anual nos limites supramencionados ^[39].

Como se pode observar, cabe à Administração Pública exigir a prova da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte e ao interessado prová-la.

A título de exemplo, Felipe Ansaloni noticia que o meio legal para comprovar a condição de micro ou pequena empresa nas compras do Governo de Minas Gerais é o registro mercantil ou civil da empresa ^[40].

Em que pese a iniciativa mineira, nada impede que o meio de prova esteja previsto no instrumento convocatório como sendo qualquer um que demonstre que a receita bruta anual da licitante, que pretende ser beneficiada com o tratamento favorecido e diferenciado, está dentro dos limites legais previstos na LC 123/2006 ^[41].

O que a Administração Pública não pode fazer é impor um único meio de prova para fins de concessão do tratamento diferenciado e favorecido, tendo em vista que sua conduta deve estar completamente pautada pela legalidade e não há lei exigindo um meio específico de prova ^[42].

No que atine ao momento da comprovação da condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, também se entende que a Administração Pública é quem deve fixá-lo no instrumento convocatório, mas é recomendável que tal comprovação seja exigida ainda no início do certame ^[43].

Fixado o prazo, caso a microempresa ou empresa de pequeno porte licitante não comprove tempestivamente sua condição, deixará de gozar os benefícios do tratamento diferenciado e favorecido ^[44].

Contudo, na omissão do instrumento convocatório quanto ao momento oportuno para a comprovação da condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, sugere-se que a comprovação se dê no início do processo licitatório, sem dúvida alguma antes dos atos nos quais o tratamento deve ser diferenciado e favorecido, sob pena de não poder se beneficiar dele ^[45].

Não se olvide, outrossim, que, conforme explicita José Anacleto Abduch Santos, é possível aos demais licitantes impugnar a condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte alegada por seu(s) concorrente(s) ou apontar a subsunção em causa impeditiva do enquadramento em tal condição ^[46].

Porém, conforme ensinamento da lavra do administrativista Marçal Justen Filho, "o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem argüir a existência de tais fatos" ^[47].

Nesse caso, a Administração Pública deve apurar todas as ocorrências que lhe foram comunicadas durante a licitação, o que, a depender de sua veracidade, poderá culminar até mesmo na instauração de ação penal por parte do Ministério Público em face do licitante fraudador ^[48].

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O mestre José Anacleto Abduch Santos conceitua regularidade fiscal como sendo a condição jurídico-fisco-tributária do contribuinte decorrente do cumprimento efetivo das obrigações tributárias, principais ou acessórias, impostas pela lei, ou da submissão ao Poder Judiciário da obrigação reputada pela Administração como descumprida ^[50].

Ele leciona que apresenta regularidade fiscal o contribuinte que cumpriu as obrigações tributárias (a obrigação tributária principal pode ser considerada cumprida não só pelo pagamento, mas também pelo parcelamento do débito), ou aquele que discute judicialmente a legitimidade da obrigação imposta, e obteve decisão provisória no sentido da suspensão da sua exigibilidade ^[51].

Segundo ele, a exigência de demonstração da regularidade fiscal busca atender ao princípio da isonomia, fazendo com que só possam ser contratados pela Administração Pública aqueles que, por sua vez, cumprem com suas obrigações perante ela, que é a representante da coletividade, do interesse público ^[52].

Ainda em conformidade com seu magistério, se tal exigência não fosse feita, a Administração Pública, ao contratar alguém que estivesse em situação fiscal irregular, estaria incentivando a inidoneidade dos administrados e aprovando sua conduta, em prejuízo daqueles que cumprem suas obrigações, o que seria inadmissível ^[53].

O art. 42 da LC 123/2006, ao dispor que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, também prestigia o princípio da isonomia. Todavia, o faz temperando-o com o tratamento diferenciado e favorecido imposto pelo Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, de modo que, em que pese terem que comprovar sua regularidade fiscal, as microempresas e empresas de pequeno porte assim enquadradas devem fazê-la apenas para efeito da assinatura do contrato. ^[54]

Em outras palavras, a comprovação da regularidade fiscal para as empresas enquadradas é postergada em relação aos demais licitantes, que devem fazer a comprovação logo na fase da habilitação do certame.

Não se pode esquecer, contudo, que, nos termos do art. 43 da LC 123/2006, as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar desde logo toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição, tal como ensina o mestre Jair Eduardo Santana ^[55].

O advogado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes também faz questão de ressaltar que o benefício se restringe ao saneamento da questão da regularidade fiscal e não à complementação da documentação básica, sob pena de desordem processual, "ficando os beneficiários da Lei Complementar nº 123/06 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que bem entendessem. Licitação, como já lembrado, é procedimento formal" ^[56].

Conforme bem ressalta Cristiana Fortini, "portanto, não se cuida de exonerar as micro e pequenas empresas do dever de ofertar a documentação que certifica sua regularidade fiscal e nem seria possível que assim estabelecesse a LC" ^[57]. Prossegue ela ponderando que ^[58]:

Haverá, pois, duas fases destinadas à averiguação da questão documental. Serão examinados os documentos, na sua integralidade, de todos os licitantes, não enquadrados como micro ou pequena empresa, ocasião em que também serão verificados os documentos pertinentes às empresas beneficiadas pela LC.

Poderá ocorrer inabilitação dos licitantes não considerados micro ou pequenas empresas. Além disso, havendo qualquer problema que afete a comprovação da capacidade jurídica, qualificação técnica ou econômico-financeira das micro e pequenas empresas, sua inabilitação já poderá ser decretada.

(...)

Das decisões administrativas proferidas em sede de habilitação, caberão recursos, quer se trate das modalidades convencionais, objeto da Lei nº 8.666/93, quer se cuide de pregão. A diferença está em que, no caso das modalidades disciplinadas pela Lei nº 8.666/93, os recursos serão interpostos antes dos exames das propostas, enquanto no pregão a fase recursal seria uma, a ocorrer depois de declarado o vencedor.

A pergunta que surge é: nas modalidades tradicionais teremos duas fases para o exame da documentação e, logo, duas fases para o oferecimento de recursos e para sua decisão, caso do certame participem as empresas beneficiadas pela LC nº 123/06? Parece que sim. Analisam-se os documentos ofertados pelas micro e pequenas empresas. A decisão administrativa que se seguirá poderá provocar a irresignação de qualquer dos licitantes, quer porque inabilitados, quer porque habilitados seus concorrentes. Mas não se examinará, por enquanto, em definitivo, a questão relativa à regularidade fiscal das micro e pequenas empresas. Quando esta for apreciada, novamente poderão ser apresentados recursos, quer pelas próprias destinatárias da lei em apreço, quer pelos seus concorrentes, caso restem insatisfeitos com a habilitação daquelas.

Logo, de acordo com lição de Jair Eduardo Santana, a apresentação dos documentos previstos na lei e no edital permanece como condição sine qua non da participação no certame. O que constitui o tratamento diferenciado e favorecido previsto na LC 123/2006 é a obrigatoriedade de se provar a regularidade fiscal, com o afastamento de eventual restrição, somente no momento da assinatura do contrato, enquanto que, nas regras comuns da licitação (Lei 8.666/93), a não apresentação dos documentos previstos na lei (especialmente no art. 29 da Lei 8.666/93 ^[59]) e no edital acarretam a inabilitação e a eliminação do certame ^[60].

O consultor jurídico Jonas Lima, por sua vez, explica que o §1º do art. 43, contudo, permite que, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, seja assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativas ^[61].

Aí, sim, caso o licitante beneficiário do tratamento diferenciado e favorecido previsto na LC 123/2006 não seja capaz de provar sua regularidade fiscal com a documentação apresentada desde o início, terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para fazê-lo, podendo tal prazo ser prorrogado por igual período a critério da Administração Pública, conforme comando contido no art. 43, §1º, da Lei Complementar 123/06.

O mestre Jair Eduardo Santana afirma que há polêmica quanto a possibilidade de prorrogação desse prazo de ofício ou não pelo ente público ^[62].

O professor José Anacleto Abduch Santos ^[63], contudo, propugna pela impossibilidade da prorrogação de ofício, devendo o licitante interessado apresentar requerimento nesse sentido. Observe:

A concessão do prazo de dois dias úteis deriva de norma cogente para a Administração. Contudo, a prorrogação de tal prazo somente deve ser outorgada mediante requerimento do licitante interessado. Não provada a regularidade fiscal no prazo de dois dias úteis, não pode o ente público prorrogá-lo de ofício, sequer sob o argumento de beneficiar uma ME ou EPP, sob pena de violar o direito dos demais licitantes, em especial o direito do segundo colocado no certame de ser sagrado vencedor no caso de inabilitação do primeiro.

De qualquer forma, esse prazo decadencial de 2 (dois) dias úteis para a comprovação da regularidade fiscal começa a ser contado do momento em que o licitante é declarado vencedor do certame ^[64].

Os meios de prova da regularidade fiscal são todos aqueles admitidos em direito, previstos no edital, tais como certidões, declarações, documentos públicos oficiais, dentre outros, desde que tenham o condão de comprovar cabalmente a regularidade fiscal do licitante ^[65].

Não provada a regularidade fiscal, o licitante beneficiário do tratamento diferenciado e favorecido é considerado inabilitado, da mesma forma que o é o licitante não beneficiário do tratamento quando não comprova sua regularidade fiscal na fase de habilitação.

Também é conveniente mencionar que o legislador não foi muito feliz na redação do dispositivo legal ao estabelecer, no §2º do art. 43 da LC 123/2006, que a não-regularização da documentação, no prazo previsto no §1º desse mesmo artigo, implicaria decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação ^[66].

Isso porque não é correto falar em direito à contratação quando é possível à Administração Pública anular (por ilegalidade) ou revogar (por motivos de conveniência ou oportunidade) a licitação. Na verdade, o licitante vencedor, desde que comprovada a regularidade fiscal, tem direito a não ser preterido se a contratação vier a se efetivar ^[67].

Na hipótese do licitante vencedor beneficiário do tratamento diferenciado e favorecido ser inabilitado por não comprovar sua regularidade fiscal, além de se subsumir na previsão do art. 81 da Lei 8.666/93 ^[68], "transferirá" a oportunidade de contratação para os licitantes remanescentes, que serão convocados para, caso integralmente atendidos os demais requisitos previstos na lei e no edital, firmar contrato com a Administração Pública, nos termos da proposta que apresentaram no certame, mas isso também somente na hipótese da Administração Pública entender por bem prosseguir no certame ao invés de revogá-lo ^[69].

A subsunção do licitante beneficiário do tratamento diferenciado e favorecido ao comando do art. 81 da Lei 8.666/93 significa que ele inadimpliu a obrigação assumida perante o Poder Público e sofrerá sanção por conta disso, em prestígio ao princípio da boa-fé, pois, se previamente já sabia que não tinha como regularizar sua situação fiscal, não deveria sequer participar do certame e se o fez, preterindo a contratação de um licitante em situação efetivamente regular perante a Administração Pública, deve sofrer as conseqüências de sua conduta desleal ^[70].

Porém, se tiver como justificar que a não-regularização de sua situação fiscal não se deu por sua má-fé e a Administração Pública se convencer de suas razões, o licitante não será sancionado ^[71].

As sanções podem consistir naquelas previstas ou no art. 87 da Lei 8.666/93 ^[72] ^__ tais como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Poder Público ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com Administração Pública ^__ ou em outros atos legais aplicáveis aos diversos casos concretos (art. 7º da Lei 10.520/02, exempli gratia) ^[73], cabendo ao gestor público fazer a dosimetria da pena, mas sempre se levando em consideração que "os efeitos pretendidos com a aplicação ou exoneração de penas devem visar, sobretudo, o caráter pedagógico da ação punitiva, considerados os danos causados ou potencialmente verificados em cada situação" ^[74].

Ressalte-se que esse benefício trazido pela LC 123/2006 é aplicável a qualquer modalidade de licitação e o ônus da prova da regularidade fiscal é do licitante que pretende se ver beneficiado pelo tratamento diferenciado e favorecido, e não da Administração Pública, a quem cabe apenas e tão somente assegurar o tratamento diferenciado e favorecido para as empresas enquadradas que comprovem tal enquadramento ^[75].

4.2 Direito de Preferência em Caso de Empate Ficto e Apresentação de Nova Proposta

Em conformidade com a previsão do art. 44 da LC 123/2006, nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Cristiana Fortini ^[76] explica que:

O § 1º e o §2º do art. 44 da LC criam, ao lado do empate real, o empate ficto, se as propostas eqüidistarem umas das outras (tomando como referência a proposta inicialmente melhor colocada) dentro de um intervalo de 10% para as modalidades tradicionais e 5% no caso de adoção do pregão. O empate aqui mencionado é o relativo ao preço. O empate real é possível apenas nas modalidades tradicionais, porque no pregão, ainda que não se exija a renovação de lances, não se permite a repetição de proposta ofertada por terceiro.

Vale dizer, se a proposta mais bem situada for de R$ 100,00, todas as propostas, apresentadas por micro ou pequenas empresas, iguais a ela (como dito, possível apenas no caso de emprego das modalidades tradicionais) e todas as que não a ultrapassarem em mais de 10% (modalidades tradicionais) ou 5% (se for pregão) serão consideradas empatadas. Assim, estarão empatadas as propostas das micro ou pequenas empresas que não ultrapassarem R$ 110,00 (cento e dez reais) ou R$ 105,00 (cento e cinco reais), a depender da modalidade de licitação em uso.

Examinam Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti ^[77] que:

A presunção do empate é absoluta (juris et de jure), ou seja, não comporta prova em contrário no pertinente ao fato do empate; mesmo sendo desiguais as propostas, a lei determina que devam ser consideradas empatadas, dentro dos limites que fixou. A presunção é relativa (juris tantum) quanto ao direito de tratamento diferenciado; sempre será admissível comprovar-se que a empresa em presumida situação de empate não faz jus ao tratamento privilegiado porque desqualificada em cotejo com alguma das vedações do art. 3º, § 4º, da LC nº 123/06.

O inciso I do art. 45 da LC 123/2006 estabelece que, ocorrendo empate nos moldes acima, isto é, apenas e tão-somente quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 45, §2º, LC 123/2006), a microempresa ou empresa de pequeno porte ou cooperativa mais bem classificada dentro do intervalo de até 10% (dez por cento) superior à melhor proposta apresentada por empresa não enquadrada (ou até 5% no caso do pregão) poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado.

Nessa toada, o doutrinador Joel de Menezes Niebuhr ensina que ^[78]:

A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta de preço até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma lei complementar. Enfatiza-se que não basta à microempresa ou empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se o fizer, prescreve o referido inc. I do art. 45 da Lei Complementar, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.

O professor José Anacleto Abduch Santos ^[79], por sua vez, ministra que:

Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).

Cristiana Fortini ^[80] faz severa crítica ao dispositivo legal que determina o oferecimento de proposta em valor menor que a original:

Veja-se que se exige da micro ou pequena empresa a redução do valor para patamares inferiores ao ofertado pela empresa que, até então, havia apresentado a proposta mais baixa. Consideramos, como já adiantado, inacreditável, que a LC nº 123/06 imponha este ônus para a micro e pequena empresa. Seria muito mais consentâneo com os propósitos da Lei que a micro ou a pequena empresa tivesse sua nova proposta acolhida se aceitasse manter o valor consignado na proposta paradigma.

Em se tratando de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada terá o prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances para apresentar nova proposta (art. 45, §3º, LC 123/2006), sendo esse prazo contado do momento em que o pregoeiro indicar expressamente o licitante vencedor e solicitar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração Pública ^[81].

Quanto às licitações regidas pela Lei 8.666/93, não foi estabelecido prazo legal para a apresentação de nova proposta de preço inferior, de modo que esse prazo deve ser estabelecido nos instrumentos convocatórios ^[82].

Nesse mesmo sentido, lecionam Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti ^[83]:

Anote-se que para a modalidade do pregão, a LC nº 123/06 fixou o prazo de cinco minutos para o oferecimento de proposta em valor inferior ao da proposta ofertada pela licitante vencedora. O legislador não previu prazo e momento para a redução da proposta nas modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e convite); deverá constar do instrumento convocatório, porém augurando-se que cada ente público venha a editar norma uniformizadora desse prazo, com o fim de prevenir a inconveniência de a cada edital adotar-se um prazo e contá-lo segundo critérios variados.

O inciso II do art. 45 da LC 123/2006, por sua vez, dispõe que, não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte na forma supramencionada, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese de empate ficto, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. ^[84]

Em caso de empate dos valores apresentados por empresas enquadradas no tratamento beneficiado e favorecido, terá direito a primeiro apresentar a melhor oferta o licitante que for sorteado (inciso III do art. 45 da LC 123/2006) ^[85].

Já, segundo Cristiana Fortini, "caso exista empate real, o desempate é realizado nos moldes da Lei nº 8.666/93, ou seja, mediante sorteio. É a única interpretação possível, visto que toda a orientação da LC nº 123/06 é direcionada ao desempate diante de empate ficto" ^[86].

Não se concretizando a contratação em favor de microempresa ou empresa de pequeno porte, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (ou seja, aquela que foi vencedora sem a aplicação da ficção jurídica do empate), conforme estabelece o §1º do art. 45 da LC 123/2006 ^[87].

4.3 Tratamento Diferenciado e Simplificado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte como Forma de Promoção do Desenvolvimento Econômico e Social no Âmbito Municipal e Regional

Em conformidade com a previsão do art. 47 da LC 123/2006, nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

De acordo com o já exposto alhures, Celso Antônio Bandeira de Mello ^[88] bem resumiu o teor dos artigos 47 a 49 da Lei Complementar 123/2006:

(...) conforme os arts. 47 a 49 desse diploma, desde que previsto e regulamentado na respectiva legislação, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em vista da promoção social em seus âmbitos e do incentivo a inovações tecnológicas, poderão conceder tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte e, para tanto, efetuar (a) licitações restritas a microempresas e empresas de pequeno porte para contratações de até R$ 80.000,00; ou (b) licitações em que os disputantes sejam obrigados a subcontratar este tipo de empresas em percentual não superior a 30% do objeto licitado e, inclusive, destinar diretamente empenhos e pagamentos às que forem subcontratadas; ou (c) licitações em que seja reservada cota de até 25% do objeto para tais empresas, quando se tratar da aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Tais possibilidades ficarão sempre limitadas a 25% do valor licitado no ano civil e só serão admissíveis quando os critérios de tratamento diferenciado e simplificado tenham sido previstos no instrumento convocatório, não haja prejuízo para a Administração, não esteja em causa licitação dispensável ou inexigível e haja, em cada caso, sediados local ou regionalmente, pelo menos três fornecedores competitivos aptos a cumprir o objeto do certame. (grifo nosso).

Conforme bem explicitado por Celso Antônio Bandeira de Mello, essas normas não são auto-aplicáveis e precisam ser regulamentadas no âmbito da União (que já o fez por meio do Decreto 6.204/07), dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sobre cada uma dessas inovações serão tecidas algumas considerações a seguir.

4.3.1 Licitações privativas exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte

O artigo 48, I, da LC 123/2006, c/c o §1º desse dispositivo, possibilita a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que o valor licitado não exceda a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Não há dúvidas de que essa medida traz enorme vantagem para as microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista que diminui consideravelmente a lista de competidores no certame.

Porém, como bem se atentou o mestre Jair Eduardo Santana, essa licitação, limitada por esse valor, está impactada por um limite quantitativo anual, que normalmente quem a procede não tem, porque não sabe quanto vai licitar durante todo o período. Então os R$ 80 mil têm que estar limitados a 25% do seu total do que vai ser licitado. Ou seja, será preciso que se tenha um planejamento prévio muito correto, austero e reto, para saber se se pode, por exemplo, dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5% estão dentro dos R$ 80.000,00. É óbvio, evidente, então que se não houver esse planejamento não será possível fazer esta licitação exclusiva com muita segurança ^[89].

Apesar da necessidade de sério planejamento e em que pesem as opiniões em sentido contrário, entende-se constitucional tal disposição, posto que traz efetiva implementação aos comandos constitucionais que impõem a instituição de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. Essa discussão no que tange à constitucionalidade, no entanto, será retomada detalhadamente em outro capítulo mais adiante.

4.3.2 Subcontratação obrigatória de microempresa ou empresa de pequeno porte, com empenho destinado diretamente à subcontratada

Já o inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/06 preconiza que tais leis específicas proponham procedimento licitatório no qual seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado ^[90].

A subcontratação, conforme ministra o professor José Anacleto Abduch Santos, "é a avença pela qual o contratado transfere para outrem em parte, a execução de contrato com ele originalmente firmado, por intermédio de outro instrumento contratual" ^[91].

Segundo o advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres, a subcontratação não pode ser imposta, sob pena de ofender a livre iniciativa, o que se revelaria inconstitucional. Para ele, a subcontratação deve ser concebida como uma faculdade do licitante vencedor, dentro dos limites permitidos pela Administração, através do edital ou contrato, e de acordo com o regramento jurídico pertinente; uma vez que determinadas contratações a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito aos princípios comezinhos do procedimento licitatório ^[92].

Ele conclui apresentando a leitura mais correta do artigo 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, "poderá" subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração ^[93].

Sobre esse aspecto, o professor José Anacleto Abduch Santos tece interessante consideração, no sentido de que a imposição de subcontratar ME ou EPP pode representar limitações de ordem jurídica e de ordem econômica para as empresas não enquadradas.

Quanto à limitação de ordem jurídica, assim aduz o supramencionado professor ^[94]:

A limitação de ordem jurídica deriva de que exigir dos licitantes a subcontratação de microempresas de empresas de pequeno porte em até 30% do total licitado pode produzir restrição à competitividade. Pela norma, todos os potenciais interessados em participar do certame devem ter sue círculo de relações comerciais parceiros enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte, aptos e dispostos a serem subcontratados, o que certamente constitui um óbice. Lembre-se que a subcontratação requer a existência de um liame de confiança mútua entre subcontratante e subcontratado, eis que esta relação contratual importa em responsabilidade solidária perante a Administração no tocante à execução do objeto do contrato principal. Nem se diga que a estipulação de um cadastro de ME e de EPP por ramo de atividade empresarial poderia atenuar o problema por oferecer multiplicidade de escolha aos licitantes não enquadrados. O fundamento é que inexistirá o necessário vínculo de confiança de uma subcontratação obrigatória com empresa estranha ao círculo empresarial e negocial do licitante.

Já, quanto à limitação de ordem econômica, o professor leciona que ^[95]:

A limitação de ordem econômica deriva do aumento de custos que a subcontratação pode representar para a licitante não enquadrada. A planilha de custos do subcontratante deverá incorporar os custos da subcontratação (BDI, encargos adicionais etc.), o que pode inviabilizar sua proposta comercial. A subcontratação importará apropriação de custos que inexistiriam pela execução integral do contrato pelo licitante vencedor do certame que não se enquadre na categoria de ME ou EPP. Supondo que a apropriação desses custos adicionais pela subcontratante não inviabilize a proposta, certamente importará em proposta menos vantajosa para o Poder Público. Parece clara a restrição à participação, à competitividade e à vantajosidade.

É interessante observar a novidade trazida pelo §2º desse mesmo artigo 48 do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte no que tange à realização do empenho diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte. Segundo esse dispositivo legal, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

O já antes mencionado professor José Anacleto Abduch Santos conceitua empenho como "a reserva de recursos na dotação inicial ou no saldo existente para garantir fornecedores, executores de obras ou prestadores de serviço pelo fornecimento de materiais, execução de obras ou prestação de serviços" ^[96].

A inovação trazida pela LC 123/2006 consiste na autorização para que a Administração Pública ingresse na esfera da subcontratação, com vistas a evitar prejuízos financeiros à microempresa ou empresa de pequeno porte subcontratada em razão de eventual inadimplência do subcontratante ao lhe repassar a quantia que recebeu do Poder Público.

Sem dúvida alguma, essa novidade traz considerável vantagem econômica para a microempresa ou empresa de pequeno porte, como bem ponderou o professor José Anacleto Abduch Santos ^[97]:

Uma vez prevista no instrumento convocatório, poderá ocorrer a subcontratação por parte do contratado, nos limites admitidos pela Administração. Pela sistemática da Lei Complementar 123/06, fica facultada a constituição de uma relação jurídica direta entre a Administração contratante e o subcontratado enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, que poderá ser beneficiário direto de empenhos ou de pagamentos devidos pelo Poder Público, o que seguramente constitui uma vantagem econômica considerável.

O aspecto mais complicado dessa novidade, todavia, consistirá na instituição da forma pela qual a Administração Pública vai aferir o quantum devido à microempresa ou empresa de pequeno porte pelo serviço, compras ou obras que lhe forem repassados ^[98].

4.3.3 Regime de cotas em licitações para objeto divisível

Sobre o artigo 48, inciso III, do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, que prevê o regime de cotas em licitações para objeto divisível, Cristiana Fortini ^[99] comenta que:

O inciso III do art. 48 da LC nº 123/2006 fixa outra possibilidade para a concessão de tratamento simplificado e diferenciado, ao dispor que será possível fixar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto da contratação, quando houver certames destinados à aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Segundo Jair Eduardo Santana, por força dessa previsão do artigo 48, inciso III, da LC 123/06, "a Administração Pública pode dividir o objeto (se ele for divisível) e parte reserva-se para as MEs/EPPs e a outra parte é aberta (todos, inclusive MEs/EPPs, poderiam concorrer ali)".

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ^[100] faz interessantes considerações sobre esse dispositivo legal, que merecem transcrição na íntegra:

A regra do inciso III também se relaciona com a aplicação da regra do parcelamento prevista na Lei de Licitações e Contratos – art. 23, §§1º, 2º e 5º, mas difere dos incisos I e II. Nesse caso, o certame em seu total preverá itens que só podem ser cotados por empresas beneficiárias da Lei Complementar nº 123/06. Sendo o objeto em licitação divisível, compra de material de expediente, o edital poderá estabelecer itens que somente sejam cotados por pequenas e microempresas. Mas poderá ainda definir que num mesmo objeto, 25% seja cotado por essas empresas.

Exemplificando:

a)no edital considerado, a Administração Pública conhecendo o mercado estabelecerá que os itens determinados – caneta esferográfica, corpo de plástico transparente, cor de tinta azul – só podem ser cotados por essa categoria de empresas;

b)no edital, o produto, 80.000 resmas de papel A-4, 210x297, 75g/m2 seja dividida em dois lotes: um com 60.000 para todos os licitantes e o outro, com 20.000 resmas, apenas para beneficiários da Lei Complementar nº 123/06.

Destaca esse mesmo mestre que essas regras são complementadas pelas disposições do artigo 49 da LC 123/06 ^[101], in verbis:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Conclui ele afirmando que "o sistema acaba por limitar o incentivo, pelas razões que o legislador entendeu justificáveis" e ressaltando que "o art. 56 da Lei Complementar nº 123/06 introduziu importante e prática oportunidade para operacionalizar o incentivo às pequenas e microempresas, determinando e admitindo o consórcio de pequenas empresas" ^[102].

4.4 Cédula de Crédito Microempresarial

Outrossim, estabelece o art. 46 da LC 123/2006 ^[103] que a microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município, não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

O parágrafo único desse mesmo dispositivo prossegue aduzindo que a cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação da Lei Complementar 123/2006.

Sobre essa inovação legislativa, a advogada Jacqueline Iwersen de Loyola e Silva ^[104] ensina que:

A Administração passou a garantir às micros e pequenas empresas titulares de direitos creditórios dos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que não forem pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, o direito de emitir cédula de crédito microempresarial.

De acordo com seu magistério, essa cédula está ainda pendente de regulamentação pelo Poder Executivo. No entanto, a Lei Complementar já sinalizou que deverá ser uma espécie de título de crédito, regido subsidiariamente pela legislação prevista para cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público.

Eis mais uma norma ineficaz por inércia do Poder Executivo, já que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a regulamentação da mencionada cédula de crédito microempresarial já decorreu e tal regulamentação ainda não se verificou.

Conforme bem ressalta o professor Diógenes Gasparini, pode-se afirmar que todos os dispositivos da Lei Complementar 123/2006, com exceção do art. 46, que institui a cédula de crédito microempresarial, e os arts. 47 e 48, que facultam as licitações diferenciadas, estão em vigor desde a data de sua publicação, consoante determinado pelo seu art. 88, que ocorreu no DOU de 15/12/06 ^[105].

Das disposições aplicáveis, dotadas de eficácia, está excluída, portanto, a que trata da cédula de crédito microempresarial. O renomado doutor frisa que a legislação existente da União a respeito da Lei Complementar 123/2006 é suficiente, salvo em relação à regulamentação da cédula de crédito microempresarial, mas essa não diz respeito à licitação, pois está ligada à execução contratual ^[106].

Não se poderia, entretanto, deixar de trazer à colação, ipsis litteris, a manifestação do advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres ^[107] acerca dessa novidade:

Em tese, acreditamos positivas as medidas que resguardem garantias aos contratados no que se refere ao cumprimento das obrigações contraídas pela administração (lembramos que o próprio constituinte, ao tratar das licitações no inciso XXI do artigo 37, ressaltou a necessidade de "cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento").

É cediço que muitas unidades administrativas desrespeitam totalmente os credores quando da liberação de pagamentos a fornecedores e prestadores de serviço, preterindo obrigações mais antigas em favor daquelas contraídas em período mais recente, por particulares "mais próximos" do núcleo daquele Poder. Essa prática é odiosa e fomenta a corrupção, subvertendo a moralidade administrativa. Por pior que pareça, tais atitudes são comuns em muitos órgãos, administrados por gestores que, em virtude de uma mentalidade pequena e provinciana, tratam o erário como coisa própria, arvorando-se na condição de autoridade e nas prerrogativas que a Fazenda tem enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as obrigações reconhecidas pela Justiça através dos intermináveis precatórios. Não são poucos os empresários, de pequeno porte ou não, que se queixam das dificuldades em receber seus créditos, mesmo já empenhados, em função da má-vontade "política" de alguns gestores.

O que questionamos é a constitucionalidade da restrição desse benefício apenas às microempresas e empresas de pequeno porte? Haverá justificativa para tal discrímen em detrimento das demais empresas, por vezes também tão prejudicadas por tais atrasos administrativos? Não seria constitucionalmente mais correto que o critério fosse um percentual que se relacionasse à capacidade de endividamento ou ao capital da empresa, com limitação de um patamar máximo? Assim seriam beneficiadas as empresas de menor porte (como também as maiores), mas apenas naquelas situações nas quais o atraso realmente prejudicasse a continuidade eficiente da própria pessoa jurídica.

De qualquer forma, sobre tais aspectos parece melhor esperar a competente regulamentação.

O jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ^[108] critica contundentemente esse novo título de crédito:

A regra não deixa de revelar uma forma reprovável de solucionar o problema, tão medíocre como dar voto ao analfabeto sem a pretensão de contribuir para erradicar o analfabetismo.

Na lei de licitações existem três regras de intenso matiz de moralidade e justiça:

a)o dever de acatar rigorosamente a ordem cronológica de exigibilidade dos pagamentos;

b)o dever de pagar as faturas de valores baixos em até cinco dias úteis e os demais em até trinta dias;

c)a caracterização de crime, diante da inobservância da ordem cronológica de pagamento, a ser coibida pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.

Além dessas três regras, ainda é possível a caracterização de crime, por infração à Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2009, Lei de Responsabilidade Fiscal.

Portanto, já existem instrumentos jurídicos suficientes para que, até por meio de denúncia anônima às Cortes de Contas, seja coibida a prática de retenção abusiva de valores ou assunção de obrigação sem crédito orçamentário, ou sem garantia dos recursos financeiros.

É preciso, no entanto, por uma questão de honestidade intelectual, destacar a boa vontade dos elaboradores da Lei Complementar nº 123/06 para a solução do problema da inadimplência pública.

Porém, por não ter relação direta com as licitações, mas sim com a execução contratual, e diante do quase total silêncio da doutrina mais abalizada sobre o assunto, não serão tecidos aqui maiores comentários a respeito desse novo título de crédito.

5 A CONSTITUCIONALIDADE DO TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO ESTABELECIDO EM FAVOR DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO QUE TANGE À SUA PARTICIPAÇÃO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DE BENS, SERVIÇOS E OBRAS

De acordo com o que já foi exposto na parte introdutória desse trabalho, a Lei Complementar 123/2006 veio para atender aos comandos constitucionais que impõem o tratamento favorecido e diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.

Sendo assim, quando se fala de tratamento favorecido e diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, deve se considerar que esse favorecimento e essa diferenciação devem ter como parâmetro as normas e princípios previstos na Constituição Federal, nada além ou aquém disso, sob pena de inconstitucionalidade.

No que atine à constitucionalidade formal, Cristiana Fortini alerta que ^[109]:

Discute-se se a União teria competência para editar lei cujo conteúdo traz profundas alterações em matéria de licitações, embora a Lei Complementar nº 123 não se limite a isso. Cremos que ao atribuir competência para editar normas gerais de licitações e contratos à União, o art. 22, XXVII, da Constituição da República respalda, ao menos do ponto de vista formal, o disposto nos artigos 42 a 45, 47 a 49 da LC nº 123.

Já, do ponto de vista da constitucionalidade material, dentre os princípios consagrados na Constituição Federal, os que mais nos interessam para o presente estudo são os da isonomia, da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade desse interesse por parte do administrador.

A licitação busca conciliar esses princípios, na medida em que visa tanto a buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública quanto a assegurar a observância do princípio da isonomia, garantindo aos administrados sua participação nos negócios com o Estado, além de certificá-los de que os recursos públicos estão sendo honesta e corretamente aplicados pelos administradores.

Nesse diapasão, por ter instituído tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, é inevitável questionar se o legislador teria incorrido em ofensa ao princípio da isonomia.

O professor Diógenes Gasparini manifesta-se no sentido da constitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista que a discriminação instituída pelos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 foi editada em atenção aos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal. Segundo ele, como são diferentes nos seus mais variados aspectos, podem ser tratadas de forma diferenciada. Daí dizer-se que, mesmo em termos licitatórios, não há ofensa ao princípio da igualdade. Conclui ele no sentido de que esse princípio, ao contrário do que parece, dá sustentação constitucional ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte ^[110].

Na mesma toada, Maria Sylvia Zanella di Pietro ^[111] afirma que:

As exceções mencionadas não conflitam com o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 5º da Constituição somente assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma natureza; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os desiguais.

De acordo com posicionamento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ^[112]:

Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, comporta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento. No caso concreto, é a própria Constituição Federal que impõe, como princípio da ordem econômica, o ‘tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País’ (art. 170, IX). Ou seja: ali se determina a outorga de vantagens às sobreditas empresas. É a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlação entre o pequeno porte econômico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefícios em sua atividade empresarial.

Em arguta anotação, Leonardo Ayres Santiago assevera que o Poder Público deve, assim, buscar a melhor contratação possível, em homenagem ao princípio da República, com a observância do princípio da isonomia material, que se transmuda no tratamento desigual aos desiguais, compensando desta forma as desigualdades existentes na prática, consistindo, no caso sub examine, no tratamento favorecido e diferenciado às pequenas empresas ^[113].

Jonas Lima, por sua vez, discorre que o direito é sistêmico e suas normas não podem ser interpretadas de forma estanque, isoladas, mas sim como integrantes de um mesmo sistema. Por essa razão, o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, quando estabelece a "igualdade de condições a todos os concorrentes", além do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que impõe a "igualdade" de tratamento entre os licitantes, e o artigo 4º do Anexo I do Decreto nº 3.555/2000 (que regulamenta o pregão), bem como o artigo 5º do Decreto nº 5.450/2005 (que regulamenta o pregão eletrônico), precisam ser observados em face do princípio do "tratamento favorecido", insculpido no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal. Não se pode esquecer que a igualdade deverá ser respeitada em virtude das diferenças criadas na própria Lei para as microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive, partindo da sua definição prevista no artigo 3º. Afinal de contas, igualdade é tratar desigualmente os desiguais, compensando assim as desigualdades existentes na prática ^[114].

Quanto aos artigos 42 a 45 da LC 123/2006, o professor José Anacleto Abduch Santos compartilha da opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, lecionando que, ao instituir tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP, não violaria o princípio da isonomia, porque parte da premissa de que não são elas iguais às empresas grandes. A premissa jurídica (e fática) de que as ME e as EPP não são iguais às grandes empresas torna possível conferir a elas tratamento desigual ^[115].

A doutora Cristiana Fortini ^[116] também expõe seu pensamento no sentido de que:

Entendemos que os artigos 42 e 43, em que pesem problemas de ordem lógica e técnica, não podem ser considerados atentatórios à Constituição da República, porque estabelecem prerrogativas amoldadas às normas constitucionais contidas nos artigos 170, IX e 179.

O professor José Anacleto Abduch Santos, entretanto, discorda de Celso Antônio Bandeira de Mello, entendendo que melhor sorte não acompanharia os artigos 48 e 49 da LC 123/2006. Para ele ^[117]:

Com relação ao tratamento diferenciado e simplificado previsto nos arts. 48 e 49, a questão é diferente. As prerrogativas instituídas nos referidos dispositivos legais, como a de instauração de licitação exclusiva para ME ou EPP para objetos de valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e as demais prerrogativas estabelecidas, violam o princípio da isonomia, por afastarem do certame as grandes empresas, sem que exista pertinência lógica para tal proceder.

Acompanhando o professor José Anacleto Abduch Santos, posiciona-se o advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres ^[118]:

Tal restrição parece-nos inconstitucional diante de sua desproporcionalidade e afronta ao princípio da eficiência e isonomia entre os licitantes. Ora, se assim não o for, tendo em vista a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII do art. 170 da CF) e a própria redação do artigo 47 deste estatuto, seria constitucional que as legislações dos Municípios e Estados do Nordeste restringissem de forma radical como participantes de suas licitações apenas aquelas empresas inseridas em seu território.

Não vemos plausibilidade em tal norma, as empresas de pequeno porte já tem conseguido maior inserção nas contratações públicas com valores até o montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais) após a utilização do pregão, sobretudo na modalidade eletrônica. Se o legislador quer beneficiar tais empresas nesse espectro de contratação, não deveria tolher a competitividade com essa competição exclusiva, mas, ao contrário, ampliar a competitividade retirando os entraves que muitas vezes impedem a participação de tais empresas e melhorando a participação e publicidade do certame.

Lembramos ainda que a Lei caracteriza como empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta até o patamar de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais); o que parece induzir que a exclusividade prevista por esse dispositivo é inconstitucional e desnecessária, pois muitas das empresas que ganham as licitações no montante de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) já se incluem nesse patamar.

Na mesma esteira dos dois professores supramencionados, Cristiana Fortini aduz que, em que pese a constitucionalidade dos artigos 42 e 43 da LC 123/2006, "o mesmo não se pode dizer dos dispositivos que pretendem obrigar a subcontratação de micro e pequenas empresas ou mesmo criar licitações exclusivas para estas categorias" ^[119].

Sobre esses dispositivos, o jurista Marçal Justen Filho ^[120] salienta que:

Somente haverá validade na regulamentação da hipótese se for possível evidenciar que a solução prevista for apta a respeitar a dupla instrumentalização referida, de modo a que o meio (preferência em favor de pequenas empresas) seja adequado e proporcional à realização dos fins indicados no art. 47.

Adota-se aqui o mesmo entendimento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com os temperamentos do mestre Marçal Justen Filho e demais partidários da corrente que defende a constitucionalidade do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

Na verdade, data maxima venia, as possibilidades instituídas pelos artigos 47 a 49 da LC 123/2006 ficarão sempre limitadas a 25% (vinte e cinco por cento) do valor licitado no ano civil, ou seja, a participação nas licitações de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) será restrita às microempresas e empresas de pequeno porte em apenas ¼ (um quarto) do valor licitado no ano civil, o que parece se revelar bastante proporcional e razoável frente aos comandos constitucionais que impõem, de um lado o tratamento isonômico, e de outro, o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. Essa limitação, no nosso entender, por si só já tem o condão de afastar a alegação de inexistência de pertinência lógica para o discrímen instituído.

CONCLUSÃO

A Lei Complementar 123/06, sem incorrer em qualquer inconstitucionalidade, alterou consideravelmente a participação das microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas primeiras categorias.

A postergação da comprovação da regularidade fiscal para quando da assinatura do contrato e o direito de preferência no caso de empate real ou ficto, benefícios trazidos pelo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, são facilmente implementáveis e não devem trazer maiores dificuldades para o administrador público e para os licitantes.

Os outros benefícios já foram regulamentados pela União por meio do Decreto 6.204/07, bastante questionável. Contudo, ainda carecem de regulamentação para serem aplicados nas licitações a serem realizadas por grande parte dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Segundo o articulista Felipe Ansaloni, até dezembro de 2008 apenas 8 (oito) dos 26 (vinte e seis) Estados e 529 (quinhentos e vinte e nove) dos 5.564 (cinco mil e quinhentos e sessenta e quatro) Municípios brasileiros já haviam regulamentado as benesses previstas na Lei Complementar 123/2006, que está vigendo há quase 3 (três) anos ^[121].

Tomara que não se tenha que esperar por essa regulamentação tanto quanto se teve que esperar pela Lei Complementar 123/2006.

Aguarda-se, também, o posicionamento de nossos Tribunais acerca do tratamento privilegiado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006. A jurisprudência ainda é escassa nessa matéria, dado que o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte é relativamente jovem em nosso ordenamento jurídico.

De tão interessantes, mister se faz finalizar esse trabalho com as belas palavras do supracitado jurista Felipe Ansaloni, no sentido de que, com o Capítulo V da Lei Complementar 123/2006 "está posto novo paradigma para as compras governamentais, que não mais se orientam, tão somente, pelo princípio da vantajosidade. Aflora-se a função social da compra governamental" ^[122].

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Notas

LIMA, Jonas. Implicações da nova Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas nas licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1241, 24 nov. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9211>. Acesso em: 20 ago. 2009.
Boletim Estatístico de Micro e Pequenas Empresas – Observatório Sebrae – 1º semestre de 2005. SEBRAE. Disponível em: <http://201.2.114.147/bds/BDS.nsf/03DE0485DB219CDE0325701B004CBD01/$File/NT000A8E66.pdf>. Acesso em 06.07.2009.
SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 38.
SANTIAGO, Leonardo Ayres. A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. 80, ago.2008, p. 34.
Maiores detalhes podem ser obtidos em <http://www.esaf.fazenda.gov.br/cursos/iv-semana-AOFP-2007/oficina.html>. Acesso em: agosto 2009.
Ibidem, p. 17.
SANTOS, op. cit., p. 17.
GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial e microempresa. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 86, fev. 2009, p. 8.
ANSALONI, Felipe. A regulamentação do estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte nas compras do Governo do Estado de Minas Gerais: uma alternativa de interpretação e aplicação. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 86, fev.2009, p. 50.
Ibidem, p. 50.
Ibidem, p. 50.
GASPARINI, op. cit., p 11.
FORTINI, Cristiana. Micro e pequenas empresas: as regras de habilitação, empate e desempate na Lei Complementar nº 123 e no Decreto nº 6.204/07. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. 79, jul. 2008, p. 32.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 337.
GASPARINI, op. cit., pp. 10-11.
SANTOS, op. cit., p. 28.
GASPARINI, op. cit., p. 08.
SANTANA, Jair Eduardo. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas licitações. BDA – Boletim de Direito Administrativo - Agosto/2008, p. 01. Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/portal/media/download_gallery/Bdadoagosto_Microempresas.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da microempresa e as licitações públicas. 1. ed. São Paulo: Dialética, 2007, p. 68.
SANTANA, op. cit., pp. 4-5.
SANTOS, op. cit., p. 30.
Ibidem, p. 28.
SANTOS, op. cit., p. 42.
Ibidem, p. 42.
Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

SANTOS, op. cit., p. 57.
Ibidem, p. 57.
Ibidem, pp. 57-58.
Ibidem, p. 58.
Ibidem, p. 58.
FORTINI, op. cit., p. 32.
PIETRO, op. cit., p. 337.
GASPARINI, op. cit., p. 11.
Ibidem, p. 14.
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 37.
GASPARINI, op. cit., p. 14.
SANTIAGO, op. cit., p. 35.
Ibidem, p. 35.
SANTOS, op. cit., p. 38.
ANSALONI, op. cit., p. 51.
SANTOS, op. cit., p. 39.
SANTOS, op. cit., p. 40.
Ibidem, p. 41.
Ibidem, p. 42.
Ibidem, p. 41.
Ibidem, p. 28.
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 37.
SANTOS, op. cit., p. 43.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 512-513.
SANTOS, op. cit., p. 67.
Ibidem, p. 67.
Ibidem, p. 68.
Ibidem, p. 68.
Ibidem, p. 68.
SANTANA, op. cit., p. 5.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitações e Contratos e a Lei do Pregão. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, maio.2007, p. 15.
FORTINI, op. cit., p. 34.
Ibidem, p. 34.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

SANTANA, op. cit., p. 5.
LIMA, op. cit., p. 2.
SANTANA, op. cit., p. 5.
SANTOS, op. cit., p. 77.
Ibidem, p. 73.
Ibidem, pp. 72-73.
FORTINI, op. cit., p. 34.
SANTOS, op. cit., p. 80.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. O estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte e as licitações públicas. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n. 62, março de 2007. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_marco_2007/O%20Estatuto-Ronn%20Torres.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2009.
SANTOS, op. cit., p. 82.
Ibidem, p. 83.
SANTOS, op. cit., p. 84.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

SANTOS, op. cit., p. 84.
FERNANDES, op. cit., p. 16.
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 37.
FORTINI, op. cit., p. 36.
PEREIRA JÚNIOR E DOTTI, Jessé Torres; Marinês Restelatto. As Sociedades Cooperativas e o Tratamento Privilegiado Concedido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei Complementar Nº 123/06 e Lei Nº 11.488/07). Revista Virtual da AGU, Ano VII, n. 71, dezembro de 2007. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_dezembro_2007/AsSociedadesCooperativas_JesseTorres.pdf>. Acesso em: 03 jul. 2009.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte em Licitação Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, n. 157, mar.2007, p. 233.
SANTOS, op. cit., p. 96.
FORTINI, op. cit., p. 36.
MAURANO, Adriana. O estatuto nacional das microempresas e empresas de pequeno porte e as licitações públicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1326, 17 fev. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9496>. Acesso em: 20 ago. 2009.
Ibidem.
PEREIRA JÚNIOR E DOTTI, op. cit., p. 10.
MAURANO, op. cit.
Ibidem.
FORTINI, op. cit., p. 36.
TORRES, op. cit.
MELLO, op. cit., pp. 512-513.
SANTANA, op. cit., p. 3.
TORRES, op. cit.
SANTOS, op. cit., p. 123.
TORRES, op. cit.
Ibidem.
SANTOS, op. cit., pp. 123-124.
Ibidem, p. 124.
SANTOS, op. cit., p. 114.
Ibidem, p. 126.
Ibidem, p. 126.
FORTINI, op. cit., p. 39.
FERNANDES, op. cit., p. 22.
Ibidem, p. 22.
FERNANDES, op. cit., p. 22.
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

SILVA, Jacqueline Iwersen de Loyola e. Participação privilegiada das micro e pequenas empresas nas licitações públicas após o advento da lei complementar nº 123/2006. Informativo Migalhas, 08 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=43277>. Acesso em: 19 ago. 2009.
GASPARINI, op. cit., p. 09.
Ibidem, p. 10.
TORRES, op. cit.
FERNANDES, op. cit., pp. 20-21.
FORTINI, op. cit., p. 32.
GASPARINI, op. cit., pp. 8-9.
PIETRO, op. cit., p. 338.
MELLO, op. cit., p. 514.
SANTIAGO, op. cit, p. 35.
LIMA, op. cit., pp. 1-2.
SANTOS, op. cit., p. 24.
FORTINI, op. cit., p. 33.
SANTOS, op. cit., p. 25.
TORRES, op. cit., p. 08.
FORTINI, op. cit., p. 33.
JUSTEN FILHO, op. cit., pp. 82-83.
ANSALONI, op. cit., p. 50.
ANSALONI, op. cit., p. 55.

Autor

Andrea Russar Rachel

Advogada. Professora plantonista da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (LFG). Pós-graduada em Processo Civil pela PUC/SP. Especialista em Grandes Transformações do Processo pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Licenciada em Filosofia pela Universidade São Judas Tadeu. Estudante de Teologia no Instituto Teológico Quadrangular.

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RACHEL, Andrea Russar. Breves considerações sobre as licitações em face do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2372, 29 dez. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14075. Acesso em: 5 maio 2024.

Breves considerações sobre as licitações em face do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006)